MR-2018-1098: Laserklinikken Anne Harila

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets forbudsvedtak av 5.9.2018 mot Lasercureclinic Norway Ltd, ved Laserklinikken Anne Harila UK NUF, (heretter «Lasercureclinic») og NN, i fellesskap omtalt som «klagerne».

«Laserklinikken Anne Harila» tilbyr laserterapi ved virksomhetens klinikker i Norge. På Laserklinikken.no (og Laserklinikken.com) fremgår det at virksomheten har fire klinikker:

– Laserklinikken i Sandvika

– Laserklinikken i Råholt

– Laserklinikken i Skedsmo

– Laserklinikken i Sandnes

«Laserklinikken Anne Harila» tilbyr svak-laserterapi, såkalt LLLT (Low-Level-Laser-Treatment). Dette går ut på at man lyser på den kroppsdelen som gjør vondt, slik at lyset sendes inn i vevet for å stimulere til en healingsprosess. På Laserklinikken.no heter det blant annet at «Laserbehandling setter ofte i gang healingsprosesser, som først og fremst innebærer en hjelp til selvhjelp.» Og at «Laserterapi er ultramoderne kunnskap basert på tusen år gammel solterapi.» Det fremgår videre at «Laserklinikken Anne Harila» har ulike laserapparater som brukes til behandling av forskjellige sykdommer og lidelser.

Rettssubjektene i saken er «Lasercureclinic Norway Ltd», gjennom NUF’ets drift av «Laserklinikken Anne Harila» i Norge, samt NN personlig. Ifølge Companies House i Storbritannia ble «Lasercureclinic Norway Ltd» stiftet den 13.5.2005, og NN er oppført som «Company Director», og har vært det siden da.

Forbrukertilsynet ble våren 2018 kjent med at markedsføringen på selskapets hjemmesider etter deres oppfatning var i strid med forbudet i alternativforskriften § 2 andre ledd, som forbyr å «[…] benytte påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk.» Blant annet var det under fanen «Behandlinger» listet opp «prolaps», «isjias», «migrene» og «pollenallergi». Forbrukertilsynet varslet klagerne i brev av 24.4.2018 om forbudsvedtak med tvangsmulkt, dersom markedsføringen ikke ble endret innen 15.5.2018.

Advokat Geir Johan Nilsen besvarte varslene på vegne av klagerne i brev av 15.5.2018. Klagerne var av den oppfatning at det ikke var grunnlag for ileggelse av forbudsvedtak. De anførte at den aktuelle markedsføringen var lovlig fordi Forbrukertilsynets lovanvendelse var feil, herunder i strid med tjenestelovens krav om å opplyse om hovedinnholdet i tjenesten. Klagerne anførte videre at det var tale om usaklig forskjellsbehandling fordi Forbrukertilsynet ikke fattet vedtak mot tilsvarende markedsføring fra selskapets konkurrenter, og at et vedtak ville være i strid med retten til ytringsfrihet etter Grunnloven og EMK, samt at det forelå brudd på veiledningsplikten.

Forbrukertilsynet kommenterte anførslene i brev av 20.6.2018, hvor det utdypet tilsynets lovanvendelse og subsumsjon, og fastholdt at den aktuelle markedsføringen var i strid med alternativforskriften § 2 andre ledd.

Forbrukertilsynet registrerte i august 2018 at det kun var gjort enkelte mindre endringer på nettsidene. På den bakgrunn fattet Forbrukertilsynet forbudsvedtak mot Lasercureclinic og NN den 5.9.2018. I vedtakene ble det fastsatt en tvangsmulkt på henholdsvis kr 30 000,- per uke, begrenset oppad til kr 1 000 000,-, for Lasercureclinic og kr 10 000,- per uke, begrenset oppad til kr 500 000,-, for NN, som måtte betales dersom vedtakene ble overtrådt.

Klagerne påklaget vedtakene den 25.9.2018, og saken ble oversendt Markedsrådet den 28.9.2018. Muntlig høring fant sted i Markedsrådets møte den 26.11.2018. For Forbrukertilsynet møtte Morten Grandal og saksbehandler Inga Gundersen. Klagerne var representert av advokat Geir Johan Nilsen, daglig leder NN og laserterapeut XX.

2.1. Rettslig grunnlag og vurdering av markedsføringen

Det rettslige grunnlaget i saken er lov om alternativ behandling av sykdom mv. § 8 sjette ledd, jf. forskrift om markedsføring av alternativ behandling av sykdom § 2. Loven gjelder tilbydere og utøvere av alternativ behandling, jf. § 2. Markedsrådet fastslo i MR-2014-1115 (Laserklinikken I) at laserbehandlingen som Laserklinikken Anne Harila UK tilbyr er å anse som alternativ behandling. Forbrukertilsynet legger derfor til grunn at nevnte lov og forskrift kommer til anvendelse på Lasercureclinic sin virksomhet.

Hovedregelen ved markedsføring av alternativ behandling er at tilbydere «i sin markedsføring kun [kan] gi en nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art», jf. loven § 8 sjette ledd og forskriften § 2 første ledd. Forskriften § 2 andre ledd slår fast at markedsføring av alternativ behandling ikke kan «benytte påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk». Bestemmelsene innebærer et forbud mot såkalte effektpåstander ved markedsføring av alternativ behandling.

I Helse- og omsorgsdepartementets merknader til forskriften heter det at beskrivelsen av den enkelte behandlingsform og hva denne går ut på eller hvordan den gjennomføres, ikke må være utformet på en slik måte at det fremstår som påstander om at behandlingsformen er effektiv eller har virkning mot konkrete sykdommer, syndromer, lidelser, eller spesifikke diagnoser. Det må også utvises særlig aktsomhet ved beskrivelser av hvilke tilstander den alternative behandlingen brukes eller benyttes ved. Bakgrunnen er at markedsføringen ellers lett kan gi inntrykk av at behandlingsformen har dokumentert terapeutisk effekt. Dersom det i markedsføringen av en behandler eller behandlingsform antydes eller benyttes påstander om helbredelse, forebyggelse, behandling eller lignende av konkrete sykdommer eller lidelser, er dette påstander som krever dokumentasjon, og slik markedsføring vil være forbudt.

Merknadene oppstiller deretter eksempler på hva som er lovlig og ulovlig markedsføring, og de viser også til at hvorvidt markedsføringen er i strid med § 2 andre ledd, vil bero på en konkret helhetsvurdering av det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos den jevne forbruker, jf. forskriften § 4.

Det skal ikke være mulig å omgå forbudet mot såkalte effektpåstander ved å henvise til kilder som ligger utenfor den enkelte utøvers markedsføring, jf. forskriften § 3. Uttalelser fra fornøyde kunder, brukerundersøkelser og lignende vil lett gi inntrykk av at behandlingsformen har effekt, og er derfor ikke tillatt å bruke i markedsføringen. Forbudet gjelder også for henvisninger til artikler i ukeblad, dagspresse mv. Bruk av kilder med autoritativt preg oppfattes lett som en påstand om at behandlingen har effekt. Uttalelser, anbefalinger eller konklusjoner fra vitenskapelige studier, forskningsinstitusjoner eller andre kilder som omhandler den enkelte behandlingsform eller behandleren, vil derfor som hovedregel ikke være tillatt.

I Markedsrådets vedtak i MR-2014-1115 (Laserklinikken I) og MR-2015-1837 (Laserklinikken II) konkluderte Markedsrådet med at Laserklinikkens markedsføring på sine nettsider og på Facebook, var i strid med forskriften § 2 andre ledd. I begge sakene blir det vist til at klinikken beskriver at de behandler konkrete sykdommer og lidelser som «allergi», «prolaps», «isjas», «tinnitus» osv.

Lasercureclinic har to nettsider: Laserklinikken.no og Laserklinikken.com. Videre har nettsidene to forskjellige språkversjoner: norsk og engelsk. De to nettsidene fremstår innholdsmessig som svært like. Under fanen «Laserbehandlinger» på www.laserklinikken.no er det listet opp en rekke sykdommer og lidelser som selskapet tilbyr behandling mot. Denne listen inkluderer blant annet: «prolaps», «isjias», «alopecia», «tennisalbue/golfalbue», «facialisparese/ansiktslammelse», «migrene» «artrose», «pollenallergi», «rosacea», «senebetennelse» og «tinnitus, morbus meniere» mv. Sykdommene og lidelsene under fanen «Laserbehandlinger» beskrives i egne faner.

Nederst på hjemmesidens forside er det også en liste over lidelser det tilbys laserbehandling for, blant annet: «allergi», «tunnel carpal syndrom», «benhinnebetennelse», «frozen shoulder» og «whiplash». Under fanen «kne/artrose/slitasje» beskrives schlatters sykdom og hopperskne (patellar tendiopati). Under fanen «pustevanskeligheter/luftveisproblem» er sykdommen astma beskrevet. Astma nevnes også som en konkret sykdom under fanen «Pollenallergi». Under fanen «Alopecia» står det beskrevet at «Alopecia Areata er en autoimmun sykdom. Laserbehandling har vist seg å være til hjelp for denne type hårtap».

Den engelsk-språklige versjonen av nettsiden har samme layout som den norske og viser under fanen «Treatment» til flere av de tilsvarende lidelsene som den norskspråklige, herunder «Tinnitus», «Rosacea», «Tennis elbow/Golf elbow», «Osteoarthritis», «Alopecia arearta» og «Tinnitus/Hyperakusis/Morbus Meniere». Også på denne siden er det videre lenke til faner der de konkrete lidelsene blir beskrevet nærmere. Under fanen «Back pain» på den engelskspråklige versjonen er også «prolapses» spesifikt nevnt, mens under fanene «Knee/Orteoarthritis/Wear» er «jumper’s knee (Patellar tendiopati)» og «Osgood-Schlatter’s disease» beskrevet som konkrete sykdommer.

