Forbrukerombudets høringsuttalelse til forslag om endringer i markedsføringslovens håndhevingsbestemmelser

Vi viser til Barne- og likestillingsdepartementets høringsbrev av 17.10.2016 vedrørende endringer i markedsføringslovens håndhevingsregler.

Forbrukerombudet er i det store og hele positive til det som foreslås, og da særlig at det på en så tydelig måte vises at det er behov for å sikre en mer effektiv håndheving av markedsføringsloven og annet regelverk som verner forbrukernes kollektive interesser – for å oppnå sunnere markedsforhold til beste for næringsdrivende, forbrukere og samfunn.

Forbrukerombudets erfaring er at dagens regler gjør det vanskelig effektivt å håndheve og stoppe visse former for alvorlige brudd på forbrukervernlovgivningen. Selv helt klare lovbrudd som villeder forbrukere og også kan skade konkurrenter, vil med dagens regelverk i mange tilfeller pågå i relativt lang tid uten at Forbrukerombudet kan stoppe overtredelsen. Dette skyldes at loven i dag krever at det som hovedregel må forhandles om en «frivillig ordning», og fordi saker der dette ikke oppnås som hovedregel må bringes inn for Markedsrådet for fastsettelse av sanksjoner. Departementets forslag til endringer i loven vil i stor grad avhjelpe dette. Dette vil være en fordel for den store majoriteten av næringsdrivende som følger lovverket.

Samtidig er det klart at den normale formen for håndheving av forbrukervernlovgivningen i de aller fleste saker fortsatt vil være dialog og forhandlinger mellom Forbrukerombudet og de næringsdrivende. Dette understrekes gjennom videreføringen av den såkalte «forhandlingsmodellen» som er lovfestet i markedsføringslovens § 35.

Det andre hovedformålet med endringene er å tydeliggjøre Forbrukerombudets rolle som tilsynsorgan. Nasjonalt og internasjonalt har det skjedd store endringer siden Forbrukerombudet ble opprettet i 1973, og Forbrukerombudet er nå i realiteten et tilsyn som har mye mer til felles med andre tilsynsmyndigheter som Datatilsynet og Finanstilsynet enn med de andre ombudene. Rettsanvendelsen til Forbrukerombudet bygger i stor grad på fullharmoniserte EU-direktiver, herunder direktivet om urimelig handelspraksis, som er implementert i markedsføringsloven, og direktivet om forbrukerrettigheter, som er implementert i angrerettloven. Utvidelsen av hvilke sanksjoner som Forbrukerombudet har hjemmel til å benytte ved brudd på lovgivningen, viser også at man i takt med den nasjonale og europeiske rettsutviklingen har endret karakter mer i retning av tilsynsmyndighet enn ombud. Dette er likevel etter vårt syn ikke av avgjørende betydning for hvorvidt man bør endre navn fra «ombud» til «tilsyn» jf. kommentarene våre under til punkt 4.4. i høringsnotatet.

Vi vil i det følgende kommentere forslagene fra departementet.

2.1 Merknader til spørsmål om Forbrukerombudets vedtakskompetanse, saksbehandling og navn

Merknader til punkt 4.2 og 4.3 – Tilsyns- og vedtakskompetanse og «frivillig ordning» Vi støtter fullt ut forslaget om at Forbrukerombudet gis vedtakskompetanse i alle saker (primær vedtakskompetanse), og slutter oss til de argumenter som departementet peker på i høringsnotatet.

Av særlig betydning er hensynet til en mest mulig effektiv håndheving av lovverket som skal beskytte forbrukere mot ulovlig markedsføring, urimelige avtalevilkår og brudd på øvrig forbrukervernlovgivning. Ved at Forbrukerombudet gis primær vedtakskompetanse vil vedtak kunne treffes raskere og mer ressurseffektivt. Markedsrådet sammenkalles bare noen ganger i året, noe som medfører at det kan ta lang tid fra Forbrukerombudet har konstatert at loven er brutt, til et vedtak er fattet.

En effektivisering av håndhevingen vil også ha en preventiv effekt ved at næringsdrivende opplever at brudd på markedsføringsloven raskt får konsekvenser. Det kan også være et ønske fra den næringsdrivendes side å få avgjort sin sak raskt. Forbrukerombudet har behandlet flere saker hvor man har måttet gå veien om Markedsrådet selv om næringsdrivende har erkjent lovbruddet og bedt om at Forbrukerombudet fatter vedtak slik at man raskt kan bli ferdige med saken.

Videre er det mest hensiktsmessig at kompetansen til å fatte vedtak ligger hos det organet som fører tilsyn med lovgivningen. Dette vil også være i tråd med hvordan håndhevingen av offentligrettslige regler er organisert på andre sammenlignbare områder i forvaltningen. Alle tilsynsmyndigheter det er naturlig å sammenligne med har primær vedtakskompetanse: Finanstilsynet, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet, Konkurransetilsynet, NVE, Datatilsynet, Medietilsynet og Lotteritilsynet mv. Vedtakskompetanse for Forbrukerombudet vil også medføre at man unngår diskusjon og prosess rundt spørsmålet om Forbrukerombudet selv kan fatte vedtak, dvs. om hastevilkåret i dagens lov er oppfylt, eller om handelspraksisen i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Det vil også åpnes for en reell to-instansbehandling av vedtak, i motsetning til dagens ordning hvor Markedsrådets vedtak ikke kan påklages, men eventuelt må bringes inn for domstolene. Adgangen til forvaltningsklage er en viktig rettssikkerhetsgaranti for de næringsdrivende.

Da spørsmålet om primær vedtakskompetanse var oppe til vurdering i forbindelse med høringsrunden til 2009-loven, var flere høringsinstanser positive til at Forbrukerombudet skulle gis primær vedtakskompetanse, herunder Justisdepartementet samt flere næringsdrivende, i tillegg til Forbrukerrådet og Forbrukerombudet (se Ot.prp. nr. 55 20072008 kap. 15.3.1 på s. 143). Disse høringsinstansene fremhevet gjennomgående hensynet til effektiv håndheving, og pekte på de samme argumenter som departementet nå har vist til, herunder at det har skjedd en omfattende utvikling når det gjelder markeder og markedsføring siden 1973, som gjør at det er større behov for å føre et aktivt tilsyn med at loven etterleves, samt at det vil være en fordel at organet som fører det daglige tilsynet med loven også kan sanksjonere lovbrudd. Et flertall av høringsinstansene fra høringsrunden til 2009-loven anførte imidlertid to hovedinnvendinger mot at Forbrukerombudet skulle ha primær vedtakskompetanse: For det første mente man at Forbrukerombudets rolle som pådriver i forbrukerspørsmål kunne medføre en fare for at ombudet kunne bli noe ensidig i sine vurderinger, og for det andre ble det argumentert for at primær vedtakskompetanse kunne føre til at Forbrukerombudet ville bruke færre ressurser på komme frem til frivillige ordninger.

Vi konstaterer at departementet i høringsnotatet imøtegår disse innvendingene. Hva gjelder den første innvendingen viser departementet til at Forbrukerombudets primære rolle og oppgave er å være tilsyn, på lik linje med andre statlige tilsyn, mens pådriverrollen først og fremst utføres i forlengelse av tilsynsvirksomheten – ved at Forbrukerombudet deltar med sin fagkunnskap i høringer og i samfunnsdebatten.

Forbrukerombudet er enig med departementet i at den sentrale oppgaven for Forbrukerombudet er tilsyn og at pådriverrollen må utføres i forlengelsen av tilsynsvirksomheten. Det er Forbrukerrådet som i kraft av å være interesseorganisasjonen for forbrukerne primært har en forbrukerpolitisk pådriverrolle. Samtidig er det også etter vårt syn i samfunnets interesse at Forbrukerombudet ut fra sine faglige erfaringer deltar i samfunnsdebatten og påpeker forbrukerproblemer, og eventuelle løsninger på disse, som avdekkes under tilsynsvirksomheten.

Når departementet skriver at Forbrukerombudets pådriverrolle kan oppfattes som mer problematisk enn andre tilsynsorgan, som f.eks. Datatilsynet og Konkurransetilsynet, fordi disse i større grad ivaretar hensyn som ikke er knyttet opp mot en bestemt gruppe, er ikke Forbrukerombudet enig i dette.

På samme måte som personvernhensyn gjelder alle individer i det norske samfunn, er alle nordmenn forbrukere. Forbrukerhensyn er derfor på samme måte som personvernhensyn og konkurransehensyn ikke en gruppeinteresse, men en kollektiv samfunnsinteresse. Når Forbrukerombudet tar opp en sak mot et selskap, er det ikke på vegne av en gruppe, men ut fra denne kollektive samfunnsinteressen. Når Konkurransetilsynet fører tilsyn med markedene, er som regel bedriftenes mulighet til å operere på like vilkår i markedet det sentrale. Når Forbrukerombudet ser på mange av de samme markedene, er hensynet til at forbrukerne skal få muligheten til å gjøre gode rasjonelle valg som regel det sentrale. Å hevde at det ene er knyttet mer opp til en bestemt gruppe, og mindre generelt, er etter Forbrukerombudets syn kunstig. Forbrukerhensyn, slik det må forstås i markedsføringsloven, er en generell samfunnsinteresse på lik linje med f.eks. personvernhensyn og hensynet til velfungerende konkurranse i markedene.

Vi legger i denne forbindelse også til at det i vedlegget til høringsnotatet på s. 11 er vist til at Konkurransetilsynet er forutsatt å ha en viss pådriverfunksjon for konkurranse, og på s. 13 er det vist til at Datatilsynet har en ombudsrolle med hensyn til å fremme personvern i tillegg til tilsynsrollen – uten at det på noen måte er til hinder for at Konkurransetilsynet og Datatilsynet har primær vedtakskompetanse. Det er således ikke uvanlig at statlige tilsyn har en viss pådriverrolle i forlengelsen av tilsynsvirksomheten, jf. også vedlegget til høringsnotatet s. 1718. Dette har en naturlig sammenheng med at når man som tilsynsmyndighet er gitt i oppdrag av staten å påse at næringsdrivende ikke opptrer i strid med sentrale samfunnsinteresser, som for eksempel hensynet til velfungerende konkurranse, stabilitet i finansmarkedene, personvern eller vern av forbrukerinteresser, så medfører dette at det er helt legitimt at en tilsynsmyndighet i en gitt sak, innenfor rammene av gjeldende lovgivning, argumenterer for det standpunktet som best ivaretar samfunnsinteressen man er satt til å verne.

