Erfaringer med forvaltningsloven

Forbrukerombudet fører tilsyn med at de næringsdrivendes handelspraksis, markedsføring og avtalevilkår i forbrukerforhold ikke er i strid med blant annet markedsføringsloven og angrerettloven.

Vi er enig i at dagens forvaltningslov gjennomgående er velfungerende, men vi vil i det
følgende gi enkelte foreløpige innspill til utvalgets arbeid med å revidere loven.

2.1 Lovens vedtaksbegrep – enkeltvedtak versus «påpeking av plikt»

I relasjon til mandatet pkt. 3.1 viser vi til grensedragningen mellom enkeltvedtak og
reaksjonsformen «påpeking av plikt». Som eksempel kan nevnes de tilfeller der
Forbrukerombudet tilskriver en næringsdrivende og påpeker at en pågående
markedsføringskampanje er i strid med markedsføringsloven, og ber om at kampanjen
avsluttes og om en bekreftelse på at dette vil bli gjort innen en kort frist.
Basert på blant annet praksis fra Markedsrådet og uttalelser fra Sivilombudsmannen og
Lovavdelingen, legger Forbrukerombudet som hovedregel til grunn at slike henvendelser i
utgangspunktet er å regne som «påpeking av plikt», men at det etter omstendighetene
likevel kan være tale om et enkeltvedtak. Vi viser blant annet til Lovavdelingens uttalelse
1998/554/E, Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2006/1952 (markedsføring av legemiddel) og til Markedsrådssak MR-2002-22 (Stargate), hvor Markedsrådet bygget på en innhentet uttalelse fra Sivilombudsmannen. (MR-2002-22 er av ukjente grunner ikke tilgjengelig på Lovdata Pro, men vedtaket er tilgjengelig på www.forbrukerombudet.no.)

Ettersom det har vært noe tvil rundt praktiseringen av dette, vil vi be lovutvalget vurdere om det er behov for å foreta endringer i forvaltningsloven for å klargjøre grensedragningen mellom enkeltvedtak og «påpeking av plikt».

2.2 Sakskostnader

I relasjon til mandatet pkt. 3.3 om sakskostnader viser vi til lovutvalgets orientering til at dette i markedsføringsretten er regulert i § 13 i forskrift av 5. juni 2009 nr. 588 om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling mv., som lyder:

«§ 13.Næringsdrivende som vinner fram i sak for Markedsrådet kan tilkjennes
sakskostnader ved at lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker
(forvaltningsloven) § 36 gis tilsvarende anvendelse som ved endring av vedtak, i
saker som Forbrukerombudet bringer inn for Markedsrådet.

Kostnader som er pådratt etter at saken er brakt inn for Markedsrådet kan kreves
dekket etter første ledd. I særlige tilfeller der den næringsdrivendes omkostninger
anses å være en følge av Forbrukerombudets irregulære saksbehandling, kan også
omkostninger pådratt på et tidligere tidspunkt tilkjennes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke i saker om Forbrukerombudets nedprioritering av enkeltsaker.

Reglene i lov 17. juni 2005 nr. 90 om rettergang i sivile saker (tvisteloven) § 20-5
tredje ledd om kostnadsoppgave gjelder tilsvarende så langt de passer i saker for
Markedsrådet.»

Den næringsdrivende kan som den klare hovedregel kun tilkjennes sakskostnader «etter at saken er brakt inn for Markedsrådet», jf. § 13 andre ledd. Den næringsdrivendes utgifter til advokat før dette, typisk utredning og rådgivning og korrespondanse/møter med
Forbrukerombudet, dekkes som hovedregel ikke. Dette er etter vårt syn en rimelig avveining av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende mellom private parters og det offentliges interesser i saker som behandles etter markedsføringsloven. Det er da også lagt inn en sikkerhetsventil i bestemmelsens siste punktum som sier at omkostninger som er pådratt som følge av «Forbrukerombudets irregulære saksbehandling» likevel kan tilkjennes. Et eksempel på «irregulær saksbehandling» vil kunne være klare brudd på kontradiksjonsplikten.

2.3 Taushetspliktregler

Hva gjelder mandatet pkt. 3.5 er vi enig i at taushetspliktreglene i forvaltningsloven § 13 og samspillet med reglene i offentlighetsloven og særlovgivningen om taushetsplikt og opplysningsplikt, ofte skaper tolkningsutfordringer i praksis. Dette medfører fare for prosess der opplysninger søkes innhentet fra private parter, eksempelvis innen bank- eller ekomsektoren.Reglene kan også i en viss grad hindre samarbeid på tvers av ulike etater.

Vi nevner til orientering at markedsføringsloven § 33 sier at enhver plikter å gi Markedsrådet eller Forbrukerombudet de opplysninger disse myndigheter krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Vi viser også til at EU-forordningen om forbrukervernsamarbeid (forordning nr. 2006/2004 – «CPC-forordningen»), som er inkorporert i norsk rett gjennom markedsføringsloven § 47, sier at Forbrukerombudet skal ha rett til tilgang til alle relevante dokumenter knyttet til overtredelse av forbrukervernregelverket. I forslaget til ny CPCforordning, som ble lagt frem av EU-kommisjonen 25.05.2016, er det i artikkel 8 presisert at retten til å kreve utlevert alle relevante dokumenter også gjelder overfor «any public authority».