På nettsidene er det også beskrevet hvilken behandling de ulike behandlingsstedene tilbyr. Under fanen «Laserklinikken i Sandvika», i den norske språkversjonen, heter det blant annet: «I Sandvika tilbyr vi behandling for […] senebetennelse, […] tinnitus, […] bihulebetennelser, helvetesild, (herpes zoster), facial parese, ryggprolaps, […] whiplash, […] ørebetennelser, benhinnebetennelse, schlatter`s kne, jumper`s knee, hoftearthroser […].» Under fanen «Laserklinikken i Råholt» heter det blant annet: «Laserbehandling for […] rosacea […]». Under fanen «Laserklinikken i Skedsmo» heter det blant annet: «Det tilbys behandling for: […] ryggprolaps, betennelser, tennisalbuer, helvetesild, facial parese, migrene, m.m.».

Under fanen «Laserklinikken i Sandnes» heter det blant annet: «Pasientene kommer fra hele Rogaland og omegn, hun behandler […] migrene, […] facial parese, tennisalbuer, […] frozen shoulder, senebetennelser, […] prolaps […]». I de enkelte fanene er det vist til konkrete sykdommer og lidelser. Under fanen «Facialisparese/ansiktslammelse» heter det: «Ansiktslammelser behandles med flere typer LLLT-lasere hos oss». Under fanen «Rosacea» heter det blant annet: «Rosacea behandles hos oss med forskjellige lasere». På den engelskspråklige versjonen av nettsiden er det under «Rosacea»-fanen også lagt til før- og etterbilder av en person som har fått behandling for hudsykdommen rosacea ved Laserklinikken. Det er også lagt ved et skjermbilde fra deler av en artikkel publisert i Norsk Ukeblad, nr. 17 2015, hvor det er publisert før og etterbilder. Publikasjonen var gjenstand for vurdering i FOV-2015-1762A og MR-2015-1837. Teksten og bildene gir etter Forbrukertilsynets vurdering inntrykk av at behandlingen har virkning mot hudsykdommen Rosacea.

På hjemmesidene under fanen «Informasjon» og deretter «hvordan fungerer laserbehandling» heter det blant annet: «Finnes det vitenskapelige studier som dokumenterer behandlingseffekten av laserterapi? Det finnes ett stort antall randomiserte dobbel-blind kontrollerte studier av laserbehandlinger, laser er en veldokumentert behandlingsform. Bl.a. finnes studier av nerveskader, tennisalbuer, artroser, helvetesild, nakkeplager og mange flere». Lenger ned på nettsiden heter det: «Den helbredende effekten som laserlys har, kommer ut fra disse forskjeller».

I et innlegg på Facebook-siden «Laserklinikken Anna Harila» fra 18.10.2017 er det sammen med en lenke til fanen «#Ryggsmerter, #prolaps, #modic, #isjias» på nettsiden www.laserklinikken.com, skrevet: «Vi tilbyr laserbehandlinger for ryggsmerter/prolaps, modic, m.m.». I et innlegg fra 21.6.2017 står det beskrevet: «Vi tilbyr bl.a. laserbehandling for tinnitus/øresus, krystallsyken og meniere». I et annet innlegg fra 7.6.2017 heter det: «Vi tilbyr laserbehandling for […] krystallsyken, prolaps, […] isjas, bihulebetennelse, tennisalbue, senebetennelse, migrene, helvetesild […]». I et innlegg publisert 28.3.2017 er det, sammen med en lenke til fanen «Kne/Artrose/Slitasje» på nettsiden www.laserklinikken.no, skrevet: «Smerter i kne? Laserbehandling fikk høyeste karakter blant mange deltakende behandlingsformer i en undersøkelse gjort av det svenske og norske legemiddelverket for kneartroser, evidensgrad 1 a. Vi tilbyr laserbehandlinger for knær».

Forbrukertilsynets gjennomgang viser også bruk av en omtale fra en fornøyd kunde. Laserklinikken publiserte 9.3.2016 en gjengivelse av en historie fra en kunde, Sjur Mollestad, som har skoliose og som ved hjelp av laserbehandling hos Laserklinikken Sandvika mener å ha blitt svært bra. Innlegget var opprinnelig publisert i 2013, og var gjenstand for vurdering i saken mot Laserklinikken Anne Harila UK i 2014. I historien beskriver Mollestad hvordan han takker laserbehandlingen for at skolioseøkningen har stanset opp, på tross av motstridende prognose fra lege. Han forteller at han ikke lenger plages av sykdommen og at livskvaliteten derfor har bedret seg betydelig. Etter Forbrukertilsynets vurdering er «skoliose» en konkret sykdom/lidelse, jf. forskriften § 2 andre ledd.

De siterte utdrag fra nettsidene og Facebook-siden viser etter Forbrukertilsynets vurdering at markedsføringen er lovstridig, idet Lasercureclinic viser til at de tilbyr laserbehandlinger for en rekke konkrete sykdommer og lidelser. Det gjentas også en rekke steder på nettsidene at de «behandler» disse lidelsene, og dette underbygges av at det blir påstått at laserbehandling har en helbredende effekt, samt at det vises til at vitenskapelige studier dokumenterer behandlingseffekt av en rekke konkrete sykdommer og lidelser. Den aktuelle markedsføringen vil etter Forbrukertilsynets vurdering gi den gjennomsnittlige forbruker et inntrykk av at laserbehandlingen som tilbys har en virkning mot konkrete sykdommer og lidelser.

Markedsføringen utgjør følgelig flere brudd på lov om alternativ behandling av sykdom mv. § 8 sjette ledd, jf. forskriften § 2 andre ledd.

2.2. Usaklig forskjellsbehandling

Forbrukertilsynet bestrider som anført av klagerne at vedtaket er resultat av usaklig forskjellsbehandling. Lasercureclinic har ikke blitt utsatt for noen annen saksbehandling enn det konkurrentene ville ha fått dersom de hadde opptrådt på samme måte.

Forbrukertilsynet har etter alternativforskriften § 6, sammenholdt med markedsføringsloven § 35 første og andre ledd, en vid skjønnsmessig adgang til å vurdere om det foreligger tilstrekkelige forbrukerinteresser til at saken bør realitetsbehandles, eller om man av prioriteringshensyn bør la saken ligge, samt om tilsynet bør behandle problemstillinger overfor en samlet bransje eller mot enkeltaktører. At Forbrukertilsynet ikke har kommet like langt i saksbehandlingen overfor Lasercureclinics konkurrenter kan uansett ikke anses som en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på innholdet i forbudsvedtakene, jf. forvaltningsloven § 41.

2.3. Forholdet til tjenesteloven

Forbrukertilsynet bestrider at alternativforskriften § 2 andre ledd er i strid med kravet i tjenesteloven § 20 bokstav h om å opplyse om «hovedinnholdet i tjenesten». Forarbeidene til tjenesteloven, Ot.prp. nr. 70 (2008–2009), etterlater et generelt inntrykk av at alternativloven er vurdert å være i overensstemmelse med tjenesteloven. Formålet med § 20 er at tjenestemottaker skal være i stand til å vurdere tjenestens kvalitet og sammenligne ulike tjenesteytere, jf. Ot.prp. nr. 70 (2008–2009) s. 155. Etter Forbrukertilsynets vurdering utgjør informasjonen på Lasercureclinics hjemmesider om de laserbehandlinger som tilbys, og om laserterapeutene og klinikkene, opplysninger om «hovedinnholdet av tjenesten», jf. tjenesteloven § 20 første ledd bokstav h. Lasercureclinic står fritt til å markedsføre og beskrive sine tjenester. Det eneste inngrepet i denne friheten som lovgiver har oppstilt, er forbudet i alternativforskriften § 2 andre ledd mot å benytte påstander i markedsføringen om «at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk».

2.4. Vedtakskompetanse

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at det foreligger vedtakskompetanse, og at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken, jf. mfl. § 36 andre ledd, sammenholdt med mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd, og mfl. § 39 andre ledd hva gjelder medvirkere.

Ved å gi forbrukere et inntrykk av at laserbehandlingen har virkning mot konkrete sykdommer og lidelser, kan Lasercureclinic sin markedsføring bidra til at forbrukere får urealistiske oppfatninger av hvilken hjelp som kan ytes fra den enkelte behandler. Dette er et sentralt hensyn bak alternativloven § 8 sjette ledd og forskriften § 2 andre ledd, jf. Helse- og omsorgsdepartementets merknader til alternativforskriften.

2.5. Tvangsmulkt

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at det etter mfl. § 42 første og andre ledd foreligger grunnlag for å fastsette en løpende tvangsmulkt for å sikre at forbudsvedtak etter § 40 overholdes. Det foreligger ikke særlige grunner for å unnlate å fastsette tvangsmulkt. Den ilagte tvangsmulkten er utmålt konkret ut fra at den skal virke som et oppfyllelsespress, og at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at det i de to tidligere sakene for Markedsrådet har blitt fattet lignende vedtak mot Laserklinikken Anne Harila UK og NN som omhandler samme type markedsføring som i den foreliggende sak. Lasercureclinic og NN har over en lang periode vist en manglende vilje til å innrette seg etter alternativloven og forskriften, og har således vist at det er fare for gjentakelse av den lovstridige handlingen. De to tidligere Markedsrådssvedtakene synes ikke å ha hatt tilstrekkelig preventiv effekt. Forbrukertilsynet finner det derfor nødvendig og hensiktsmessig å fastsette en løpende tvangsmulkt for å forhindre ytterligere brudd på alternativloven i fremtiden.

Lasercureclinic Norway Ltd står ikke oppført med registrert inntekt, men Laserklinikken Anne Harila UK (NUF) – som eies av Lasercureclinic Norway Ltd – står ifølge Bisnode.no oppført med en omsetning på 1,8 millioner kroner i 2017, 1,7 millioner kroner i 2016, kr. 1,8 millioner kroner i 2015 og 2,6 millioner kroner i 2014.

2.6. Medvirkeransvar

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at det ut fra hensynet til effektiv håndhevelse av markedsføringsloven foreligger grunnlag for å holde NN ansvarlig som medvirker til Lasercureclinics brudd på lov om alternativ behandling av sykdommer § 8 sjette ledd, jf. forskriften § 2 andre ledd, jf. mfl. § 39 andre ledd og Ot.prp. nr. 55 (2007–1008) s. 211–212.