Forbrukerombudets håndheving av markedsføringsloven er således forutsatt å skulle skje ut fra forbrukerhensyn. Som påpekt over, er forbrukerhensyn noe mer enn det motsatte av næringsinteressene. Det er blant annet hensynet til at markedene skal fungere godt for forbrukerne. Det er derfor mer presist å si at Forbrukerombudet skal føre sitt tilsyn ut fra denne kollektive samfunnsinteressen innenfor rammen av markedsføringsloven. Dette er etter vårt syn et tilsvarende mandat eksempelvis Konkurransetilsynet og Datatilsynet har på sine områder. Når markedsføringsloven gir klare rammer for dette tilsynet, er det heller ikke noe i veien for at Forbrukerombudet også gis vedtakskompetanse.

At standpunktene som Forbrukerombudet argumenterer for i en konkret sak skal ligge innenfor de rammene som lovgivningen setter, er helt selvsagt. Skal man gå lenger enn det lovgivningen sier, forutsetter det en åpen og tydelig dialog hvor næringsdrivende frivillig forplikter seg til dette, typisk gjennom en bransjenorm eller standardvilkår som på enkelte punkter gir forbrukere bedre vern eller rettigheter enn det de har krav på etter lovgivningen. Av praksis fra Markedsrådet de siste årene er det da heller ingen indikasjoner på at Forbrukerombudet har argumentert for standpunkter som ikke var prosedable, selv om Markedsrådet selvsagt i enkelte saker har kommet til et annet resultat enn det Forbrukerombudet har lagt ned påstand om.

Vi slutter oss for øvrig til departementets argument om at vedtakskompetanse for Forbrukerombudet kan få en positiv effekt på dialogen og forhandlingene, ved at næringsdrivende raskere innretter seg i samsvar med lovverket. I tillegg vil vi understreke at mange av bestemmelsene i markedsføringsloven og angrerettloven er mindre skjønnspregede enn hva som var tilfelle etter 1972-loven. Dette gjelder for eksempel bestemmelsene om villedende markedsføring etter markedsføringsloven § 7 og villedende utelatelser etter § 8, som er mer konkrete og detaljerte i dagens lovgivning. Det er i den forbindelse verdt å merke seg at det var 1972-loven som næringslivet var kjent med i forrige runde da spørsmålet om vedtakskompetanse og frivillig ordning ble diskutert for snart ti år siden. Det er grunn til å tro at dette nok kan ha farget høringssvarene fra enkelte næringsdrivende, og gjort at man var skeptisk til primær vedtakskompetanse den gang.

I tillegg til at 2009-loven er mer detaljert og gjennomfører det fullharmoniserte EU-direktivet om urimelig handelspraksis, så har vi nå også over 7 års praksis siden loven trådte i kraft. Det er tale om relativt omfattende praksis fra EU-domstolen, veiledning fra EU-kommisjonen (som sist ble oppdatert den 25. mai 2016), praksis fra norske domstoler, omfattende forvaltningspraksis fra Markedsrådet og fra Forbrukerombudet, og juridisk litteratur.

Etter vårt syn er det således ingen gode argumenter for at Forbrukerombudet, for å effektivisere håndhevingen av markedsføringsloven og det øvrige forbrukervernregelverket som ombudet fører tilsyn med, ikke bør ha primær vedtakskompetanse. Dette er også helt i tråd med hva som er tilfelle for alle andre sammenlignbare statlige tilsynsmyndigheter.

«Frivillig ordning» Vi støtter fullt ut forslaget om å fjerne vilkåret i § 35 om at Forbrukerombudet må forsøke å komme til «frivillig ordning» før det kan fattes vedtak. Dette vil effektivisere håndhevingen av markedsføringsloven, og sørge for at man oppfyller kravene til effektivt tilsyn som følger av EU-lovgivningen, herunder direktivet om urimelig handelspraksis.

Forbrukerombudet har de siste årene behandlet mange saker hvor vilkåret om å forsøke å oppnå frivillig ordning før det eventuelt kan fattes vedtak, har gitt seg utslag som strider mot den alminnelige rettsfølelsen. I saker som gjelder urimelig og aggressiv handelspraksis etter markedsføringsloven § 9, f. eks. i form av aggressiv inndriving av omtvistede krav, er kravet om å forsøke «frivillig ordning» åpenbart forfeilet. Forbrukerne utsettes i slike saker for et utilbørlig press, og behovet for at Forbrukerombudet kan handle raskt gjør seg særlig gjeldende. Dialog og forhandlinger vil ikke være egnede virkemidler i slike saker, tvert imot gir det useriøse næringsdrivende mulighet til å forsøke å trenere saken og holde lovstridig markedsføring gående mens det drøftes om det er mulig å oppnå «frivillig ordning».

Kravet om «frivillig ordning» har også fått andre uheldige utslag i praksis. Eksempelvis i saker der den næringsdrivende bevisst villeder forbrukerne i sin markedsføring, men hvor Forbrukerombudet ikke kan fatte vedtak eller reagere med en økonomisk sanksjon hvis det er tale om en «førstegangsovertredelse» og Markedsrådet ikke har fattet vedtak om forbud mot tilsvarende handelspraksis tidligere. Det er negativt for både forbrukere og konkurrenter at næringsdrivende som bryter loven kan «slippe unna» med klare lovbrudd første gang dette skjer. Den såkalte «Dieselgate»-saken hvor Volkswagen villedet forbrukere til å tro at bilene de kjøpte hadde langt lavere NOx–utslipp enn hva som var tilfelle, er et eksempel i så måte. I Italia er Volkswagen ilagt en bot på 5 millioner euro for villedende markedsføring, og forbrukermyndighetene i flere andre europeiske land vurderer også økonomiske sanksjoner. Dette vil ikke være mulig i Norge på grunn av kravet om å forhandle «frivillig ordning» før det eventuelt kan fattes vedtak. Volkswagen har innrømmet utslippsjukset og lovet at praksisen ikke skal gjenta seg, slik at det er klart at en frivillig ordning foreligger.

Kravet om «frivillig ordning» som vilkår for å kunne fatte vedtak, reiser etter vårt syn også spørsmål sett opp mot de krav som stilles til en adekvat og effektiv håndheving av det felleseuropeiske regelverket som verner forbrukernes kollektive interesser. Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11, som er implementert i markedsføringsloven, pålegger alle EU/EØS-land å sikre at det finnes tilstrekkelige og effektive virkemidler til å bekjempe urimelig handelspraksis. Medlemslandene skal gi domstolene eller de administrative myndighetene hjemmel til å kunne påby at urimelig handelspraksis opphører eller forby praksis som ennå ikke er iverksatt. Muligheten til å påby opphør eller forby iverksettelse av urimelig handelspraksis skal kunne treffes som ledd i en fremskyndet fremgangsmåte, enten med foreløpig virkning eller med endelig virkning. Og artikkel 13 pålegger medlemslandene å fastsette effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner.

Direktivet om forbrukerrettigheter artikkel 23, som er implementert i angrerettloven, stiller krav om at medlemslandene har egnede og effektive midler som kan sikre at bestemmelsene i direktivet overholdes. I artikkel 24 stilles krav om virkningsfulle, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner.

Hovedkravet til håndheving i direktivet om forbrukerrettigheter og i direktivet om urimelig handelspraksis, er at man skal ha adekvate og effektive midler tilgjengelig for å reagere mot overtredelser. I tillegg til disse to direktivene kommer kravet i dagens EU-forordning om forbrukervernsamarbeid (CPC-forordningen) om at myndighetene skal kunne kreve stans eller forbud mot overtredelser, samt ilegge økonomiske sanksjoner. I de sakene der «frivillig ordning» er et vilkår for å kunne fatte vedtak, kan Forbrukerombudet kun kreve stans, men ikke fatte vedtak om forbud eller sanksjoner. Etter vårt syn kan dagens ordning i markedsføringsloven reise spørsmål om Norge oppfyller sine forpliktelser etter det nevnte EU-regelverket. Norge er så vidt vi er kjent med også eneste landet i EU/EØS hvor det er et vilkår for å kunne fatte vedtak at man har forsøkt å oppnå en «frivillig ordning», og at det er først hvis dette ikke lykkes at man har vedtakskompetanse.

Vi bemerker også at spørsmålet om hvorvidt Forbrukerombudet har gått langt nok i å prøve å oppnå en «frivillig ordning» før det fattes vedtak, har vært gjenstand for prosess i flere saker for Markedsrådet, og i mange saker som en del av dialogen mellom Forbrukerombudet og næringsdrivende. Kravet medfører derfor potensielt økt ressursbruk for begge sider.

Vi viser videre til at det ikke var noen merkbar økning i antall vedtak etter at man i 2009 fjernet kravet om «frivillig ordning» ved brudd på blant annet markedsføringsloven kapittel 3 og forskriften om urimelig handelspraksis (svartelisten). Det er neppe grunn til å forvente at antallet vedtak vil øke betraktelig dersom man går bort fra kravet om «frivillig ordning» i sin helhet. Omtrent 500 saker blir realitetsbehandlet av Forbrukerombudet hvert år, og kun 8-10 av disse ender opp med at Markedsrådet eller Forbrukerombudet fatter vedtak.

Forhandlinger med næringsdrivende, herunder det å påvirke næringsdrivende til å innrette seg etter loven, vil fortsatt være Forbrukerombudets primære arbeidsmetode. Forhandlingsmodellen som arbeidsform videreføres; det er kun kravet om «frivillig ordning» som betingelse for å kunne fatte vedtak som fjernes. Forbrukerombudet skal fortsatt føre dialog med næringsdrivende i de aller fleste saker, og komme frem til en enighet om hvordan handelspraksisen eller avtalevilkårene skal endres. Dette er hovedarbeidsformen til de fleste norske tilsyn, og det er også modellen man legger opp til fra EUs side i forslaget til ny CPCforordning.

Det er heller ikke slik at man må velge enten forhandling eller sanksjoner, man kan benytte begge deler. Vi viser her til illustrasjon til løsningen i Danmark, hvor Forbrugerombudsmannen som regel først gjennom forhandlinger vil forsøke å påvirke næringsdrivende til å handle i samsvar med loven, men også kan ta rettslige skritt uten forutgående forhandlinger (se vedlegg til høringsnotatet om bakgrunnsinformasjon på s. 6).