Vedrørende samspillet med offentlighetsloven viser vi til at Forbrukerombudet i høringsrunden om evaluering av loven, spilte inn behov for endringer i saker som gjelder utenlandske forbrukermyndigheter/organisasjoner/næringsdrivende, i saker som gjelder samarbeid med nasjonale tilsynsmyndigheter, og i saker som gjelder samarbeid med nasjonale arbeidsgrupper (https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/hoyring— evalueringen-av-offentleglova/id2477095/?uid=99c450a3-1f06-492c-8756-2e4869c1cfa1)

Etter vårt syn er det ønskelig om lovutvalget kan vurdere en klargjøring av regelverket og/eller behovet for mer veiledning om bestemmelsene vedrørende taushetspliktreglene i forvaltningsloven, særlovgivningen og offentlighetsloven, slik at man minimerer
tolkningsutfordringer og slik at reglene ikke hindrer samarbeid på tvers av ulike etater og myndighetsorganer.

2.4 Særlige spørsmål ved «uavhengige» forvaltningsorganer

I relasjon til mandatet pkt. 3.6 om «uavhengige» forvaltningsorganer viser vi til at Forbrukerombudet og Markedsrådet er administrativt underlagt Barne- og likestillingsdepartementet, men at verken Forbrukerombudet eller Markedsrådet kan instrueres i faglige spørsmål, og således er frittstående forvaltningsorganer.

Begrunnelsen for at Forbrukerombudet er et «uavhengig» forvaltningsorgan er at tilsynet
med næringsdrivendes handelspraksis ikke skal påvirkes av politiske signaler. Dette følger også av det EU-rettslige forbrukervernregelverket (direktivet om urimelig handelspraksis, forbrukerrettighetsdirektivet og CPC-forordningen), hvor det heter at medlemslandene/EØSlandene skal ha uavhengige statlige tilsynsmyndigheter til å føre tilsyn med disse bestemmelsene. Vi nevner også i denne sammenheng Difi-rapport 2012:7, som Forvaltningslovutvalget har vist til, hvor det heter at en av begrunnelsene for uavhengighet er for å imøtekomme internasjonale krav og føringer. I rapporten heter det også at det å overlate håndhevingen av lover til uavhengige organer er legitimt, og bidrar til mer konsekvent og rettsriktig gjennomføring og til å styrke faglige hensyn. I rapporten heter det videre at uavhengighet kan bidra til å gi tydeligere roller og tillit til at utenforliggende hensyn ikke har påvirket avgjørelsene.

Etter vårt syn må uavhengigheten som den klare hovedregel også omfatte organets prioriteringer av hvilke sakstyper og enkeltsaker som skal tas opp til behandling, ettersom organet har best oversikt over sitt tilsynsområde.

Etter vår vurdering er det riktig at Forbrukerombudet og andre tilsvarende forvaltningsorganer fortsetter å være uavhengige, men at det generelt sett er behov for en klargjøring av prinsippene for uavhengighet i forvaltningen.

2.5 Ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper

Hva gjelder mandatets beskrivelse av ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, vil vi her nevne forholdsmessighetsprinsippet. Vi viser blant annet til Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4 utgave, Oslo 2015, s. 128-131.

Som eksempel nevner vi Markedsrådssak MR-2010-601 (Ryanair), hvor Markedsrådet
opphevet Forbrukerombudets forbudsvedtak med den begrunnelse at vedtaket var «uforholdsmessig tyngende». Markedsrådet viste i premissene til at forholdsmessighetsprinsippet tilsier at det etter omstendighetene vil måtte vurderes hvorvidt det er riktig å trekke tidligere forhold inn i vurderingen når det er tale om å treffe nye forbudsvedtak, og hvilken vekt slike tidligere forhold i så tilfelle skal tillegges. I forholdsmessighetsvurderingen fant Markedsrådet blant annet at Forbrukerombudet hadde lagt til dels stor vekt på tidligere forhold i saksforløpet, og opphevet således Forbrukerombudets vedtak.

Markedsrådets vurdering og konklusjon medførte en viss grad av uklarhet hva gjelder
praktiseringen av markedsføringsloven, all den tid Markedsrådet både fant at selskapet klart hadde brutt markedsføringsloven i den aktuelle saken samt at Forbrukerombudet hadde hjemmel til å kunne fatte forbudsvedtak etter loven.

Vi nevner dette som et eksempel, og ber lovutvalget vurdere hvorvidt det kan være behov for å lovfeste og/eller gi nærmere føringer for anvendelsen av forholdsmessighetsprinsippet i norsk forvaltningsrett.

Med vennlig hilsen
Bente Øverli
fungerende forbrukerombud