Forbrukertilsynets vurdering bygger på at NN er registrert som Company Director og eier av akjsene i Lasercureclinic Norway Ltd. NN har videre i egenskap av å være daglig leder for Laserklinikken Anne Harila UK (NUF) – som eies av Lasercureclininc Norway Ltd – hatt det overordnede ansvaret for selskapets daglige drift. Dette ansvaret omfatter å ha rutiner for å unngå brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet. Forbrukertilsynet har ved flere anledninger bedt Laserklinikken Anne Harila og NN  innrette sin praksis etter sentrale bestemmelser vedrørende markedsføring av alternativ behandling. Forbrukertilsynets kontakt med selskapet har siden 2006, i all hovedsak, vært med NN i egenskap av daglig leder. Vedtakene fra Markedsrådet av 2014 og 2016 rettet seg også mot NN som personlig medvirker, og det legges derfor til grunn at NN er godt kjent med gjeldende regelverk om markedsføring av alternativ behandling. Når Lasercureclinic velger ikke å innrette sin markedsføring i samsvar med gjeldende regelverk, legger Forbrukertilsynet til grunn at dette er noe NN som daglig leder er kjent med og har hatt mulighet til å påvirke.

Ved fastsettelsen av tvangsmulkten for NN har Forbrukertilsynet blant annet lagt vekt på at hun som daglig leder har en betydelig innflytelse over selskapets drift og markedsføring. Videre har NN vist en manglende vilje til å innrette seg etter alternativlovens og forskriftens regler, og det er derfor lagt særlig vekt på faren for gjentakelse av lovbruddet. Forbrukertilsynet har videre lagt vekt på de to tidligere Markedsrådssakene, hvor NN ble ilagt tvangsmulkt i form av et engangsbeløp på kr 100 000,-. Da dette ikke synes å ha hatt tilstrekkelig preventiv effekt, finner Forbrukertilsynet det nødvendig og hensiktsmessig å fastsette en løpende tvangsmulkt for hver uke NN overtrer eller medvirker til å overtre forbudsvedtaket.

Forbrukertilsynet har bedt om å få oversendt opplysninger om NNs økonomiske situasjon som kan være relevant ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse, men har ikke mottatt noen slike opplysninger. Etter en samlet skjønnsmessig vurdering finner Forbrukertilsynet at tvangsmulkten settes til en løpende tvangsmulkt på kr 10 000,- for hver uke vedtaket overtres.

Forbrukertilsynet legger på denne bakgrunn ned følgende påstand:

Klagene tas ikke til følge. Forbrukertilsynets forbudsvedtak av 5.9.2018 mot Lasercureclinic Norway Ltd og NN stadfestes.

3.1. Generelt

Forbruketilsynets vedtak bygger på at Lasercureclinic markedsfører laserbehandlinger med påstand om at behandlingen har virkning mot konkrete sykdommer. Tilsynet legger åpenbart til grunn at det eksisterer et totalforbud mot å informere om at bruken av laserbehandling vil kunne ha effekt. Dette er ikke korrekt. Det eksisterer ikke noe slikt totalforbud mot det som forbrukertilsynet omtaler som «effektpåstander» – og begrepet finnes heller ikke i alternativloven. Dersom noe slikt forbud virkelig skulle ha eksistert, måtte det dessuten gjelde for alle former for alternativ behandling –  ikke bare for laserbehandling. I tillegg måtte forbudet gjelde for alle tilbydere av laserbehandling –  ikke bare for Lasercureclinic. Klagerne understreker at virksomheten som drives i Norge er fullt lovlig, og at det i utgangspunktet er lovlig å markedsføre den behandling som tilbys, jf. alternativloven § 8, noe som må ha innvirkning på grensene for markedsføring.

Utgangspunktet er ellers det selvsagte at det i all markedsføring av alternative helserelaterte behandlingsformer også ligger en helt nødvendig, implisitt påstand om at behandlingen faktisk vil kunne ha en positiv effekt. Det er ikke mulig å legge til grunn at en mottaker av slik markedsføring vil kunne oppfatte markedsføring av alternativ behandling på annen måte, uansett hvordan markedsføringen ellers fremstår. Ved anvendelsen av alternativlovens § 8 og de tilhørende forskrifter, må Forbrukertilsynet derfor ta utgangspunkt i at den jevne forbruker uansett alltid vil oppfatte markedsføring av alternative behandlingsformer som en påstand fra tilbyderen om at behandlingen faktisk har effekt, og dette må legges til grunn i den helhetsvurdering som Forbrukertilsynet skal foreta. Alternativloven bruker selv uttrykket «nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art». Begrepene er for øvrig de samme begreper som anvendes i helsepersonelloven.

I Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) heter det under punkt 12.15.4 at:

«All markedsføring vil bli vurdert ut fra det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos den jevne forbruker. Derfor må det utvises særlig aktsomhet ved beskrivelser av hvilke tilstander den alternative behandlingen brukes ved. Bakgrunnen er at markedsføringen lett kan gi et inntrykk av at behandlingsformen har effekt. Dersom det i markedsføringen benyttes påstander om ulike behandlingsformers effekt, er dette påstander som krever dokumentasjon, og slik markedsføring vil være forbudt. Dette vil typisk gjelde markedsføring av en behandlingsform med bruk av løfter om helbredelse, forebyggelse eller lignende av konkrete sykdommer eller lidelser.»

Klagerne bestrider, slik Forbrukertilsynet synes å legge til grunn, at markedsføringen skal være slik innrettet at forbrukerne ikke kan ledes til å tro at behandlingen vil kunne ha  noen effekt. Verken den siterte uttalelsen over eller forarbeidene i sin helhet gir grunnlag for en slik slutning. Enhver markedsføring vil med nødvendighet måtte oppfattes av den jevne forbruker som en påstand om at behandlingen faktisk har en eller annen «effekt». Den siterte uttalelsen må forstås som et krav om at markedsføringen ikke kan være slik utformet at det fremsettes konkrete, mer presise påstander om hvilken effekt behandlingen vil ha på helt konkrete sykdommer. Eksemplifiseringen i forarbeidene som nevnt om løfter om helbredelse osv. i alternativforskriften § 2 andre ledd må forstås på samme måte. Bestemmelsen kan ikke tolkes dithen at den går ut over de rammer som følger av alternativloven § 8.

I henhold til forskrift om markedsføring av alternativ behandling av sykdom, er ett av to hovedformål ved markedsføringsbestemmelsene «at pasientenes sikkerhet blir ivaretatt», jf. formålsbestemmelsen i § 1. Dette formålet står sideordnet med det annet formål; at markedsføringen skal skje på en «nøktern og saklig måte», men de er ikke alternativer –  det er helt opplagt at pasientsikkerhet også må være styrende for begrepet «nøktern og saklig». Poenget er at det ikke er rom for Forbrukertilsynets mekaniske (og feilaktige) anvendelse av begrepet «forbud mot effektpåstander». Så vidt sees har imidlertid Forbrukertilsynet ikke gjort noen vurderinger relatert til forskriftens formålsbetraktninger i forbindelse med sitt vedtak. Dette er en saksbehandlingsfeil som må føre til ugyldighet.

Også helsepersonelloven § 13 stiller krav til at markedsføring av helsetjenester skal være «nøktern og saklig». Dette gjelder også når autorisert helsepersonell tilbyr alternativ behandling. I et slikt tilfelle legges det ifølge forarbeidene til grunn at helsepersonellet har informasjonsplikt, som bl.a. omfatter:

«[informasjon om] dokumentasjonsstatus, behandlingens formål, metoder, forventede fordeler og mulige farer/bivirkninger i forbindelse med behandlingen, omfanget av behandling som kreves før tiltaket kan forventes å ha effekt,..»

Selv om det ikke gjelder noen tilsvarende lovbestemt informasjonsplikt for personer som tilbyr alternativ behandling uten å være helsepersonell, viser disse uttalelsene i forarbeidene at lovgiveren neppe har tenkt seg at det skulle gjelde noe generelt forbud mot påstander om at det som tilbys av alternativ behandling, faktisk også kan ha en effekt. Klagerne understreker derfor at markedsføringen må gå lenger enn dette for å være i strid med alternativloven § 8. De effektpåstander som rammes, må være av mer konkret og presis karakter enn bare det å påstå, implisitt eller eksplisitt, at behandlingen har, eller kan ha, en effekt. Dette siste er, som nevnt, en påstand som ligger implisitt i all markedsføring av alternativ behandling.

For lovanvendelsen kan man også tenke seg den situasjon at det innenfor den samme organisasjon tilbys laserbehandling utført av så vel helsepersonell som av ikke-autorisert personell. I så fall skal også helsepersonelloven gjelde for helsepersonellet, jf. alternativloven § 2, siste ledd. Da vil altså helsepersonellet ha en lovbestemt plikt til å informere om blant annet effekt, og det kan da ikke eksistere noe totalforbud mot  effektpåstander etter alternativloven.

Om sammenhengen mellom det å nevne sykdommer og tilstander som behandles med laser, påpekes at tilbyderen uansett på et eller annet tidspunkt i sin markedsføring er tvunget til å gjøre denne koblingen. Noe annet er helt meningsløst. De forbrukere som velger å bruke slik alternativ behandling må selvsagt få vite hva tilbyderen pretenderer å kunne behandle, og tilbyderen må vite hva han eller hun faktisk behandler. En annen løsning ville – foruten å være helt meningsløs – også svekke forbrukerens sikkerhet samt forbrukerens muligheter til å kreve kompensasjon dersom noe skulle gå galt.

Det understrekes at begrepet «markedsføring» (som benyttes i loven) ikke er identisk med begrepet «reklame». Markedsføring omfatter alt det arbeid som tilbyderen gjør for å lede tjenestene til forbruker; altså all planlegging, gjennomføring og oppfølging av aktiviteter knyttet til distribusjon av varer, ideer og tjenester i den hensikt å tilfredsstille kundenes behov og sørge for lønnsomt utbytte for bedriften. Markedsføring dreier seg derfor ikke bare om «kunsten å selge varer, tjenester og ideer», men også om «kunsten å investere i fornøyde kunder», og forutsetter oppdatert kunnskap om kundenes behov.