Det viktigste er at Forbrukerombudet kan gripe effektivt inn mot klare lovbrudd, og at man unngår det vi kan kalle for «ping pong-saksbehandling»; hvor den næringsdrivende trenerer en sak med å be om utsettelser, forhandler, og sier at man vil innrette seg uten at dette skjer. Vi har også sett flere eksempler på at næringsdrivende begår nye lovbrudd etter at det er inngått «frivillig ordning», og at den næringsdrivende da hevder at det nye lovbruddet ikke er helt likt som det tidligere lovbruddet og at det på ny er krav om å forhandle frem en «frivillig ordning».

I mange saker vil det heller ikke være noe å «forhandle» om. Der det er klart at loven er brutt vil det bare være tale om hvordan den næringsdrivende må endre praksis for å innrette seg, og hvilke eventuelle konsekvenser lovbruddet vil få.

Hva gjelder den næringsdrivendes rettsikkerhet viser vi, som departementet, til at forvaltningslovens krav til forsvarlig saksbehandling gjelder ved siden av markedsføringsloven, herunder kravene til dialog og kontradiksjon som følger av forvaltningsloven § 11 om veiledningsplikt, § 16 om forhåndsvarsel og § 17 som pålegger Forbrukerombudet å påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Disse kravene gjelder selv om kravet til «frivillig ordning» bortfaller.

Vi vil også peke på at man i forbindelse med implementeringen av EU-direktivet om forbrukerrettigheter, som er implementert i angrerettloven, vedtok at «frivillig ordning» ikke er et vilkår for å kunne fatte vedtak ved blant annet overtredelse av bestemmelsene om næringsdrivendes opplysningsplikt i angrerettloven §§ 8, 11, 14, 15 og 16. Dette fremgår av angrerettloven § 41 tredje ledd, jf. § 42 femte ledd. Disse bestemmelsene er langt på vei av samme karakter og overlapper til en viss grad bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 7 og 8.

Selv for markedsføringsloven § 22, som i utgangspunktet gir anvisning på en skjønnsmessig urimelighetsvurdering, er det i annet ledd angitt rettslige rammer for vurderingen: «Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold.» I tillegg kommer EUdirektivet om urimelig avtalevilkår (som er implementert i markedsføringsloven § 22 og i avtaleloven §§ 36 og 37), og man har langvarig og omfattende praksis fra Markedsrådet, praksis fra norske domstoler, praksis fra EU-domstolen og juridisk litteratur. Det er således klare føringer og begrensninger på det skjønnet som § 22 gir anvisning på. Forbrukerombudet avdekker også jevnlig eksempler på klare brudd på den praksisen som er etablert med hjemmel i mfl. § 22, for eksempel lange bindingstider eller ansvarsfraskrivelser, hvor det ikke er mye å «forhandle» om.

I tillegg er det mye som tyder på at det vil komme endringer i EU-retten også når det gjelder direktivet om urimelige avtalevilkår, med en klarere angivelse av hvilke vilkår som alltid skal være forbudt – slik som i «svartelisten» til direktivet om urimelig handelspraksis. Det vil også ventelig bli stilt de samme krav til effektiv håndheving som i dag stilles i direktivet om urimelig handelspraksis og direktivet om forbrukerrettigheter. Vi støtter således departements forslag om å fjerne kravet om å forsøke å oppnå frivillig som vilkår for å kunne fatte vedtak. Dette vil effektivisere håndhevingen av markedsføringsloven, og sikre at vi har et system som man kan være trygg på at er i overenstemmelse med EUlovgivningen.

Merknader til punkt 4.4 – endring av navn

Etter vårt syn bør navnet Forbrukerombudet beholdes. Navnet og «merkevaren» Forbrukerombudet er godt innarbeidet, godt kjent blant forbrukere og næringsdrivende og nyter stor tillit i samfunnet. Årlige omdømmeundersøkelser viser at Forbrukerombudet er et av de statlige organene som befolkningen har aller høyest tillit til. I følge Ipsos MMI, som utfører den mest omfattende av disse undersøkelsene, må man forvente at ethvert skifte av navn vil medføre et omdømmetap [1].

Det er også et viktig poeng at forbrukere hver eneste dag tar kontakt med Forbrukerombudet for spørsmål, informasjon og klager. Denne tette kontakten med forbrukerne skiller seg fra mange andre tilsynsmyndigheter, f. eks. Medietilsynet eller Finanstilsynet, som i mindre grad har daglig kontakt med forbrukere. Navnet på virksomheten må speile den tette kontakten med dem vi er til for, og gjøre det lett å forstå at dette er riktig sted for forbrukere å henvende seg. Å henvende seg til et «ombud» vil nok også for en del forbrukere kunne virke mer naturlig enn å skulle ta kontakt med et «tilsyn».

Det er også slik, som departementet er inne på i høringsnotatet, at man i Danmark, Sverige og Finland fortsatt bruker betegnelsen «forbrukerombud» på den enheten innen de enkelte lands forbrukermyndigheter som påser at næringsdrivende følger forbrukervernregelverket. Selv om disse enhetene er del av en større forbrukermyndighet, opptrer de likevel utad, både overfor næringsdrivende, forbrukere og i media med navnet «forbrukerombud» når de håndhever regelverket. Etter vårt syn er det hensiktsmessig at vi i Norge fortsetter på samme måte som i nabolandene våre ved at det er et «forbrukerombud» som fører tilsyn med at næringsdrivende følger forbrukervernlovgivningen. Det sentrale er hvilken myndighet organet har og på hvilken måte det opptrer når det utfører oppgavene sine, og der kan vi ikke se at noen av forslagene til endring i loven er av en slik karakter at et navneskifte skulle være nødvendig.

Selv om man viderefører navnet er det ingenting i veien for at man vedtar endringer i forbrukervernlovgivningen som gjør håndhevingen av denne mer effektiv. Da forslag til ny lov om markedsføring ble sendt på høring i 2006, ble det ikke foreslått å endre navnet til Forbrukerombudet selv om departementet opprinnelig foreslo at ombudet skulle gis primær vedtakskompetanse. Det ble også vedtatt hjemmel for ombudet til å ilegge overtredelsesgebyr og gjort unntak fra kravet til å oppnå frivillig ordning i visse typer saker. Vi nevner også at den svenske Konsumentombudsmannen (KO) fra 1. oktober i år fikk utvidet sine hjemler til å fatte vedtak og benytte sanksjoner ved brudd på forbrukervernlovgivningen, uten at det ble reist spørsmål om KO burde skifte navn.

Et annet moment som taler mot et navneskifte er at det, ifølge Forbrukerombudets foreløpige beregninger, vil medføre en direkte økonomisk kostnad på minst en million kroner å skulle gjennomføre dette. I tillegg kommer ressursbruk for å endre navnet i tekst på nettsider, i veiledninger og annen skriftlig informasjon som Forbrukerombudet benytter i saksbehandlingen. Se nærmere om dette i våre kommentarer til punkt 7.3 i høringsnotatet.

Samlet sett synes det etter vårt syn unødvendig å endre organets navn, med de negative konsekvenser dette kan få, når det man først og fremst ønsker å oppnå er en mer effektiv håndheving av forbrukervernreglene. Vi mener derfor at Forbrukerombudets navn bør beholdes.

Dersom man likevel finner det nødvendig å vurdere et navneskifte, er det etter vårt syn av helt avgjørende betydning å synliggjøre gjennom det nye navnet at Forbrukerombudets viktigste oppgave er å verne forbrukernes interesser.

Ombudet mottar hvert år om lag 10.000 skriftlige klager og henvendelser fra forbrukere. I tillegg kommer også et stort antall telefonhenvendelser, og et økende antall spørsmål som stilles gjennom sosiale medier. Klagene og henvendelsene fra forbrukere gjelder alt fra reaksjoner på uønsket direktemarkedsføring, klager eller spørsmål om næringsdrivende har lov til å benytte bestemte avtalevilkår, villedende prismarkedsføring, svindel med salg av falske merkevarer på nett og krav om betaling for varer eller tjenester som forbruker ikke har bestilt. Dette er bare noen av de typene forbrukerhenvendelser Forbrukerombudet mottar.

Dersom man finner det nødvendig å vedta en navneendring, er det derfor helt avgjørende at man bevarer ordet «forbruker» i det nye navnet. Den primære oppgaven til Forbrukerombudet skal fortsatt være å verne forbrukernes interesser, blant annet gjennom å ta imot klager og henvendelser fra forbrukere og gripe inn overfor næringsdrivende som bryter lovverket. Det er derfor viktig at man gjennom navnet viser forbrukere at dette er rett sted å henvende seg med klager på næringsdrivende som ikke respekterer forbrukervernreglene.

Vi vil også trekke fram at rettsutviklingen i Europa de siste årene har gitt oss et stort antall nye eller endrede felleseuropeiske regler som skal verne forbrukernes interesser, blant annet ny lovregulering av hvilke rettigheter forbrukere har ved kjøp av varer og tjenester. Felles for direktivene og forordningene som oppstiller disse reglene, er at det også stilles krav om at et offentlig myndighetsorgan skal føre tilsyn med regelverket og blant annet kunne gripe inn med vedtak og sanksjoner overfor næringsdrivende som bryter det. Dette medfører at ansvarsområdet til Forbrukerombudet har blitt og vil bli ytterligere utvidet i årene som kommer. Det er ikke lenger bare regler om markedsføring og kontraktsvilkår som ombudet skal føre tilsyn med, men også felleseuropeisk regelverk som oppstiller rettigheter for forbrukerne. Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EU) er allerede implementert i norsk rett, hovedsakelig gjennom angrerettloven, som Forbrukerombudet fører tilsyn med. I tillegg arbeides det i EU blant annet med nye forbrukerkjøpsdirektiver om rettigheter for forbrukere ved kjøp av varer og digitalt innhold.

Kravet om offentlig tilsyn og håndheving kommer i tillegg til kravet om å tilby forbrukerne ordninger for å løse tvister med næringsdrivende, slik Forbrukerrådet, Forbrukertvistutvalget og de øvrige forbrukerklagenemndene gjør i dag. Denne utviklingen gjør det etter vårt syn enda mer maktpåliggende at man har ordet «forbruker» i navnet til den myndigheten som skal føre tilsyn med forbrukervernreglene.