Det vises også til at Forbrukertilsynet i e-post av 6.11.2015 til Laserklinikken, faktisk har veiledet dithen at det å beskrive en sykdom/lidelse ikke vil være i strid med lovens bestemmelser om markedsføring.

3.2. Forholdet til tjenesteloven

Det understrekes at tjenesteloven også omfatter alternativ behandling som tilbys av ikke­ autorisert helsepersonell. Dette til tross for ordlyden i lovens § 3, bokstav e. Tjenesteloven gjennomfører Norges forpliktelser i henhold til rådsdirektiv 2006/123/EF, og har således rang foran alternativloven, jf. EØS-loven § 2. Dette innebærer at dersom bestemmelsen i tjenesteloven § 20, bokstav h er i konflikt med alternativloven § 8, skal tjenesteloven gå foran. I dette tilfellet er det nok mer presist å si at alternativloven må tolkes innskrenkende (harmoniseres med tjenesteloven), slik at konflikt unngås.

I henhold til tjenesteloven § 20, bokstav h, er Lasercureclinic forpliktet til – uten særskilt forespørsel fra forbrukeren – å opplyse denne om «hovedinnholdet i tjenesten». Dette innebærer at Lasercureclinic er forpliktet til å informere om dette i sin markedsføring. Motstykket er selvsagt at forbrukerne er berettiget til å motta slik informasjon, og denne informasjonen skal de motta «før avtale blir inngått», det vil si som et naturlig ledd i markedsføringen, jf. tjenesteloven § 20, siste ledd.

Forbrukertilsynet legger feilaktig til grunn at det ikke er anledning til å markedsføre virksomheten med at visse tilstander behandles med laser, ettersom dette utgjør «hovedinnholdet» i Lasercureclinics virksomhet.

Under de ulike bilagene er det gitt flere eksempler på hva som skal være ulovlig markedsføring. Til disse bilagene er å si at de kun viser hvilke former for lidelser og plager som Lasercureclinic behandler med laser. Dette er «nøkternt og saklig». Det er ikke er i strid med loven å nevne forskjellige sykdommer eller tilstander i sin markedsføring, samtidig som det nevnes at det er disse sykdommene eller tilstandene som behandles med den alternative behandlingen. Det bemerkes spesielt at det intet sted gis løfter om helbredelse eller annet. Enhver som leser denne markedsføringen vil måtte innse at det ikke på noen måte er sikkert at nettopp han eller hun vil ha ønsket nytte av behandlingen.

Når det eksempelvis gjelder «rosacea» er å si at denne kan arte seg ulikt for dem som har denne tilstanden. Behandlingen av rosacea gjør imidlertid at «rødheten» i huden blir redusert, og at kunden ser bedre ut, rent kosmetisk. Dette er egentlig et godt eksempel på kompleksiteten i begrepene «behandling», «sykdom» og «effekt».

Det er eller heller ikke henvist til noen lenker. Det å uttale at det finnes slike vitenskapelige studier med henhold til laserbehandling er etter denne sides oppfatning noe som klart faller inn under ytringsfriheten. Dersom en forbruker retter et konkret spørsmål om hvorvidt det finnes slike studier til tilbyderen av laserbehandling, for eksempel gjennom epost, vil tilbyderen være berettiget til å bekrefte at slike studier finnes. I tillegg er forbrukeren berettiget til å motta slik informasjon, jf. EMK art. 10.

3.3. Usaklig forskjellsbehandling

Det er et grunnleggende prinsipp i norsk forvaltningsrett at selv om et offentlig inngrep i og for seg skulle være berettiget i henhold til loven, vil det ikke stå seg dersom inngrepet innebærer en usaklig forskjellsbehandling av den det er rettet mot.

Det anføres at et forbudsvedtak med tvangsmulkt rettet mot Lasercureclinic (samt mot NN) vil innebære en usaklig, og dermed ulovlig, forskjellsbehandling av dem i forhold til andre. Klagerne er ikke kjent med at noen andre tilbydere av laserterapi har mottatt tilsvarende varsel, ei heller at noen andre tilbydere er blitt ilagt tvangsmulkter som i sak nr. 15/1762 (Markedsrådet). Også omfanget av den nå foreslåtte tvangsmulkt – som er foreslått på et nivå som tilsvarer kr 2 080 000,- per år for Lasercureclinic og kr 520 000,- per år for privatpersonen NN, tilsier at man her ikke kun kan angripe én aktør i bransjen, samtidig som resten av bransjen anvender, og alltid har anvendt, tilsvarende markedsføringsmetoder som det denne aktøren gjør.

3.4. Forholdet til ytringsfriheten/Brudd på EMK

I tillegg til det grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipp som det er henvist til over, vises også til Grunnloven § 98.

Alternativloven § 8 er en utpreget skjønnsmessig bestemmelse. Tilsynsmyndigheten kan likevel ikke anvende sitt skjønn på en hvilken som helst måte. Utgangspunktet i norsk rett er at borgerne står fritt til å ytre seg, jf. Grunnloven § 100. Bare så langt ytringsfriheten rettelig er begrenset, kan overtredelser lede til rettslig ansvar eller offentlig inngrep. Dette innebærer at der hvor en svært skjønnspreget begrensning av ytringsfriheten er bestemt ved lov, må myndighetene utvise stor varsomhet med henhold til inngrep. Det vil ikke være anledning til å gjøre inngrep i større utstrekning enn det formålet tilsier.

Den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) er inkorporert i norsk lov og har rang over annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2. EMK art. 10 beskytter uttrykkelig også forbrukernes rett til å motta informasjon, og beskytter etter klar praksis også kommersielle ytringer som er gitt i forbindelse med markedsføring. Når det gjelder tillatte begrensninger, er det ikke slik at enhver lovbestemt begrensning er akseptabel selv på et viktig område som helse; begrensningene må også være «nødvendige i et demokratisk samfunn». I denne forbindelse anføres at så lenge det ikke iverksettes samtidige tiltak mot samtlige aktører i bransjen, kan det ikke sies at et forbud med tvangsmulkt rettet kun mot Lasercureclinics markedsføring, er nødvendig. I tilknytning til dette noteres at Forbrukertilsynet i sitt varsel har vurdert forholdet dithen at det er nødvendig å foreta inngrep overfor Lasercureclinic, fordi markedsføringen «har potensiale til å nå ut til et betydelig antall forbrukere». All den tid Forbrukertilsynet imidlertid ikke tidligere har foretatt seg noe med resten av bransjen, og heller ikke nå foretar seg noe, faller denne avveiningen på sin egen urimelighet.

Den beskyttelse som EMK art. 10 gir, er beskyttelse mot «inngrep av offentlig myndighet», og et forbudsvedtak og vedtak om tvangsmulkt som varslet i denne saken vil nettopp være et slikt inngrep. Før et inngrepsvedtak fattes, må derfor Forbrukertilsynet foreta en ordentlig avklaring av forholdet til Grunnloven § 100 og EMK art. 10.

Av Grunnloven § 92 følger dessuten at også artikkel 19 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er et nødvendig vurderingstema før eventuelle inngrep vedtas.

3.5. Brudd på veiledningsplikten

Som forvaltningsorgan har Forbrukertilsynet en alminnelig veiledningsplikt.  Det følger ellers av mfl. § 36 at Forbrukertilsynet først og fremst skal arbeide for å få de næringsdrivende til å innrette seg frivillig etter loven (forhandlingsmodellen). Videre skal Forbrukertilsynet i henhold forskrift om Forbrukertilsynets og Markedsrådets saksbehandling mv. «legge vekt på å gjøre sin virksomhet kjent blant publikum, og å informere forbrukere og næringsdrivende om de regelverkene det fører tilsyn med».

I denne saken har Forbrukertilsynet åpenbart ikke fulgt de saksbehandlingsregler som man må kunne forvente ville bli fulgt. Det er varslet og vedtatt et forbudsvedtak som det er umulig å forstå hvordan man skal forholde seg til, i lys av den praksis som ellers er helt vanlig i bransjen. Dernest er det vedtatt en betydelig, løpende tvangsmulkt, basert på et krav til markedsføringen som den berørte part altså ikke kan forstå. Klagerne måtte i det minste kunne forvente at Forbrukertilsynet innledet en dialog med Lasercureclinic, slik at man igjennom dette kunne skapt en forståelse for hva de egentlig er ute etter fra nettopp denne aktøren, men også fra bransjen generelt.

Også under henvisning til at bestemmelsene om hvordan bransjen kan markedsføre seg er svært uklare, ville en dialog ha vært en helt naturlig fremgangsmåte å anvende i en sak som denne. I den grad noe forbudsvedtak og tvangsmulkt blir ilagt, anfører klagerne at vedtaket lider av saksbehandlingsfeil som må føre til ugyldighet. Historikken i saken synes å vise at myndighetene i mange år har søkt å stanse Lasercureclinics virksomhet, eller i alle fall å begrense denne på en måte som ikke har skjedd i forhold til resten av bransjen. Gjennom å true Whitebird New Media Hostmaster med medvirkningsansvar, fikk Forbrukertilsynet eksempelvis i 2006 stengt virksomhetens nettside. Dette i en periode da Lasercureclinic faktisk holdt på med å justere sine sider i tråd med myndighetenes ønsker. Stengningen medførte at arbeidet med siden ble vesentlig forsinket fra Lasercureclinics side. Som følge av Forbrukertilsynets opptreden, fant man imidlertid det tryggest å «hoste» siden utenfor Norge. Det ble samtidig også gjort vesentlige endringer på disse sidene.

Som følge av de endringer som ble gjort, ble sidene imidlertid relativt innholdsløse og vanskelig å forstå for publikum. Samtidig noterte Lasercureclinic seg at konkurrentene løpende benyttet seg av slik markedsføring som myndighetene hadde forbudt overfor denne virksomheten. NN sendte den 27.8.2011 en generell forespørsel om den rettslige tilstanden tilknyttet markedsføring til Forbrukertilsynet, med henvisning til hvordan andre aktører bedrev markedsføring. Denne henvendelsen ble aldri besvart, til tross for purringer. Siden man ikke mottok noe svar, søkte man å forbedre sidene slik at disse skulle bli mer informative og mer i samsvar med hvordan andre bransjeaktører markedsførte seg.

I 2012 ble Lasercureclinic igjen utsatt for pågang fra myndighetene, og igjen ble det gjort endringer på siden slik at disse skulle være i samsvar med det man fra tilsynsmyndighetens side mente var gjeldende lov. Fortsatt markedsførte imidlertid konkurrentene seg på de måter som myndighetene altså forbød Lasercureclinic å markedsføre seg på. Høsten 2014 tok Lasercureclinic Norway Ltd ned hjemmesiden, slik at den ikke lenger var tilgjengelig for publikum. Andre markedsaktører kunne imidlertid fortsette med sin markedsføring.

Markedsrådet vedtok den 1.12.2014 inngrepsvedtak mot Laserklinikken Anne Harila UK (altså ikke mot Lasercureclinic), samt mot NN personlig. Andre tilbydere av slike tjenester som markedsfører disse på tilsvarende måter har ikke blitt utsatt for inngrepsvedtak. I 2015 gjorde myndighetene et mislykket forsøk på å få tilgang til siden gjennom en henvendelse til den utenlandske hosteren. Denne kunne imidlertid selvsagt ikke gi myndighetene tilgang uten at det forelå en rettskraftig avgjørelse om dette

Sent i 2015 ble siden lagt ut på nytt, etter at man hadde mottatt epost fra Forbrukertilsynet som ga uttrykk for at det var tillatt å gjengi eller beskrive sykdommer og tilstander. Nå fortsetter Forbrukertilsynet altså pågang mot Lasercureclinic og NN. Dette samtidig som resten av bransjen fortsetter med sin markedsføring slik de alltid har gjort.

3.6. Subsidiært – reduksjon av tvangsmulkten

For det tilfelle at Markedsrådet skulle konkludere med at det foreligger en lovovertredelse, anfører klagerne at tvangsmulkten må settes vesentlig ned. Forbrukertilsynet har lagt seg i det øvre sjiktet ved utmålingen, noe det ikke er grunnlag for. Klagerne viser til at de har innrettet seg både etter tidligere vedtak og varselet om nytt vedtak, som de mottok i april 2018. Det er gjort en rekke endringer på nettsidene, og mye innhold som kunne oppfattes som effektpåstander, er blitt slettet. En del gamle Facebook-innlegg er også blitt slettet, så langt det praktisk lot seg gjøre. Lasercureclinic anfører at omsetningen er nedadgående som følge av negativ publisitet rundt tidligere tilsynssaker og at et nytt gebyr/mulkt mest sannsynlig vil medføre nedleggelse av virksomheten.

Lasercureclinic Norway Ltd og NN nedlegger følgende påstand:

1. Klagene tas til følge. Forbrukertilsynets forbudsvedtak av 5.9.2018 mot

Lasercureclinic Norway Ltd og NN oppheves.

2. Subsidiært – ilagt tvangsmulkt i forbudsvedtak av 5.9.2018 mot

Lasercureclinic Norway Ltd og NN reduseres betydelig.

3. Lasercureclinic Norway Ltd og NN tilkjennes i alle tilfeller sakskostnader med henholdsvis kr 125 000,- og kr 32 500,-, inklusiv mva.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av de to forbudsvedtakene med tilhørende tvangsmulkt ilagt av Forbrukertilsynet 5.9.2018, mot henholdsvis Lasercureclinic Norway Ltd. ved dets virksomhet i Norge gjennom Laserklinikken Anne Harila UK (NUF), og NN. Klagerne har gjort gjeldende at vedtakene er ugyldige både på grunn av feil lovanvendelse, usaklig forskjellsbehandling, og saksbehandlingsfeil.

4.1. Lovanvendelsen

4.1.1. Innledende bemerkninger

Markedsrådet behandler først anførslene i klagen som knytter seg til feil lovanvendelse. I punkt 4.1.1 gis det først en kort oversikt over de aktuelle rettsreglene og de sentrale problemstillinger. I punkt 4.1.2 drøftes nærmere innholdet av de generelle normene som følger av de relevante rettsgrunnlagene, i relasjon til ulike kategorier handlinger. I punkt 4.1.3 foretas til slutt den konkrete subsumsjonen.

Vilkårene for å treffe vedtak om forbud med tilhørende tvangsmulkt er for det første at det må foreligge brudd på én eller flere av de bestemmelser som omfattes av mfl. § 35 første ledd, jf. § 40 første punktum. For det andre må inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. § 39 første ledd sammenholdt med § 35 andre ledd.

Bestemmelsene om markedsføring i alternativloven og forskrift om markedsføring av alternativ behandling er omfattet av Forbrukertilsynets og Markedsrådets tilsynskompetanse etter mfl. § 35 første ledd, jf. alternativforskriften § 6.

Markedsrådet legger til grunn som uomtvistet at den virksomheten som drives, og de tjenester som tilbys av klagerne, er å anse som alternativ behandling i lovens og forskriftens forstand. Videre legges det til grunn som uomtvistet at virksomheten som klagerne utøver, og den behandling som tilbys, i seg selv er fullt lovlig i Norge og underlagt lov om alternativ behandling og tilhørende forskrift om markedsføring.

Det sentrale spørsmålet i saken er hvorvidt den omtvistede markedsføringen som forbudsvedtaket retter seg mot, utgjør en overtredelse av alternativforskriften § 2 andre ledd, jf. alternativloven § 8 sjette og syvende ledd.

Alternativloven § 8 sjette ledd oppstiller et vilkår om at den som tilbyr alternativ behandling, i sin markedsføring kun kan gi en «nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art». Formålet med å regulere markedsføringen av alternativ behandling er ifølge forarbeidene særlig

«… å forhindre uriktige påstander om hva de enkelte behandlingsformer hjelper mot, hvor stor bedring som kan påregnes, hvor stor sannsynlighet det er for at behandlingen kan ha effekt osv. Det er også viktig at det utvises redelighet blant annet i forhold til om behandlingen også inneholder eventuelle religiøse elementer, slik at forbrukere/pasienter ikke lar seg behandle ut fra feil forutsetninger. Regulering av markedsføringen kan være et virkemiddel for å sikre den enkelte forbruker korrekt og relevant informasjon, slik at han/hun kan treffe en reell og informert avgjørelse om han/hun ønsker den aktuelle behandling eller ikke. Markedsføringsbestemmelser vil såleders være viktig for å bidra til at forbruker/pasient får en realistisk oppfatning av hvilken hjelp som kan ytes fra den enkelte behandler», jf.  (Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) s. 149.

Med hjemmel i lovens § 8 syvende ledd er det gitt nærmere bestemmelser om markedsføring i alternativforskriften. Etter forskriften § 2 andre ledd kan den som tilbyr alternativ behandling, i sin markedsføring «ikke benytte påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk». Forskriften § 4 presiserer at markedsføringen «blant annet [skal] vurderes ut fra det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos den jevne forbruker». Helse- og omsorgsdepartementet har i tillegg utarbeidet merknader til forskriften, som Markedsrådet kommer tilbake til.

Det mest sentrale spørsmålet i saken gjelder tolkningen av formuleringen «påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser».

Markedsrådet tar utgangspunkt i bestemmelsene om at det i markedsføring av alternativ behandling, kun er adgang til å gi en «nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art», jf. alternativloven § 8 sjette ledd og forskriften § 1.

Markedsrådet oppfatter uttrykket «virksomhetens art» slik at dette ikke bare dekker de mer forretningsmessige opplysninger, men også «opplysninger om de ulike behandlingsformer som tilbys», jf. Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) s. 211, og tilsvarende i fjerde avsnitt i merknadene til forskriften § 2. I forarbeidene som nevnt uttales det videre at

«[d]et vil her kunne gis beskrivelse av de behandlingsformer som utøveren tilbyr, hva disse går ut på og hvordan de gjennomføres, samt en nøktern beskrivelse av hvilke tilstander de brukes ved».

At markedsføringen skal være nøktern, innebærer særlig et krav om at den ikke må inneholde opplysninger som kan villede. I merknadene til forskriften er det pekt på at det i denne vurderingen blant annet skal legges vekt på

«… om markedsføringen kan bidra til å utnytte befolkningens mangelfulle kunnskap, for eksempel dersom det er et misforhold mellom tilbudet slik det fremgår av markedsføringen, påregnelig resultat og eventuelle uheldige skader eller uønskede effekter av behandlingen. Eksempel her vil være dersom en behandler i sin markedsføring fremhever sine behandlingstjenester som mer egnet enn andre sammenlignbare behandlingsformer».

Når det gjelder kravet til at markedsføringen skal være saklig, uttales det i merknadene at markedsføringen

«… ikke skal utformes på en slik måte at den på en utilbørlig måte undergraver eller svekker tilliten til den ordinære helsetjeneste, til helsepersonell eller til andre former for alternativ behandling. Sistnevnte vil særlig kunne være tilfelle dersom en alternativ behandlingsform er beskrevet på en måte som klart avviker fra det som bransjen selv/de ulike utøverorganisasjoner anser for å være en faglig korrekt beskrivelse av behandlingsformen. Kravet om at markedsføringen skal være saklig vil særlig være av betydning når det gjelder beskrivelsen av ulike behandlingsformer som behandleren tilbyr og ved hvilke tilstander disse brukes, jf. nærmere om dette nedenfor».

4.1.2. Omtale av konkrete sykdommer og lidelser

Slik Markedsrådet ser saken, dreier den seg ikke primært om hvorvidt den omtvistede markedsføringen oppfyller kravene til «nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art». Det sentrale tvistepunktet er hvorvidt, og eventuelt i hvilken utstrekning, det i markedsføring av laserbehandling er adgang til å omtale behandling av konkrete sykdommer eller lidelser, uten at slik omtale nærmest per definisjon må anses for å skape et inntrykk hos den jevne forbruker, jf. § 4, om at behandlingsformen har virkning mot de konkrete sykdommer.