Det har vært anført at det er problematisk med to offentlige organer som begge har «forbruker» i navnet, da det er vanskelig for forbrukere og til dels også næringsdrivende å vite hvilken instans man skal kontakte. Vi ser selvsagt at denne navnelikheten medfører en viss forvekslingsfare, men har ingen holdepunkter for at dette i praksis er et problem. Det aller viktigste er at de som henvender seg til organene, enten ved direkte kontakt eller ved søk etter informasjon på nettsidene og i de sosiale medier som Forbrukerombudet og Forbrukerrådet benytter, får tydelig og klar informasjon om hvor de skal henvende seg med sin klage eller spørsmål, og at de faktisk får hjelp. Og det viser blant annet brukerundersøkelsen til Forbrukerombudet og Forbrukerrådet at det ikke er noen tvil om at folk får. Når det gjelder store deler av næringslivet og øvrige myndigheter, er det vårt inntrykk at kunnskapen om hvilken rolle og ansvarsområde de to organene har er relativt god.

Vi nevner også at man i Sverige har innført «Hallå konsument», som er et felles kontaktpunkt for alle typer forbrukerhenvendelser, også de som skal besvares av øvrige tilsynsmyndigheter som Finanstilsynet og Datatilsynet. En slik løsning mener vi det også kan være grunn til å vurdere å innføre i Norge.

Forbrukerombudet mener, som redegjort for over, at det aller viktigste er å bevare ordet «forbruker» i navnet til den offentlige myndigheten som skal påse at næringsdrivende respekterer reglene som verner forbrukernes kollektive interesser. Vi slutter oss derfor til argumentene som departementet anfører for ikke å endre navnet til «Markedsføringstilsynet» eller lignende. Dette vil gi et alt for snevert inntrykk av hva som er myndighetens ansvarsområde, og signaliserer i for liten grad at dette er et organ som skal verne forbrukernes interesser og som er rett sted for forbrukere å henvende seg til med klager på både markedsføring, negativt salg (dvs. krav fra næringsdrivende om å betale for varer eller tjenester som forbruker ikke har bestilt), urimelige kontraktsvilkår og manglende respekt for forbrukerrettigheter som eksempelvis angreretten. Særlig når det gjelder negativt salg og urimelige kontraktsvilkår, er dette sakstyper som Forbrukerombudet bruker store ressurser på å behandle hvert år, anslagsvis noe over halvparten av ombudets samlede ressurser. Håndhevingen av angrerettloven har også blitt intensivert etter at ny lov trådte i kraft i 2014. Å betegne Forbrukerombudet som et «markedsføringstilsyn» blir derfor etter vårt syn alt for snevert og gir i alt for liten grad veiledning til forbrukerne om at de kan henvende seg til oss.

Dette navnet vil heller ikke vise at det er forbrukerinteressene FO skal verne. Vi mottar allerede i dag en del henvendelser fra næringsdrivende som har havnet i diskusjon eller konflikt med andre næringsdrivende som følge av mulig villedende markedsføring, negativt salg e.l. Mengden slike henvendelser vil ventelig øke betraktelig dersom man skulle velge navnet «Markedsføringstilsynet». I følge Ipsos MMI vil også en slik navneendring, hvor man går helt bort fra det tidligere navnet, ventelig medføre et mye større omdømmetap enn dersom man bare «justerer» navnet noe. Som eksempel kan nevnes Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet som har ligget helt nederst de siste årene i Ipsos MMIs omdømmeundersøkelse etter å ha endret navn fra Post- og Teletilsynet. Det er heller ingen andre europeiske forbrukermyndigheter som har et så «snevert» navn som «Markedsføringstilsynet». De aller fleste har ordet «forbruker» i navnet.

Departementet har i høringsnotatet tatt inn navnet «Forbrukertilsynet» i forslaget til endringer i de enkelte lovbestemmelsene. Som et alternativ til dette, vil vi foreslå «Forbrukerverntilsynet». Dette navnet viser i større grad enn «Forbrukertilsynet» hva som er oppgaven til organet. Å ta inn ordet «vern» vil vise at man først og fremst arbeider preventivt med å beskytte forbrukere mot at de utsettes for brudd på lovgivningen, og vil kunne bøte på noe av faren for forveksling med Forbrukerrådet. Internasjonalt, både innen EU og i resten av verden, bruker man da også begrepet «Consumer Protection», som på norsk oversettes med «forbrukervern», som betegnelse på den virksomheten som de samme myndighetsorganene som Forbrukerombudet utøver. Som eksempler kan nevnes EUs «Consumer Protection Regulation», som i norsk oversettelse kalles «forordningen om forbrukervernsamarbeid», og International Consumer Protection and Enforcement Network (ICPEN), hvor Forbrukerombudet deltar.

2.2 Merknader til markedsrådet – sammensetning, oppgaver og saksbehandling

Merknader til punkt 5.2 – sammensetning

Forbrukerombudet støtter forslaget om at antall medlemmer i Markedsrådet bør reduseres til tre, unntaksvis et forsterket råd på fem. Videre er vi enig i at klager på Forbrukerombudets prosessledende avgjørelser – slik som innsyn, pålegg om å gi opplysninger og saker som er nedprioritert – kan avgjøres av leder eller nestleder alene.

Vi er også enig i at det bør lovfestes at leder og nestleder må ha juridisk embetseksamen/ mastergrad i rettsvitenskap. I høringsnotatet heter det at departementet vurderer det som ønskelig at leder og nestleder har en viss erfaring med å lede muntlige forhandlinger («muntlig domstolslignende prosess»), men departementet foreslår ikke at det skal tas inn som et vilkår i loven. Etter vårt syn bør det lovfestes at leder/nestleder må ha erfaring som dommer. Markedsrådet er et «domstolslignende forvaltningsorgan», se Ot.prp. nr. 55 (20072008) s. 10, 163 og 211, og saker som behandles etter muntlig forhandling har visse likhetstrekk med hovedforhandling i en domstol. Markedsrådets leder/nestleder skal ta stilling til rettslige anførsler og påstander, og foreta bevisvurdering og eventuelt bevisavskjæring. Videre skal leder/nestleder stille spørsmål til parter og vitner (eksaminering). Etter vårt syn er det derfor viktig, for å sørge for en best mulig behandling, at leder/nestleder har erfaring som dommer. Vi viser også til at de fleste lederne i Markedsrådet opp gjennom årene har hatt bakgrunn som dommer i Høyesterett, lagmannsrett eller tingrett.

Vi viser videre til at departementet i lovproposisjonen om Konkurranseklagenemnda uttaler at det er ønskelig at ett eller flere medlemmer i nemnda har dommererfaring (Prop. 37 L (20152016) s. 38 og s. 85). Vi viser også til forslaget om effektivisering av håndhevingen på diskrimineringsområdet, hvor det er foreslått skjerpede kvalifikasjonskrav til nemndledere ved at det skal lovfestes krav om dommererfaring (høringsnotat fra BLD datert 19.10.2016 og forslaget til ny lov § 4 andre ledd). I høringsnotatet på s. 37 uttaler departementet at dommererfaring vil være særlig relevant for å sikre god kvalitet på saksbehandlingen. Det vises til at nemnda i all hovedsak skal behandle enkeltsaker som består i ren bevisbedømmelse, og at kravet til dommererfaring vil sikre erfaring med bevisbedømmelse. I tillegg gir dommererfaring bedre kompetanse til å vurdere om en sak egner seg for skriftlig saksbehandling, og om det er behov for muntlighet og eventuelt hvilken grad av muntlighet som er nødvendig. Det heter videre at nemndledere med bred dommererfaring vil sikre profesjonalisering av den nye nemnden. Etter vårt syn vil mange av de samme hensyn gjøre seg gjeldende for saker som behandles av Markedsrådet, og det bør derfor lovfestes krav til at leder/nestleder må ha dommererfaring.

Hva gjelder kompetansekrav til de øvrige medlemmene, viser departementet til at 8 av 9 medlemmer i det sittende Markedsrådet er jurister. Departementet mener det er viktig at medlemmene har juridisk kompetanse, men at også annen fagkompetanse som teknologi og økonomi vil kunne være viktig. Departementet foreslår ikke å regulere krav til medlemmenes kompetanse i loven, men at det ved oppnevnelsen bør tas sikte på å ha medlemmer som har kompetanse innenfor juss, teknologi eller markedsføring.

Etter vårt syn er det viktig at alle medlemmer må være jurister, og dette bør lovfestes. Markedsrådet er som nevnt et domstolslignende forvaltningsorgan som tar stilling til rettslige spørsmål basert på juridisk metode og alminnelig rettskildebruk, og medlemmene bør derfor være jurister. De siste årene har også de fleste medlemmene vært det. I saker hvor det dukker opp spørsmål av særlig teknisk eller økonomisk karakter, har man anledning til å innhente uttalelse fra sakkyndig, som eventuelt også kan innkalles som vitne i saken.

Merknader til punkt 5.3 – oppgaver

Etter mfl. § 38 behandler Markedsrådet de sakene det forelegges av Forbrukerombudet. Dette er typisk saker der ombudet mener at en eller flere bestemmelser i forbrukervernlovgivningen er overtrådt og at det derfor bør fattes vedtak med sanksjoner mot den næringsdrivende og eventuelle medvirkere. Dersom ombudet mottar klager fra forbrukere eller næringsrivende og beslutter at saken ikke skal bringes inn for Markedsrådet fordi ombudet mener det ikke har skjedd et lovbrudd eller ikke finner å kunne prioritere å realitetsbehandle klagen, har forbrukere, næringsdrivende og interesseorganisasjoner i henhold til mfl. § 38 første ledd annet punktum rett til selv å bringe saken inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet blir ikke part i en sak som bringes inn for Markedsrådet i et slikt tilfelle, men utarbeider sammendrag av saken hvor det også redegjøres for ombudets syn. Adgangen til å bringe saker inn for Markedsrådet på denne måten har kun blitt benyttet i noen få tilfeller.

I tillegg til den lovfestede retten til selv å bringe saken inn for Markedsrådet, har det i praksis utviklet seg en ulovfestet rett for forbrukere, næringsdrivende og interesseorganisasjoner til å kunne klage til Markedsrådet på Forbrukerombudets beslutning om å ikke ta en sak opp til behandling. Denne adgangen blir først og fremst benyttet av forbrukere, og så langt i 2016 har Markedsrådet behandlet 15 slike klager. Markedsrådet realitetsbehandler i disse tilfellene ikke spørsmålene som reises, men kan eventuelt pålegge Forbrukerombudet å gjøre det. Markedsrådet har i samtlige saker i 2016 valgt å akseptere ombudets prioritering.