I rettskildene som så langt er gjengitt foran, kan Markedsrådet ikke se at det foreligger støtte for den tolkningen som Forbrukertilsynet har gjort gjeldende – dvs. at det overhodet ikke kan gis opplysninger om at laserbehandling tilbys i forbindelse med konkrete sykdommer. Etter Markedsrådets oppfatning eksisterer det nyanser mellom det å informere om at man tilbyr laserbehandling som et behandlingsalternativ ved konkrete sykdommer, og det å påstå, gi løfter om eller gi inntrykk av at slik behandling har en konkret, helbredende effekt mot de sykdommer som nevnes eller omtales. At forarbeidene gir anvisning på at markedsføringen kan gi en «nøktern beskrivelse av hvilke tilstander [de alternative behandlingsformer] brukes ved», kan vanskelig tas til inntekt for et forbud mot å nevne eller omtale konkrete sykdommer i forbindelse med laserbehandling, forutsatt at kravene til nøkternhet og saklighet overholdes. Markedsrådet kan altså ikke se at de rettskilder som er gjengitt foran, gir støtte for at det å nevne, omtale eller beskrive konkrete sykdommer i markedsføringen, innebærer at markedsføringen derved må anses for å inneholde påstander om at behandlingen «har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser», slik forskriften er til hinder for. Markedsrådet er på dette punkt enig i, som anført av klagerne, at forarbeidene tilsier at det må foreligge konkrete og mer presise påstander om hvilken effekt behandlingen vil kunne ha på konkrete sykdommer eller lidelser, for at markedsføringen er ulovlig.

Forbrukertilsynets lovanvendelse har derimot støtte i Helse- og omsorgsdepartementets merknader til forskriften § 2 andre ledd. Etter Markedsrådets vurdering kan det imidlertid stilles spørsmål ved om disse merknadene på noen punkter går lengre enn hva hjemmelsgrunnlaget i loven, lovens forarbeider og forskriftens ordlyd gir grunnlag for.

I merknadene til forskriften § 2 andre ledd fremgår det innledningsvis at

«[f]ormålet med bestemmelsen skal særlig være å forhindre uriktige eller udokumenterte påstander om hva de enkelte behandlingsformer hjelper mot, hvor stor bedring som kan påregnes, hvor stor sannsynlighet det er for at behandlingen kan ha effekt osv.».

Etter Markedsrådets vurdering er dette en dekkende gjengivelse av hva som er formålet med bestemmelsene som begrenser markedsføring av alternativ behandling.

De påfølgende merknadene går deretter nærmere inn på grensene mellom lovlig og ulovlig markedsføring:

«Beskrivelsen av den enkelte behandlingsform og hva denne går ut på eller hvordan den gjennomføres, må ikke være utformet på en slik måte at det fremstår som påstander om at behandlingsformen er effektiv eller har virkning mot konkrete sykdommer, syndromer, lidelser eller spesifikke diagnoser.»

De påfølgende merknadene bygger deretter på, og er et stykke på vei tilnærmet identisk med følgende uttalelse i forarbeidene, jf. merknadene til § 8 i Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) s. 211:

 «Markedsføringen skal vurderes ut fra det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos den jevne forbruker. Derfor må det utvises særlig aktsomhet ved beskrivelser av hvilke tilstander den alternative tilstanden brukes ved. Bakgrunnen er at markedsføringen lett kan gi et inntrykk av at behandlingsformen har effekt. Dersom det i markedsføringen benyttes påstander om ulike behandlingsformers effekt, er dette påstander som krever dokumentasjon, og slik markedsføring vil være forbudt. Dette vil typisk gjelde markedsføring av en behandlingsform med bruk av løfter om helbredelse, forebyggelse eller lignende av konkrete sykdommer eller lidelser».

I merknadene til forskriften § 2 andre ledd gjenfinnes som nevnt den siterte teksten fra forarbeidene omtrent med samme ordlyd, men det er i opplistingen etter «forebyggelse» også tilføyd «behandling». I de etterfølgende merknadene er det deretter inntatt følgende eksempler, som ikke gjenfinnes i den siterte uttalelsen fra forarbeidene:

«Eksempler på markedsføring som etter dette ikke vil være tillatt, vil være dersom det i markedsføringen fremsettes påstander eller antydes at en alternativ behandler kan behandle, kurere eller helbrede en nærmere definert sykdom eller lidelse, for eksempel astma, allergier, hjerte-karsykdommer, fibromyalgi osv. Tilsvarende vil gjelde dersom det gjennom markedsføringen påstås eller antydes at forskjellige alternative behandlingsformer kan kurere eller helbrede slike konkrete eller spesifiserte sykdommer, lidelser eller diagnoser, eller bidra til dette. Likt med påstander om å «kurere» eller «helbrede» skal bedømmes påstander som indikerer at en behandler eller en behandlingsform vil forebygge eller motvirke slike konkrete sykdommer eller lidelser i å oppstå eller inntreffe.

Eksempler på markedsføring som vil være tillatt, vil være mer generelle beskrivelser av de tilstander som behandlingsformene kan benyttes ved. Eksempler på dette vil være dersom det i markedsføringen uttales at en behandlingsform brukes eller benyttes ved «rygg- og nakkeplager», «stive muskler», «tretthet», «slapphet» og lignende. Likedan kan det opplyses at behandlingsformen kan benyttes for å forebygge eller redusere omfanget av slike generelt beskrevne tilstander eller plager. Den enkelte utøver vil også kunne opplyse om at han/hun har lang eller bred erfaring med bruk av en eller flere behandlingsformer, eller at han/hun særlig har erfaring med å bruke eller benytte en eller flere behandlingsformer ved slike generelt beskrevne tilstander, lidelser eller plager.»

Etter Markedsrådets vurdering kan det ikke ses å foreligge et tilstrekkelig klart rettskildegrunnlag verken i lovens eller forskriftens ordlyd, bestemmelsenes formål eller lovforarbeider for å trekke et skarpt skille mellom det å tilby behandling av generelt beskrevne tilstander, i motsetning til konkrete sykdommer, slik merknaden til forskriften gir anvisning på.

Markedsrådet er enig i at for eksempel påstander om at en alternativ behandling «helbreder» eller «kurerer», eller liknende uttalelser, normalt vil gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at behandlingen har konkret virkning. Slike uttalelser vil derfor komme i strid med forskriften § 2 andre ledd. På den andre siden kan det vanskelig ses at bruken av ordene «behandling» eller «laserbehandling» brukt i tilknytning til konkrete sykdommer og lidelser, uten videre må antas å bli oppfattet som påstander eller løfter om helbredelse. Hvorvidt et markedsføringsbudskap inneholder formuleringer som er å anse som konkrete påstander om at behandlingen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser, må bero på en mer sammensatt og helhetlig vurdering av samtlige elementer som inngår i markedsføringen, herunder nyanser i språkbruken.

En slik forståelse er etter Markedsrådets vurdering mer i samsvar med forarbeidene, som uttaler at «[h]vorvidt en behandlers markedsføring skal sies å være i strid med bestemmelsen, vil måtte avgjøres etter en konkret helhetsvurdering», jf. Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) s. 212, som også er gjentatt i merknadene til forskriften § 2 andre ledd. Avgjørende for vurderingen er hvilket umiddelbart inntrykk markedsføringen må antas å skape hos den jevne forbruker, jf. forskriften § 4. I merknadene til § 4 er det pekt på at markedsføring som lett kan gi inntrykk av at en behandlingsform har effekt, «… typisk [vil] gjelde markedsføring av en behandlingsform med bruk av løfter om helbredelse, forebyggelse eller lignende av konkrete sykdommer eller lidelser». Etter Markedsrådets oppfatning gis det ikke her uttrykk for noe totalforbud mot å omtale eller nevne konkrete sykdommer, så lenge det ikke er tale om utsagn som gir inntrykk av løfter om helbredelse og liknende.

I den generelle tolkningen av forskriftens bestemmelse må det også være riktig å se hen til lovens og forskriftens titler, slik klagerne har anført. Loven regulerer «alternativ behandling mot sykdom mv.». Tilbydere av slik behandling må derfor i en viss utstrekning også kunne opplyse nøkternt og saklig om hvilke sykdommer og lidelser den aktuelle behandlingen kan være aktuell for, uten at slik informasjon uten videre skal anses for å gi den jevne forbruker inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot de konkrete sykdommer eller lidelser som omtales.

Også formålsbetraktninger, særlig hensynet til pasientsikkerhet, må tillegges vekt i denne forbindelse, og trekker i retning av at markedsføringspåstandene må inneholde relativt konkrete løfter om helbredelse eller liknende, for å rammes. Markedsrådet er også enig i, som anført av klagerne, at det i tolkningen av hvilke grenser for markedsføring som følger av alternativloven og -forskriften, må ses hen til tjenestelovens bestemmelser om informasjon om tjenesten, jf. tjensteloven § 20 bokstav h, og i noen grad også den grunnlovsbeskyttede ytringsfriheten for kommersielle ytringer.

Selv om det ikke kan ses å foreligge noen direkte motstrid mellom rettsgrunnlagene, taler både tjenesteloven § 20 bokstav h og grunnloven § 100 mot at markedsføringen må underlegges såvidt strenge grenser som er kommet til uttrykk i merknadene til forskriften. Hensynet til klarhet, forutberegnelighet og kravet til klar hjemmel taler mot at ytringsfriheten for kommersielle ytringer innskrenkes i så stor utstrekning som merknadene gir anvisning på. At det er tale om en lovlig virksomhet, som lovlig kan markedsføres, tilsier varsomhet med å gripe inn i ytringsfriheten når hjemmelsgrunnlaget ikke er særlig klart.

Oppsummert finner Markedsrådet derfor at det ikke kan legges til grunn som en generell lovforståelse at det ikke er adgang til å omtale eller henvise til konkrete sykdommer ved markedsføring av alternativ behandling, og herunder benytte ordet «behandling», med mindre markedsføringsbudskapet gir gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at behandlingen konkret vil kunne kurere, helbrede eller på annen måte gi konkret lindring av forbrukerens sykdom eller lidelse.