I tillegg til det som følger av disse lovfestede og ulovfestede prinsippene, stiller direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EF) i artikkel 11 siste avsnitt krav om at når det er et forvaltningsorgan som fører tilsyn med at næringsdrivende følger reglene i direktivet, så skal forvaltningsorganets urettmessige eller urimelige utøvelse av myndighet eller unnlatelse av å utøve myndighet kunne påklages.

Når det nå foreslås at Forbrukerombudet gis primær vedtakskompetanse i alle saker, er det etter vårt syn også mer naturlig å lovfeste en uttrykkelig rett til å klage Forbrukerombudets avgjørelse om ikke å ta en sak til behandling eller at det ikke har skjedd lovbrudd inn for Markedsrådet. Forutsetningen for en slik klageadgang må selvsagt være at det dreier seg om mulig brudd på regelverk som ombudet fører tilsyn med.

Klageadgang på ombudets beslutning om å ikke ta en sak opp til realitetsbehandling følger allerede av langvarig praksis, og det informeres om denne retten i brev fra Forbrukerombudet til næringsdrivende og forbrukere i saker som ikke tas opp til realitetsbehandling. Når også direktivet om urimelig handelspraksis stiller krav til klageadgang ved enten urettmessig utøvelse eller unnlatelse av å utøve myndighet, er det Forbrukerombudets syn at denne retten bør lovfestes i markedsføringsloven. Dette vil gi et enklere og mer oversiktlig system for alle involverte parter som fremsetter en klage til Forbrukerombudet. Dersom klagere ikke aksepterer ombudets avgjørelse om at klagene deres ikke realitetsbehandles eller at det ikke har skjedd brudd på lovgivningen, retter man klage på dette til ombudet som i tråd med de alminnelige prinsippene i forvaltningsloven vurderer omgjøring av sin opprinnelige beslutning. Dersom beslutningen ikke omgjøres, sendes klagen videre fra Forbrukerombudet til Markedsrådet. Rådet vil så kunne fatte vedtak om at Forbrukerombudet skal realitetsbehandle en klage eller konkludere med at forhold som ombudet ikke mener er lovstridige likevel er det.

Ombudet vil derfor foreslå at andre punktum i mfl. § 38 tredje ledd fjernes, og at departementet presiserer i forarbeidene at klageadgangen som er beskrevet i nytt tredje ledd første punktum i § 38, omfatter klager på Forbrukerombudets avgjørelse om ikke å prioritere å ta en sak opp til realitetsbehandling og avgjørelse om at et påklaget forhold ikke er lovstridig.

Forbrukerombudet støtter for øvrig departementets forslag om at klager på ombudets avgjørelser i innsynssaker og pålegg om å gi opplysninger etter mfl. § 33 bør behandles av Markedsrådet. Vi støtter også forslaget om å fjerne adgangen til å forelegge prinsipielle saker direkte for Markedsrådet. Det har i praksis ikke vist seg å være noe nevneverdig behov for dette.

Merknader til punkt 5.4 – saksbehandling

Forbrukerombudet støtter forslaget om at Markedsrådets saksbehandling som hovedregel skal være skriftlig, idet ressurshensyn tilsier at enkle og klare saker bør kunne behandles skriftlig.

Samtidig mener vi det er veldig viktig at det i mer omfattende saker og i saker med komplisert juss og/eller faktum gjennomføres muntlig behandling slik som i dag, av hensyn til sakens opplysning. Vi støtter derfor forslaget om at Markedsrådets leder kan beslutte muntlig behandling der dette anses hensiktsmessig av hensyn til sakens opplysning eller effektiv ressursbruk.

I dag praktiseres muntlig behandling som et supplement til de skriftlige innleggene i saken, slik at Markedsrådet ber om at partene i sine muntlige innlegg fokuserer på det man mener er viktigst. Man slipper dermed å fremstille hele faktum, og kan nøye seg med kort å oppsummere hovedpunktene og fremheve de viktigste sider av faktum og juss. Således ligner forhandlingen mer på prosedyren i hovedforhandling for domstolene, snarere enn et innledningsforedrag hvor alt partene skal påberope seg må dokumenteres (leses opp).

Begrunnelsen for muntlig forhandling er å sørge for at saken er best mulig opplyst slik at man får et materielt riktig resultat. Dette oppnås best gjennom kontradiksjon og muntlighet i form av prosedyreinnlegg fra partene, bevisgjennomgang, spørsmål fra Markedsrådet til partene og deretter replikk og duplikk fra partene. Dette er slik det praktiseres i dag.. En slik muntlig domstolslignende forhandling øker sannsynligheten for å oppnå et materielt riktig resultat. Men i enkle/klare saker vil som nevnt skriftlig saksbehandling anses tilstrekkelig.

Vi viser også til Prop. 37 L (2015-2016) (Konkurranseklagenemnda) pkt. 6.8 på s. 43, hvor utvalget mener at saker om overtredelsesgebyr stiller særlige krav til saksbehandlingen, og anser at disse sakene bør ha større grad av muntlighet. Departementet uttaler på s. 44 at hensynet til de berørte foretakenes rettsikkerhet isolert sett kan tale for at Konkurranseklagenemndas saksbehandling i stor grad er muntlig i likhet med sivilprosessen, men at utstrakt bruk av muntlighet vil gå på bekostning av effektivitet og føre til at saksbehandlingstiden blir forlenget. Departementet understreker derfor behovet for fleksibilitet i saksbehandlingen med henblikk på hvor store innbyrdes forskjeller det er mellom sakene nemnda skal behandle, sett hen til alvorlighetsgraden, hvor inngripende sakene er, hvilke verdier de omfatter og sakens kompleksitet. Departementet er enig i at overtredelsesgebyr-sakene stiller særlige krav til saksbehandlingen, og at for å oppfylle kravene som stilles blant annet etter EMK må sakene underlegges en særlig betryggende og grundig behandling.

Vi viser også til Prop.62 L (2015-2016) (administrative sanksjoner) pkt. 21.3 hvor departementet understreker at det i saker om administrative sanksjoner (overtredelsesgebyr i vårt tilfelle) kan være behov for muntlighet, jf. forvaltningsloven § 11 d og § 17, og sier at det kan være aktuelt å fastsette særlige bestemmelser i særlovgivningen.

Forbrukerombudet støtter også forslaget i forskriftens § 4 om at saksforberedelsen skal avsluttes to uker før Markedsrådets møte, hvis ikke Markedsrådet fastsetter et annet tidspunkt, og at partene innen to-ukersfristen må ha inngitt alle opplysninger i saken. Formålet er å sikre at anførsler og bevis kommer i rimelig tid før møtet i Markedsrådet, jf. regelen i tvisteloven § 9-10. Etter vårt syn kan det være hensiktsmessig å gå et skritt lenger, ved at man gir tvisteloven § 9-10 direkte anvendelse. Regelen i § 9-10 første ledd (om avsluttet saksforberedelse to uker før) er allerede foreslått innført i forskriftens § 4 første ledd. Regelen i § 9-10 andre ledd sier at retten som regel skal kreve at partene innen avsluttet saksforberedelse inngir et sluttinnlegg. Sluttinnlegget skal kort angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes, og de bevis parten vil føre. Med sluttinnlegget skal følge forslag til framdriftsplan for hovedforhandlingen, jf. § 9-11 annet ledd. Etter vårt syn vil det være hensiktsmessig at partene inngir slikt sluttinnlegg til Markedsrådet, for å disiplinere partene i forkant av forhandlingen slik at denne kan gjennomføres mest mulig konsentrert, og for å sikre at anførsler, bevis og påstand kommer i rimelig tid før møtet i Markedsrådet. Det vil også være tjenlig å inngi et forslag til fremdriftsplan, slik at den muntlige behandlingen kan skreddersys til den enkelte sak.

Vi støtter også forslaget om at Markedsrådet av eget tiltak og uten ugrunnet opphold skal sikre at sakens dokumenter fortløpende oversendes Forbrukerombudet og partene.

Merknader til punkt 5.5 – vedtak og saksomkostninger

Som følge av forslaget om å gi Forbrukerombudet primær vedtakskompetanse, foreslår departementet at reglene i gjeldende forskrift § 13 første og annet ledd ikke videreføres. Dette betyr at spørsmålet om dekning av sakskostnader må vurderes etter de alminnelige reglene i fvl. § 36.

Forbrukerombudet er enig med departementet at det ikke vil være behov for å videreføre særreglene i § 13 første og annet ledd dersom Forbrukerombudet får primær vedtakskompetanse. Ved at spørsmålet om dekning av sakskostnader da skal vurderes etter de alminnelige reglene i fvl. § 36, legger vi til grunn at ansvaret for å dekke kostnadene som hovedregel vil ligge hos Markedsrådet, med mindre kostnadsansvaret har sitt grunnlag i en mangel ved vedtaket eller saksforberedelsen hos Forbrukerombudet, jf. fvl. § 36 tredje ledd annet punktum.

Departementet foreslår å videreføre regelen om krav til kostnadsoppgave, jf. forslag til ny forskrift § 10 første ledd. Forskriftens henvisning til tvisteloven § 20-5 tredje ledd innebærer at kostnadsoppgaven skal inngis før Markedsrådets møte avsluttes, jf. tvistelovens § 20-5 tredje ledd, jf. sjette ledd. Dersom parten ikke inngir kostnadsoppgave, tilkjennes ikke sakskostnader.

Forvaltningsloven § 36 tredje ledd tredje punktum inneholder også en regel om frist for å fremsette krav om sakskostnader. Regelen sier at «kravet må settes fram senest 3 uker etter at melding om det nye vedtak er kommet fram til vedkommende, dog gjelder § 29 fjerde ledd samt §§ 30-32 tilsvarende». Ettersom departementet foreslår å videreføre regelen om krav til kostnadsoppgave der saker behandles muntlig, legger vi til grunn at forvaltningslovens fristregel kun vil gjelde for saker som behandles skriftlig i Markedsrådet. For å unngå at det oppstår tvil om hvilken frist som gjelder der saken behandles muntlig, ser vi at det kan være hensiktsmessig å tilføye en bestemmelse i forskriften om at Markedsrådet må innta informasjon om dette i møteinnkallelsen.

Vi ber også departementet vurdere hvorvidt det i forskriften bør presiseres at Markedsrådet skal opplyse parter om at sakskostnader kan tilkjennes etter forvaltningsloven § 36. Det fremgår av forvaltningsloven § 36 fjerde ledd at en part skal opplyses om retten til å kreve dekning for sakskostnader.

Merknader til punkt 5.6 – overprøving

Søksmålsfrist

Vi støtter departementets forslag om at man også i markedsføringsloven, i likhet med hva som er tilfelle i en rekke andre offentligrettslige lover, fastsetter en frist på 6 måneder for å reise søksmål mot vedtak. Det er helt riktig som departementet skriver, at det er mer ressurskrevende for Forbrukerombudet og Staten som saksøkt å skulle gå inn i en sak på nytt i forbindelse med et søksmål dersom det dreier seg om et saksforhold som ligger langt tilbake i tid. Forklaringer fra partene og eventuelle vitner blir også ofte preget av større usikkerhet jo lengre tid som går siden det aktuelle forholdet fant sted.

Vi viser for ordens skyld til at det i lovforslaget § 38 femte ledd står at søksmålsfristen er 3 måneder, men vi antar det beror på en inkurie, og at det der skal stå 6 måneder.

I høringsnotatet vises det til at Forbrukerombudet regelmessig i sine vedtak setter som vilkår for næringsdrivende som ønsker å angripe vedtak at dette først må skje gjennom klage til Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b. Vi vil her påpeke at Forbrukerombudet står fritt til å velge det motsatte; nemlig å la det være opp til den næringsdrivende selv å velge om saken skal bringes inn for domstolene uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b. Dersom Forbrukerombudet skulle velge denne løsningen, så oppfatter vi høringsnotatet slik at den foreslåtte søksmålsfristen på 6 måneder også vil gjelde for Forbrukerombudets vedtak. Vi ber departementet vurdere om dette bør reguleres eksplisitt i loven.

Forbrukerombudets mulighet til å angripe Markedsrådets vedtak Etter vårt syn er det flere argumenter som taler for at Forbrukerombudet bør ha adgang til å kunne anlegge søksmål for domstolene for å be om prøving av vedtak fra Markedsrådet. En slik eventuell adgang vil kun være aktuell å benytte unntaksvis, men er etter vårt syn viktig som en sikkerhetsventil i tilfeller hvor Forbrukerombudet mener at Markedsrådets avgjørelse er uriktig, enten som følge av feil i vurdering av faktum eller forståelsen av den aktuelle rettsregelen.

I et søksmål vil Staten v/Forbrukerombudet (eventuelt Staten v/Barne- og likestillingsdepartementet v/Forbrukerombudet) anlegge søksmål mot den næringsdrivende, og ikke mot Markedsrådet. Påstanden vil være at en aktuell praksis eller et avtalevilkår er i strid med markedsføringsloven, og at vedtak om tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr mot den næringsdrivende skal fattes/stadfestes.

Markedsrådet er et uavhengig domstolslignende klageorgan, og har i det daglige ikke noen kontakt med Forbrukerombudet eller direkte innvirkning på tilsynsarbeidet som ombudet utfører. Argumentet om at underordnet organ ikke skal kunne utfordre overordnet organs vedtak blir etter vårt syn ikke spesielt tungtveiende i et slikt tilfelle.

I alle andre europeiske land det er naturlig å sammenligne seg med, har forbrukermyndighetene adgang til å bringe saker om urimelig handelspraksis eller andre brudd på forbrukervernregler inn for en særdomstol eller de ordinære domstolene. Der man har særdomstoler som behandler saker i første instans, er det som regel mulig for både forbrukermyndigheten og den næringsdrivende å anke sakene videre helt opp til Høyesterett.

At man i Norge har valgt et system med domstolslignende klagenemnder som behandler saker i første instans, bør etter vårt syn ikke stenge for tilgang til de ordinære domstolene der hensynet til å beskytte forbrukernes interesser tilsier at en sak bør bringes videre. Dette bør veie tyngre enn at man tradisjonelt ikke har tillatt forvaltningsorganer å anlegge søksmål for å overprøve vedtak fra domstolslignende klagenemnder.

Vi finner også grunn til å trekke fram at de fleste sakene der det fattes vedtak etter markedsføringsloven eller angrerettloven er saker der Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever totalharmoniserte felleseuropeiske regler. Disse skal naturlig nok forstås og anvendes likt i hele EU/EØS-området, og i den forbindelse er det etter vårt syn viktig at det er mulig å bringe en sak inn for domstolene i tilfeller hvor Forbrukerombudet er i tvil om Markedsrådets forståelse av reglene er korrekt.

Det er også i direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EU) art. 11 (3) oppstilt krav om at det skal være mulig å bringe avgjørelser fra forvaltningen inn for domstolene. Det heter at:

«Desuden skal der i dette tilfælde fastlægges en procedure, således at enhver uretmæssig eller utilbørlig udøvelse af den administrative myndigheds beføjelser eller enhver uretmæssig eller utilbørlig undladelse af at udøve disse beføjelser kan underkastes retslig prøvelse».

Det er ikke helt klart hva som ligger i dette kravet, men det gir i alle fall etter vårt syn anvisning på at man skal holde døren åpen for at vedtak i forvaltningen i saker om urimelig handelspraksis skal kunne prøves rettslig for domstolene for å forhindre at «urettmessige eller utilbørlige» avgjørelser blir stående. Og det er i denne forbindelse ikke oppstilt noen begrensning som angir at det kun er den næringsdrivende som skal kunne kreve domstolsprøving.

Vi viser også til at det, som departementet skriver, er tre forvaltningsorganer som i dag har søksmålskompetanse: Trygderettens kjennelser kan bringes inn for domstolene av det organet som har truffet det påankede vedtaket, kommunene kan bringe vedtak fra Fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker inn for domstolene, og Justisdepartementet kan anke Utlendingsnemndas vedtak inn for domstolen. Disse eksemplene viser at det er mulig å la forvaltningsorganer ha søksmålskompetanse.

Det kan videre fremstå som ubalansert hvis kun den private part har anledning til å bringe Markedsrådets avgjørelse inn for domstolene. Dersom Markedsrådet i et vedtak skulle legge til grunn feil rettsanvendelse eller bevisvurdering, og Forbrukerombudet ikke har søksmålsadgang, så står man som tilsynsmyndighet uten mulighet til å forsøke å påvirke rettsutviklingen og prosedere saken videre på vegne av forbrukerne. Den eneste muligheten for å få prøvd saken for domstolene da, er dersom den næringsdrivende av ulike grunner skulle velge å ta ut stevning for å få prøvd hele eller deler av saken. Som eksempel kan nevnes Markedsrådssak MR-2010-389 (Mobile Marketing), hvor Oslo tingrett i en etterfølgende dom konkluderte med at Markedsrådets bevisvurdering i saken var feil og at vedtaket fra Forbrukerombudet, som Markedsrådet hadde kjent ugyldig, likevel var gyldig.

Forbrukerombudet har for øvrig adgang til å begjære omgjøring etter de alminnelige reglene i forvaltningsloven § 35. Dette er bare gjort én gang, i Markedsrådssak MR-2012-1245-2 (Atomic). Her hadde det kommet en ny avgjørelse fra den svenske Marknadsdomstolen som gikk i motsatt retning av Markedsrådets avgjørelse og støttet Forbrukerombudets forståelse av det felleseuropeiske forbudet mot direkte kjøpsoppfordringer rettet til barn. I andre saker der det ikke foreligger slike nye momenter, men der Forbrukerombudet er grunnleggende uenig i Markedsrådets avgjørelse, er det vanskeligere å se for seg at Markedsrådet omgjør sitt opprinnelige vedtak. Det er derfor etter vårt syn at Forbrukerombudet, som en sikkerhetsventil, har adgang til å få prøvd Markedsrådets vedtak for domstolene.

Det er for øvrig klart at interesseorganisasjoner som Forbrukerrådet eller NAF kan angripe en avgjørelse fra Markedsrådet gjennom å anlegge søksmål, men så vidt vi er kjent med så har det aldri skjedd.

Merknader til punkt 5.7 – endring av navn

Forbrukerombudet ser at det kan være grunn til å vurdere en navneendring for Markedsrådet, blant annet for å synliggjøre at det er en nemnd man har med å gjøre. Som for spørsmålet om endring av navn for Forbrukerombudet, er det viktig å tenke seg nøye om før man eventuelt beslutter å endre navnet til et organ med så lange tradisjoner som Markedsrådet. Det er også slik at Markedsrådet, i motsetning til Forbrukerombudet, ikke i like stor grad er avhengig av et navn som viser for omverden hva man driver med.

Dersom man likevel skulle vurdere en navneendring, er etter vårt syn «Forbrukernemnda» eller «Forbrukervernnemnda» mulige alternativer. Man kan da fortsatt beholde «Forbrukertvistutvalget» som en «avdeling» under denne nemnda.

2.3 Merknader til fellesspørsmål for Forbrukerombudet og Markedsrådet – uavhengighet, næringsdrivendes opplysningsplikt, overtredelsesgebyr og varighet av vedtak

Merknader til punkt 6.2 – styring og uavhengighet Forbrukerombudet har i de over 40 årene som organet har eksistert hatt en tilnærmet fullt ut uavhengig rolle. Dette har medført at ombudet selv har styrt sine prioriteringer, innenfor de til enhver tid gitte økonomiske rammer. Departementet har heller ikke hatt noen innflytelse på Forbrukerombudets vurdering av hvorvidt konkrete markedsføringstiltak eller standardvilkår utgjør brudd på lovgivningen.

Som departementet påpeker i høringsnotatet, har denne uavhengigheten ikke vært lovfestet. Det har imidlertid vært uttalt i lovens forarbeider, og vært klart for alle, at ombudet ikke kan instrueres politisk når det gjelder faglige vurderinger.

Forbrukerombudet støtter departementets forslag om å lovfeste den faglige uavhengigheten til ombudet, og å presisere at dette innebærer at departementet ikke kan styre lovtolkingen til ombudet eller beslutningene som tas i de enkelte saker. Selv om det i praksis ikke har vært noen tvil om at dette er tilfelle, innebærer en slik lovfesting at Forbrukerombudets uavhengige rolle som fagmyndighet med ansvar for å håndheve forbrukervernlovgivningen er helt tydelig for både næringsdrivende og andre private parter, politiske miljøer og øvrige offentlige instanser.