4.1.3. Uttalelser fra fornøyde kunder, brukerundersøkelser eller uttalelser fra helsepersonell

Når det gjelder markedsføring som benytter gjengivelse av uttalelser fra fornøyde kunder, brukerundersøkelser eller uttalelser fra helsepersonell som går god for at en alternativ behandlingsform som er gitt til en pasient eller gruppe av pasienter, finner Markedsrådet at slik markedsføring lett vil kunne gi den jevne forbruker inntrykk av at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser. Bruk av slike virkemidler i markedsføringen av alternativ behandling må derfor som hovedregel anses for å stride mot alternativforskriften § 2 andre ledd. Slike uttalelser vil sjelden tilfredsstille de grunnleggende kravene til saklig og nøktern informasjon om virksomheten art. Hensynene som ligger til grunn for tjenesteloven § 20 bokstav h og grunnloven § 100, gjør seg heller ikke gjeldende med samme styrke for bruk av slike virkemidler i markedsføring av alternativ behandling.

4.1.4. Bruk av kilder med autoriativt preg

Den tredje kategorien av virkemidler i markedsføringen gjelder bruk av kilder med autoritativt preg. I merknadene til forskriften § 2 andre ledd heter det at det

«… som hovedregel ikke [vil] være adgang til å innta eller gjengi uttalelser, anbefalinger eller konklusjoner fra fagtidsskrifter, forskningsinstitusjoner, forskningsprosjekter eller andre kilder som omhandler behandleren eller den enkelte behandlingsform. Bruk av slike kilder med autoritativt preg vil av forbrukeren lett kunne oppfattes som påstander om effekt, og i så fall vil markedsføringen være i strid med forskriften».

Markedsrådet er enig i at markedsføring med gjengivelse av eller henvisninger til slike kilder med autoriativt preg, lett vil kunne skape et uriktig og villedende inntrykk hos den jevne forbruker av at behandlingsformen har effekt mot konkrete sykdommer eller lidelser. Bruk av slike virkemidler i markdsføringen av alternativ behandling vil derfor som hovedregel komme i strid med forbudet i forskriften § 2 andre ledd. Etter Markedsrådets vurdering gir imidlertid ikke rettskildene grunnlag for å oppstille et helt klart og kategorisk forbud mot å omtale seriøs forskning i markedsføringen, for eksempel en nøktern og saklig henvisning til forskningsartikler i seriøse forskningstidsskrifter. Forutsetningen er imidlertid at bruk av slike kilder ikke skaper et inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser. Hvorvidt bruk av slike virkemidler strider mot forskriften § 2 andre ledd, må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering av hvilket inntrykk markedsføringen vil kunne skape hos den jevne forbruker. Hensett til det autoritative preget slike kilder vil kunne gi, vil det etter Markedsrådets oppfatning måtte stilles store krav til nøkternhet og saklighet ved omtale av og referanser til slike kilder.

4.1.5. Subsumsjon

Markedsrådet skal deretter vurdere den konkrete, omtvistede markedsføringen som forbudsvedtaket retter seg mot.

Markedsrådet finner det helt klart at de kundeuttalelser som er gjengitt, blant annet i sakssammendraget side 170–171, er i strid med alternativforskriften § 2 andre ledd, fordi det gir gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at den alternative behandlingen har virkning mot en konkret sykdom/lidelse. At markedsføringen senere har blitt korrigert, påvirker imidlertid ikke vedtakets gyldighet ettersom overtredelsen forelå på vedtakstidspunktet.

Likeledes finner Markedsrådet det klart at det foreligger overtredelse av forskriften § 2 andre ledd, ved at det i markedsføringen er vist til vitenskaplige studier som gir forbrukerne inntrykk av at behandlingen har positive effekter mot konkrete sykdommer og lidelser, som gjengitt i sakssammendraget side 163. Selv om markedsføringen er fjernet, som opplyst under Markedsrådets møte, forelå det likevel på vedtakstidspunktet en overtredelse av forskriften.

Når det gjelder markedsføringen som består i omtale av laserbehandling i relasjon til konkrete sykdommer og lidelser, i motsetning til mer generelt beskrevne tilstander, har Markedsrådet funnet denne vurderingen vanskelig. Ut fra den generelle forståelsen av loven og forskriften Markedsrådet har gitt uttrykk for foran i avsnitt 4.1.2, finner Markedsrådet at det ikke kan sees å foreligge en overtredelse av forskriften § 2 andre ledd bare i form av at det under overskriften «laserbehandlinger» listes opp konkrete sykdommer, i tillegg til de mer generelt beskrevne tilstander. Utgangspunktet må således være at tilbydere av alternativ behandling for sykdom mv. har anledning å markedsføre behandling av eller for konkrete sykdommer, så lenge markedsføringen ikke inneholder konkrete påstander om eller gir inntrykk av hvilken effekt eller helbredende virkning eller lindring behandlingen vil ha.

Flere av de konkrete utsagnene som er brukt av Lasercureclinic, skaper etter Markedsrådets vurdering inntrykk hos den jevne forbruker om at laserbehandling har virkning mot konkrete sykdommer og lidelser, og vil derfor måtte anses stridende mot forskriften § 2 andre ledd. Eksempelvis er utsagnet «Laserbehandling har vist seg å være til hjelp for denne typen hårtap» (sakssammendraget side 142) en påstand om konkret virkning, som etter Markedsrådets vurdering strider mot forskriften § 2 andre ledd. Også bruk av bilder av pasienten før og etter behandling (sakssammendraget side 71–72 og 153–154) vil lett gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at behandlingen har positiv virkning, og kommer i samme kategori.

Selv om Markedsrådet legger til grunn en noe annen generell lovtolkning enn hva Forbrukertilsynets vedtak bygger på, er det likevel ingen tvil om at flere av markedsføringselementene på vedtakstidspunktet objektivt sett var i strid med alternativforskriften § 2 andre ledd.

Markedsrådets generelle lovtolkning innebærer imidlertid at omfanget av overtredelsene ikke er like stort som det som Forbrukertilsynets vedtak bygger på, særlig hva gjelder referanser til konkrete sykdommer og lidelser.

Ettersom det på vedtakstidspunktet forelå flere brudd på markedsføringsbestemmelsen i alternativforskriften § 2 andre ledd, konstaterer Markedsrådet at et av grunnvilkårene for å treffe vedtak om forbud med tilhørende tvangsmulkt var oppfylt. Det foreligger dermed ikke grunnlag for å sette vedtaket til side på grunn av feil lovanvendelse.

Markedsrådet skal deretter vurdere klagernes øvrige anførsler.

4.2. Usaklig forskjellsbehandling

Klagerne har anført at Forbrukertilsynets forbudsvedtak innebærer en usaklig forskjellsbehandling av Lasercureclinic i forhold til andre markedsaktører.

Markedsrådet finner det ut fra den samlede bevisførselen i saken klart at anførselen ikke kan føre frem. Markedsrådet viser i denne forbindelse særlig til Forbrukertilsynets nærmere redegjørelse om hvilke kontrollaksjoner som har vært gjennomført mot aktørene i bransjen i 2012, 2014 og 2017, Forbrukertilsynets virksomhetsplan for 2018, og oppfølgningen overfor Helsetilsynet og enkeltaktører i bransjen. At Forbrukertilsynets saksbehandling ikke er kommet like langt overfor alle aktører i bransjen, er ikke et forhold som innebærer at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling. Foranlediget av det som fremkom under den muntlige behandlingen i Markedsrådet, bemerkes at det er uheldig dersom Forbrukertilsynet i enkelttilfeller ikke har fulgt opp de aktører som har unnlatt å svare på Forbrukertilsynets henvendelser om mulige overtredelser av regelverket.

4.3. Saksbehandlingsfeil

Klagerne har anført at det foreligger saksbehandlingsfeil som må føre til ugyldighet. For det første er det anført at Forbrukertilsynet ikke har vurdert det ene av to sideordnede hovedformål ved markedsføringsbestemmelsene – «at pasientenes sikkerhet blir ivaretatt», jf. forskriften § 1. For det andre er det anført at Forbrukertilsynet ikke har oppfylt sin alminnelige veiledningsplikt overfor klagerne.

Markedsrådet finner det klart at anførslene ikke kan føre fram.

Selv om forbudsvedtaket ikke spesifikt drøfter formålsbestemmelsene, er det ikke tvilsomt at hensynet til pasientsikkerhet ligger til grunn som et bærende premiss for den generelle lovtolkningen som ligger til grunn for vedtaket. Markedsrådet kan ikke se at det er en saksbehandlingsfeil at formålsbestemmelsen ikke er uttrykkelig drøftet, selv om formålsbestemmelsen kunne ha vært tydeligere problematisert under den generelle lovtolkningen. Som det fremgår av Markedsrådets lovtolkning foran, tilsier også formålsbestemmelsene at det må foreligge relativt konkretiserte virkningspåstander for at det foreligger brudd på markedsføringsbestemmelsene. Det kan imidlertid ikke ses å være en saksbehandlingsfeil at formålsbestemmelsen ikke er nærmere problematisert.

Når det gjelder veiledningsplikten, kan Markedsrådet heller ikke se at det foreligger brudd på denne som kan føre til ugyldighet. Markedsrådet bemerker at Forbrukertilsynet har hatt utstrakt kontakt med det foretaket som tilbyr laserbehandling, og foretaket og dets innehaver må gjennom denne kontakten antas å være godt kjent med regelverket og de krav som stilles. At en henvendelse per e-post i 2011 ikke ble besvart, er selvsagt uheldig, men kan i lys av den samlede kontakten og informasjonen som ellers har vært gitt i den etterfølgende perioden, ikke anses å utgjøre brudd på veiledningsplikten. Den manglende besvarelsen har uansett ikke virket bestemmende på vedtakets innhold. Markedsrådet kan heller ikke se at det foreligger brudd på veiledningsplikten i form av manglende dialog. Etter endringene i markedsføringsloven med virkning fra 1.1.2018 er det ikke lenger et vilkår at Forbrukertilsynet må ha forsøkt å komme fram til en frivillig ordning, før vedtak treffes. At forhandlingsmodellen fortsatt består, innebærer imidlertid ikke en plikt til dialog. Hvorvidt og i hvilken grad forhandlinger skal benyttes, vil i stor grad bero på Forbrukertilsynets skjønn, og i denne forbindelse vil tidligere erfaringer med et foretak kunne være relevant å ta i betraktning.