Når det gjelder styring av ombudets prioriteringer, peker departementet i høringsnotatet på at det ikke er noe rent formelt som hindrer departementet i å kunne gi føringer for hvilke typer saker Forbrukerombudet skal prioritere å behandle. Dette har ikke blitt gjort i praksis, sannsynligvis ut fra en tanke om at det er Forbrukerombudet selv som har best oversikt over hvilke forbrukerproblemer ombudets ressurser bør benyttes til å behandle. Departementet har da også gjennomgående uttrykt tilfredshet med de resultater Forbrukerombudet har oppnådd, og ikke hatt noen innvendinger mot prioriteringene.

Forbrukerombudet stiller seg derfor kritisk til at det åpnes for at departementet skal kunne gripe direkte inn i ombudets prioriteringer. En fare ved dette er at ombudet kan bli pålagt å prioritere bestemte områder med den effekt at man ikke har nok ressurser til å gripe inn overfor lovstridig praksis på områder ombudet mener det er større grunn til å prioritere. På denne måten kan en eventuell styring av prioriteringene sies å påvirke det faglige arbeidet til ombudet, og det kan også potensielt komme i konflikt med arbeid man har forpliktet seg til å følge opp gjennom det økende internasjonale samarbeidet, spesielt på EU-nivå.

Skulle man komme til at departementet bør ha anledning til å styre ombudets prioriteringer, kan problemstillingen som er nevnt over eventuelt løses ved at departementet tilfører ombudet økte ressurser for å utføre de ønskede oppgavene. I den forbindelse nevner vi at i tillegg til saksbehandling og prosesser som ombudet selv har initiert og gjennomført, har man også de siste årene hatt flere samarbeidsprosjekter der typisk både departementet, SIFO, Forbrukerrådet og Forbrukerombudet har deltatt og gjort en felles innsats mot et nærmere definert forbrukerproblem eller marked. Alle disse prosjektene har kommet i stand som følge av tett dialog mellom departementet og de øvrige involverte. Initiativet til flere av dem har også kommet fra departementet.

Så i realiteten har man hatt en mekanisme som departementet har kunnet anvende for å sette fokus på bestemte forbrukerproblemer. Den ekstra arbeidsmengden slike prosjekter har medført for Forbrukerombudet, har som regel blitt dekket inn gjennom økte bevillinger for den perioden prosjektet pågår. Dette har gjort det mulig for ombudet å prioritere en ekstra innsats på de aktuelle områdene uten at dette har gått ut over «kjernevirksomheten» til ombudet, nemlig å følge opp de høyest prioriterte markedene der forbrukere opplever eller står i fare for å oppleve størst skade.

Merknader til punkt 6.3 og 6.4 – opplysningsplikt og forholdet til regler om taushetsplikt

Som departementet viser til i høringsnotatet, er det i dag et hinder for Forbrukerombudets håndheving av markedsføringsloven, at taushetsplikt etter annen lovgivning ikke viker tilbake for opplysningsplikten som er lovfestet i mfl. § 33. Fraværet av en slik presisering gjør det umulig for Forbrukerombudet å få utlevert informasjonen vi trenger for å forfølge saker hvor det dreier seg om næringsdrivende som forsøker å skjule identiteten sin, og som gjerne er innblandet i virksomhet som kan karakteriseres som svindel av forbrukere. Dette kan eksempelvis dreie seg om nettsider som lokker forbrukere inn i abonnementsfeller, og der Forbrukerombudet er avhengig av å kunne be bankene om informasjon om hvem som benytter aktuelle bankkonti eller betalingsløsninger for å avdekke hvem som står bak svindelen. Et annet eksempel er oppringing fra telefonnummer som ikke er registrert hos nummeropplysningstjenestene og som benyttes av telefonselgere som bryter markedsføringsloven.

Det er en lang rekke tilsynslover, herunder konkurranseloven og ekomloven, som inneholder bestemmelser om at opplysningsplikt skal gå foran taushetsplikt der dette er nødvendig for at tilsynsmyndigheten skal kunne utføre oppgavene sine. Med endringen i Forbrukerombudets rolle fra ombud til tilsynsmyndighet, med det samme behovet som øvrige tilsynsmyndigheter for å ha tilstrekkelige verktøy tilgjengelig for å kunne drive effektivt tilsyn, er det vanskelig å se noen som helst begrunnelse for at Forbrukerombudet ikke skal kunne kreve opplysninger på samme måte som andre tilsynsmyndigheter.

Det varierer i hvor stor grad de aktuelle lovene angir konkret hvilke opplysninger som kan kreves fra hvilke aktører. At lovgiver skal ta konkret stilling til spørsmålet om hvilke opplysninger som skal kunne utleveres er selvsagt et viktig argument, men på den annen side vil en slik tilnærming medføre en diskusjon om lovendring ved ethvert nytt behov som måtte oppstå for å innhente opplysninger som ikke er nevnt i bestemmelsen.

Som departementet også viser til, stiller forordningen om forbrukervernsamarbeid (CPCforordningen) krav til at myndigheter som håndhever regelverk som verner forbrukernes interesser skal kunne kreve utlevert de opplysninger disse myndighetene trenger i håndhevingen. Artikkel 4 nr. 6 bokstav b i forordningen lyder: «The powers referred to in paragraph 3 shall only be exercised where there is a reasonable suspicion of an intraCommunity infringement and shall include, at least, the right: … (b) to require the supply by any person of relevant information related to the intra-Community infringement;» Forordningen gjelder som norsk lov, og er tatt inn som vedlegg til markedsføringsloven.

Det nevnte kravet i forordningen ble ved implementeringen ansett oppfylt gjennom mfl. § 33, men problemstillingen rundt hvorvidt taushetsplikt skal vike for opplysningsplikt ble ikke diskutert nærmere i forarbeidene.

Forordningens ordlyd gjør ingen unntak fra opplysningsplikt i tilfeller der det oppstår «konflikt» med taushetspliktbestemmelser. Tvert imot vil dette være i strid med hele formålet med forordningen, som er å sikre at forbrukerne beskyttes mot brudd på forbrukervernlovgivningen, jf. artikkel 1. I forslaget til ny CPC-forordning som ble lagt fram av EU-kommisjonen 25. mai 2016 (COM(2016) 283 final), skriver Kommisjonen at man foreslår å presisere opplysningsplikten som følger av gjeldende forordning slik at det uttrykkelig angis at den gjelder for blant annet banker, internettleverandører, domeneregistrarer og andre offentlige myndigheter, og skal omfatte blant annet informasjon som er nødvendig for å spore betalinger, overføring av data og hvem som eier bankkonti og bestemte nettsider.

I tillegg til de forpliktelser som følger av den felleseuropeiske lovgivningen, er spørsmålet om hvorvidt og i hvilken utstrekning taushetsplikt skal vike for opplysningsplikt vurdert i en rekke nasjonale lover. Som eksempel kan nevnes ekomlovgivningen, hvor det fremgår av § 2-9 i ekomloven at «tilbyder og installatør plikter å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter.» Videre heter det: «Taushetsplikten er ikke til hinder for at det gis opplysninger til påtalemyndigheten eller politiet om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse. Det samme gjelder ved vitnemål for retten. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at opplysninger som nevnt i første ledd gis til annen myndighet i medhold av lov.» (vår understreking). I forbindelse med implementeringen av datalagringsdirektivet ble det vedtatt at «første ledd» skulle endres til «første punktum», hvilket vil innebære at slik utlevering kun vil gjelde abonnementsinformasjon og ikke trafikkdata. En slik lovendring har imidlertid ikke trådt i kraft, som følge av at EU-domstolen besluttet å oppheve direktivet.

Det er vedtatt en rekke lovbestemmelser som gir offentlige myndigheter anledning til å be om opplysninger som omfattes av taushetsplikten i ekomloven § 2-9. Som eksempel kan nevnes merverdiavgiftsloven § 16-4: «Når særlige hensyn gjør det nødvendig, og det foreligger mistanke om overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov, kan Skattedirektoratet eller den direktoratet gir fullmakt pålegge tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste å gi opplysninger om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse.» Lignende bestemmelser finnes blant annet også i tolloven § 12-4 og i ligningsloven § 6-4.

Forbrukerombudet vil i tilsynsarbeidet ikke ha behov for å få utlevert opplysninger fra ekomtilbyder om innholdet i kommunikasjon. Dette innholdet vil fremgå direkte av markedsføringsbudskapene som forbrukere mottar, f.eks. i en SMS eller e-post. Det Forbrukerombudet har behov for i enkelte saker, er opplysninger som kan brukes til å foreta en sikker identifisering av avsenderen av kommunikasjonen, samt å fastslå hvor stort omfang kommunikasjonen har, dvs. opplysninger om bruken av elektronisk kommunikasjon. Dette er, som nevnt, opplysninger som en rekke andre myndigheter har hjemmel i lov til å kreve, og som vi ikke kan se noen grunn til at Forbrukerombudet ikke skulle kunne be om der det er nødvendig som ledd i ombudets tilsynsarbeid.

Når det gjelder finansielle transaksjoner og opplysninger som kan identifisere hvem som mottar overføringer fra forbrukere som skjer gjennom kortbetalinger, hvem som er innehavere av bankkonti m.m. er det av helt avgjørende betydning for Forbrukerombudet i typiske «nettsvindel»-saker å kunne få tilgang til denne informasjonen for faktisk å kunne identifisere hvem som står bak lovbruddene og forsøke å stanse det økonomiske tapet som lett vil oppstå hos forbrukere i slike saker. I denne forbindelse har Forbrukerombudet nylig vært i kontakt med Finanstilsynet, som har uttalt at man fra tilsynets side ikke anser at taushetsplikten i finansforetaksloven §§ 9-6 og 16-2 er til hinder for at finansforetak gir denne typen opplysninger til Forbrukerombudet. For å forhindre at uttalelsen fra tilsynet skulle bli utfordret av finansforetak eller parter som det kreves utlevert opplysninger om, bør det slås uttrykkelig fast i markedsføringsloven at Forbrukerombudet kan kreve slike opplysninger.

Som andre eksempler på opplysninger Forbrukerombudet har funnet det nødvendig å innhente i forbindelse med saksbehandlingen, men ikke fått utlevert på grunn av taushetsplikt etter annen lovgivning kan nevnes ligningsopplysninger for personlige skatteytere.

I tillegg til de nevnte opplysningene, vil det kunne oppstå situasjoner der Forbrukerombudet finner det nødvendig å be om tilgang til andre opplysninger som er underlagt taushetsplikt. Da det er vanskelig å skulle forutse ethvert slikt fremtidig behov, og liste opp dette uttømmende i markedsføringsloven, støtter vi departementets forslag til endring i mfl. § 33. En slik generell utforming av at taushetsplikt viker for opplysningsplikt vil også være i samsvar med forpliktelsen som følger av CPC-forordningen.

Alternativt kan man utforme bestemmelsen slik at blant annet opplysningene som nevnt over nevnes eksplisitt, og at man i tillegg sier at opplysninger underlagt taushetsplikt etter øvrig lovgivning viker for opplysningsplikt etter markedsføringsloven. I denne forbindelse er det selvsagt også hensiktsmessig å se hen til forslaget til ny CPC-forordning, der det er listet opp en rekke typer opplysninger og forskjellige aktører som myndigheter som håndhever forbrukervernlovgivning skal kunne kreve å få utlevert opplysninger fra.

Forbrukerombudet støtter for øvrig departementets forslag om at manglende utlevering av opplysninger etter mfl. § 33 kan sanksjoneres gjennom vedtak om tvangsmulkt.

I høringsnotatet på s. 45 siste avsnitt skriver departementet at opplysningsplikten etter mfl. § 33 og muligheten til å fatte vedtak om tvangsmulkt for brudd på plikten, har en side mot vernet mot selvinkriminering. Vi vil her påpeke at tvangsmulkt pr. definisjon ikke regnes som administrativ sanksjon eller som straff etter EMK, og tvangsmulkt har derfor i utgangspunktet ikke en direkte side mot vernet mot selvinkriminering. Men saken der opplysningene kreves kan jo eksempelvis være en sak der vedtak om overtredelsesgebyr er aktuelt.

Merknader til punkt 6.5 – utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr

Vi støtter forslaget om utvidet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr også ved brudd på markedsføringslovens §§ 6 til 9.

Overfor næringsdrivende som bevisst ikke ønsker å følge reglene, er det et klart behov for å kunne gripe inn med overtredelsesgebyr. En trussel om en slik ubetinget sanksjon vil kunne virke langt mer avskrekkende enn en betinget tvangsmulkt.

Bakgrunnen for at brudd på markedsføringsloven §§ 6-9 (unntatt svartelisten) ikke kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr i dag, er at lovgiver mente at disse bestemmelsene var av mer skjønnsmessig karakter. Men som departementet skriver i høringsnotatet, og som vi har vist ovenfor, så har det siden 2009 kommet både retningslinjer og praksis på området som i stor grad klargjør hva som ligger i lovens vilkår. Bestemmelsene bygger på totalharmonisert regelverk fra EU, og Forbrukerombudet må i sine vurderinger følge praksis i EU/EØS. Dette gjør at tolkningen av regelverket er mindre skjønnspreget enn tidligere.

I Prop. 62 L (2015-2016) (administrative sanksjoner) s. 68 er det ikke frarådet at overtredelser av rettslige standarder sanksjoneres med overtredelsesgebyr, idet det er lagt vekt på at det normalt vil finnes retningslinjer på området som klargjør begrepene – hvilket jo er tilfelle for mfl. §§ 6-9. Det ble også lagt vekt på at rettslige standarder er godtatt i strafferetten.

Departementet viser videre i høringsnotatet til at forsettlig og vesentlig overtredelse av mfl. § 6 (4) – som sier at en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9 – i dag er straffesanksjonert etter mfl. § 48. (Det samme er brudd på svartelisten, jf. § 48.) Departementet ser derfor få betenkeligheter med å utvide hjemmelen til å fatte overtredelsesgebyr for brudd på de samme bestemmelsene. Departementet mener videre at hjemmelen for overtredelsesgebyr bør omfatte brudd på generalklausulen om urimelig handelspraksis i § 6 (1) og (2). Departementet viser til at det er denne bestemmelsen som benyttes når Forbrukerombudet og Markedsrådet griper inn mot praksis basert på det såkalte «lovstridsprinsippet», som innebærer at handlinger som strider mot ufravikelig forbrukervernregler også anses i strid med markedsføringsloven. Som eksempler fra praksis kan nevnes brudd på inkassoloven og brudd på finansavtaleloven.

Det er også slik i dag at brudd på svartelisten om urimelig handelspraksis kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, jf. § 6 femte ledd. En utvidelse av hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr også for brudd på mfl. §§ 6-9, vil i praksis antas å få relativt begrenset omfang. Vi understreker at bestemmelsen primært er ment for useriøse aktører eller aktører som bevisst ikke ønsker å følge reglene, og at det er tale om en «kan»-bestemmelse, slik at Forbrukerombudet må foreta en konkret vurdering av om en handelspraksis utgjør lovbrudd av en så alvorlig art at det anses nødvendig med overtredelsesgebyr.

Vi mener ovennevnte argumenter taler for å utvide hjemmelen for å ilegge overtredelsesgebyr for mfl. §§ 6-9.

Når det gjelder spørsmål om objektivt foretaksansvar, viser til det som er sagt om dette, samt om administrativ inndragning i Prop. 62 L (2015–2016). Begge disse virkemidlene bør vurderes innført i markedsføringsloven, noe som for eksempel kan gjøres i forbindelse med den kommende implementeringen av ny CPC forordning.

Merknader til punkt 6.6 – rammer for utmåling av overtredelsesgebyr

Vi er enig i at rammene for utmåling av overtredelsesgebyr bør angis i forskrift, og vil oppfordre departementet til å komme raskt tilbake til dette.

Vi bemerker for øvrig at overtredelsesgebyr må kunne settes tilstrekkelig høyt til at formålet med avskrekking oppnås også overfor store foretak med høy omsetning. Markedsrådet har også i flere saker satt gebyrene betraktelig ned sammenlignet med Forbrukerombudets påstand eller vedtak. Etter vårt syn har gebyrene i mange av sakene blitt satt så lavt at det er vanskelig å se at den preventive effekten disse er tiltenkt å ha faktisk oppnås.

Merknader til punkt 6.7 – varighet av vedtak

Vi støtter forslaget om at varigheten bør fremgå av vedtaket, at det aldri kan være mer enn 10 år og at det kan fornyes. Vi mener forslaget vil styrke rettssikkerheten for den enkelte næringsdrivende. Etter vårt syn vil det også være hensiktsmessig å begrense varigheten av skriftlige bekreftelser som ombudet innhenter fra næringsdrivende. Dette kan imidlertid fastsettes direkte i den enkelte bekreftelse. Det vil i så måte være naturlig å se hen til reguleringen av varighet for vedtak.

Merknader til punkt 6.8 – foreldelse av adgangen til å ilegge administrative sanksjoner

Vi støtter at man avventer en regulering av dette i påvente av den reviderte CPCforordningen.

2.4 Økonomiske og administrative konsekvenser

Konsekvenser for næringslivet – punkt 7.2

Vi viser til at forslagene totalt sett ikke antas å ville medføre vesentlige endringer for næringslivet. Det vil potensielt kunne bli fattet noen flere vedtak – og raskere, men vi er enig med departementet i at dette først og fremst vil gjelde useriøse aktører og aktører som bevisst gir villedende opplysninger eller utsetter forbrukerne for utilbørlig press og aggressiv handelspraksis. Vi slutter oss til departementets oppfatning om at effektiv håndheving vil være en fordel for de næringsdrivende som opptrer i tråd med regelverket, og at eventuelle konsekvenser for næringslivet ved raskere vedtak antas å være positive da seriøse aktører får en konkurransefordel.

Vi er videre enig i at det å benytte tvangsmulkt for å få opplysninger kun vil være aktuelt i et fåtall saker, og at dette ikke vil ha særlig stor innvirkning på næringslivet.

Vi er også enig i at de rettstekniske forenklingene om vedtakskompetanse mv. vil medføre at det blir noe rimeligere for den næringsdrivende å imøtegå et vedtak samt eventuelt påklage dette.

Konsekvenser for forvaltningen – punkt 7.3

Totalt sett antar departementet at forslagene ikke vil medføre vesentlige endringer for forvaltningen, men prosessen med å fatte vedtak vil bli noe mindre ressurskrevende.

Et nøkternt overslag som Forbrukerombudet har gjort viser at et eventuelt navneskifte minimum vil medføre en direkte økonomisk kostnad på rundt 1 millioner kroner. Dette tallet er basert på ombudets tidligere erfaring med kostnadsnivået forbundet med endring av logoer, profileringsmateriell og nettsider. Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet har for øvrig opplyst at deres skifte av navn fra Post- og teletilsynet medførte en direkte økonomisk kostnad i denne størrelsesorden.

I tillegg til den direkte økonomiske kostnaden, kommer tidsbruk i alle ledd av organisasjonen for å informere og forklare for næringsdrivende, forbrukere, media og øvrige aktører at man har skiftet navn. Det kan også tenkes mer indirekte kostnader i form av tiltak for å gjenoppbygge kjennskap og tillit til organisasjonen i befolkningen. I følge Ipsos MMI vil ethvert skifte av navn medføre et omdømmetap. Dette vil være større dersom navnet skulle endres til f.eks. «markedsføringstilsynet» eller et annet navn som er helt forskjellig fra Forbrukerombudet.

Vi vil for øvrig bemerke at det stilles strenge krav til Forbrukerombudets saksbehandling for å møte kravene etter EMK og forvaltningsloven i saker om overtredelsesgebyr, og det kan derfor være nødvendig med noe økte ressurser dersom Forbrukerombudet skal kunne behandle flere slike saker enn i dag.

Konsekvenser for forbrukerne – punkt 7.4

Forslagene vil få betydelig positive effekter for forbrukerne, og vi slutter oss til departementets vurdering, der man blant annet har pekt på at flere og raskere vedtak vil gi økt etterlevelse av forbrukervernreglene. Dette vil forhindre økonomiske tap og andre negative konsekvenser for forbrukerne, og redusere antallet tvister som oppstår.
Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet

Bente Øverli
fungerende forbrukerombud

 

 

 

 

 

 

[1] Profilundersøkelsen Norske etater og organisasjoner 2016