4.4. Grunnlaget for forbruksvedtak og tvangsmulkt

Markedsrådet har som det fremgår konkludert med at det forligger flere tilfeller av overtredelse av forskriften § 2 andre ledd, og at det ikke er grunnlag for å sette forbudsvedtaket til side på grunn av feil lovanvendelse, usaklig forskjellsbehandling eller saksbehandlingsfeil.

Markedsrådet finner videre at hensynet til forbrukerne taler for inngrep i form av forbudsvedtak. Hensynet til forbrukerne veier særlig tungt når det gjelder interessen i at markedsføring av alternativ behandling tilfredsstiller kravene til nøkternhet og saklighet, ikke minst av hensyn til pasientsikkerhet og behovet for å unngå at villedende informasjon kan påvirke forbrukere til å iversette behandling på sviktende grunnlag.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at Forbrukertilsynet hadde tilstrekkelig grunnlag for å gripe inn med forbudsvedtak mot klagerne, med tilhørende tvangsmulkt.

At Markedsrådet på enkelte punkter har et annet syn på den generelle tolkningen av markedsføringsbestemmelsene enn Forbrukertilsynet, og av den grunn ikke har funnet overtredelser i samme omfang som ligger til grunn for Forbrukertilsynets vedtak, påvirker ikke gyldigheten av vedtaket. Markedsrådet finner at lovtolkningen foran tilsier at ordlyden i forbudsvedtaket punkt 1, første strekpunkt og de to tilhørende underpunkter må justeres, slik at det tydelig retter seg mot markedsføring som inneholder påstander eller løfter om konkrete virkninger eller helbredelse. Markedsrådet finner etter dette at forbudsvedtaket må stadfestes, men slik at det i lys av Markedsrådets rettsanvendelse og bevisbedømmelse anses mest hensiktsmessig å utforme vedtaket med en ny konklusjon.

Dette forholdet, og det faktum at foretaket under saksbehandlingen har endret markedsføringen, og signalisert vilje til nødvendige endringer, taler for en viss nedjustering av tvangsmulkten. Markedsrådet kan på den annen side ikke se at det skulle være grunnlag for å unnlate ileggelse av tvangsmulkt.

Etter en samlet vurdering finner Markedsrådet at tvangsmulkten skjønnsmessig kan reduseres til kr 15 000,- for Lasercureclinic og kr 5 000,- for NN, og likeledes at den øvre grensen reduseres tilsvarende, til henholdsvis kr 500 000,- for Lasercureclinic og kr 250 000,- for NN.

4.5. Sakskostnader

Klagerne har fremsatt krav om sakskostnader (inkl. mva.) med kr 125 000,- for Lasercureclinic Norway Ltd og kr 32 500,- for NN. Forbrukertilsynet har i prosesskriv 6.12.2012 fremsatt innvendinger til kravet. Det er gjort gjeldende at post 1 i omkostningsoppgaven – salær kr 76 000 for innledende møter, korrespondanse og brev til Forbrukertilsynet – er kostnader pådratt før vedtaket ble fattet, og at slike kostnader ikke kan dekkes, jf. forskrift om Forbrukertilsynets og Markedsrådets saksbehandling mv. § 7 første ledd. Videre er det anført at kravet på tilsammen kr 157 500,- overstiger nødvendige kostnader, og at det i tilfelle sakskostnader blir tilkjent, må foretas en skjønnsmessig reduksjon av salærkravet, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.

Markedsrådet legger til grunn at vedtaket i noen grad er endret til gunst for klagerne. Vilkåret i forvaltningsloven § 36 første ledd om at vedtaket må være endret til gunst for en part, er oppfylt også der det bare er deler av vedtaket som blir endret, eller klageren bare delvis får medhold, jf. Graver, Forvaltningsrett (4. utg., 2015) side 503. Selv om vedtaket stadfestes som gyldig, har klagerne delvis fått medhold i sine anførsler knyttet til generell lovtolkning på sentrale punkter, som innebærer at overtredelsens omfang er mindre enn det Forbrukertilsynets vedtak bygger på. Klagerne har videre fått medhold i kravet om reduksjon av den ilagte tvangsmulkt. Markedsrådet finner derfor at vilkårene for å tilkjenne sakskostnader er oppfylt, og at unntakene i forvaltningsloven § 36 første ledd ikke er aktuelle.

I tilfeller hvor det bare er deler av en klage som har ført til endring, må det imidlertid foretas en skjønnsmessig deling av hvilke av partens kostnader som knytter seg til hvilke deler av klagen, idet kostnader i forbindelse med klagepunkter som ikke har vunnet fram, ikke skal dekkes, jf. Graver side 503. Markedsrådet finner derfor at det må gjøres et skjønnsmessig fradrag for kostnader til arbeid med anførsler om saksbehandlingsfeil og usaklig forskjellsbehandling, som ikke har påvirket endringen av vedtaket. Fradraget stipuleres skjønnsmessig til 20 %.

Når det gjelder omkostningsoppgaven punkt 1, legger Markedsrådet til grunn som uimotsagt at denne inneholder salær for arbeid utført både før og etter at Forbrukertilsynets vedtak var fattet. Markedsrådet legger til grunn, som anført av Forbrukertilsynet, at det etter saksbehandlingsforskriften § 7, sammenholdt med forvaltningsloven § 36 første ledd, som hovedregel bare kan tilkjennes sakskostnader for perioden etter at førsteinstansen har fattet vedtak. Det skal derfor som hovedregel gjøres et skjønnsmessig fradrag for arbeid utført før førsteinstansens vedtak. Selv om det som hovedregel bare kan tilkjennes sakskostnader for arbeid etter førsteinstansens vedtak, er det likevel ikke helt utelukket at kostnader før vedtakstidspunktet kan være omfattet forvaltningsloven § 36. Forutsetningen er imidlertid at arbeidet blir nyttiggjort i klagesaken, at arbeidet fremstår som nødvendig for en betryggende utførelse av saken, og at det ikke belastes kostnader for samme arbeid to ganger gjennom en etterfølgende saksforberedelse om de samme forhold.

Markedsrådet legger til grunn at arbeidet før Forbrukertilsynets vedtak blant annet har bestått i innledende møter med klient og utarbeidelse av et omfattende brev av 15.5.2018, som i stor grad tilsvarer den etterfølgende klagen, samt gjennomgang av tilsynets brev av 20.6.2018 og kort svar til dette 4.7.2018. Markedsrådet finner det sannsynlig at en stor del av arbeidet som er krevd dekket i omkostningsoppgaven punkt 1 består i utformingen av brevet av 15.5.2018. Selv om dette arbeidet i utgangspunktet ikke omfattes av forvaltningsloven § 36, finner Markedsrådet at det må gis en viss kompensasjon for disse kostnadene, idet arbeidet fremstår som klart nødvendig, og at det er årsakssammenheng mellom dette arbeidet og endringene til klagernes gunst. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at det må foretas en skjønnsmessig, begrenset reduksjon i omkostningsoppgaven punkt 1.

Markedsrådet finner imidlertid ikke grunn til å foreta ytterligere reduksjon av kravet, idet øvrige kostnader til advokat anses nødvendige for å ha fått saken betryggende belyst. Sakskostnadene fastsettes etter dette skjønnsmessig til samlet kr 100 000,- med tillegg av merverdiavgift, til sammen kr 125 000,-. Beløpet fordeles på klagerne i samme forhold som fremgår av kostnadsoppgaven med henholdsvis 80 % til Lasercureclinic (kr 100 000,-) og 20 % til NN (kr 25 000,-).

Vedtaket er enstemmig.

1. Med hjemmel i lov om alternativ behandling av sykdom § 8 sjette ledd, jf. 2 i forskrift om markedsføring av alternativ behandling, forbyr Markedsrådet Lasercureclinic Norway Ltd og NN å:

• markedsføre utsagn om at laserbehandling har helbredende eller lindrende virkning for konkrete sykdommer/lidelser som:
  • «prolaps», «isjas», «alopecia areata», «tennisalbue/golfalbue», «facialisparese/ansiktslammelse», «migrene», «artrose», «pollenallergi», «rosacea», «senebetennelse», «tinnitus/morbus meiere», «allergi», «tunnel carpal syndrom», «benhinnebetennelse», «frozen shoulder», «diabetes sår», «whiplash/nakkesleng», «hopperskne/jumper´s knee/patellar tendiopati», «schlatters sykdom», «astma», «bihulebetennelse», «helvetesild/herpes zoster», «ørebetennelse»
  • eller lignende påstander som gir inntrykk av at behandlingsformen har helbredende eller lindrende virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser.
• henvise til uttalelser fra fornøyde kunder slik som:
  • uttalelsene fra Sjur Mollestad
  • utklippet fra Norsk Ukeblad
  • eller lignende uttalelser som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser
• henvise til vitenskapelige studier, forskning eller andre forskningsresultater som hevder at behandlingen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser.

2. Lasercureclinic Norway Ltd skal betale tvangsmulkt på 15 000 – femtentusen – kroner for hver uke selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket, begrenset oppad til maksimalt 500 000 – femhundretusen – kroner.
3. NN  skal betale tvangsmulkt på 5 000 – femtusen – kroner – for hver uke NN overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket, begrenset oppad til maksimalt 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner.
4. Lasercureclinic Norway Ltd tilkjennes sakskostnader med 100 000 – etthundretusen – kroner (inkl. mva.) og NN tilkjennes sakskostnader med 25 000 – tjuefemtusen – kroner (inkl. mva.).

Pål Harald Asknes- saksbehandler