MR-2019-391: Hafslund Strøm AS

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets vedtak av 21.2.2019 om forbud mot brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 12 mot Hafslund Strøm AS (heretter «Hafslund»).

I vedtaket forbys Hafslund å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som er reservert i Reservasjonsregisteret, jf. mfl. § 12 første ledd. Ved overtredelse av vedtaket utløses en løpende tvangsmulkt på kr 30 000 per lovstridige oppringning.

Forbrukertilsynets saksbehandling startet høsten 2017 etter at tilsynet hadde mottatt 35 klager fra forbrukere som hadde blitt oppringt av Hafslund til tross for reservasjon i Reservasjonsregisteret. Klagene ble oversendt Hafslund for uttalelse 24.10.2017. Ifølge Hafslund skal 16 av klagene ha knyttet seg til oppringninger til kontaktpersoner for foretak, og Hafslund anså ikke disse som forbrukere som kunne reservere seg mot telefonmarkedsføring. Forbrukertilsynet og Hafslund hadde ulikt syn på sondringen mellom forbruker og næringsdrivende og hadde dialog om dette i løpet av vinteren 2017/2018 hvor det blant annet ble diskutert ulike tiltak for å unngå brudd på mfl. § 12.

Forbrukertilsynet mottok ytterligere 19 klager, hvor 15 av disse var kontaktet av Hafslund i kraft av å være kontaktperson for et foretak. Klagene ble oversendt Hafslund 8.3.2018, og 12.4. s.å. varslet Forbrukertilsynet forbudsvedtak med tvangsmulkt. Det ble avholdt et møte mellom partene samme vår, og Hafslund sendte sine skriftlige merknader til varselet. Det ble fra Hafslunds side blant annet gjort endring av salgsinstruksen slik at kunden ville få spørsmål om vedkommende hovedsakelig anvender strøm i sin næringsvirksomhet.

I løpet av høsten 2018 mottok Forbrukertilsynet ytterligere 25 klager fra forbrukere, og gjenopptok derfor saken i brev av 26.11.2018. Den 21.2.2019 fattet Forbrukertilsynet vedtak om forbud mot brudd på mfl. § 12.

I tillegg til de 80 klagene som var mottatt fra 2017 frem til vedtakstidspunktet, mottok Forbrukertilsynet ytterligere 17 klager fra 14 ulike personer i etterkant av vedtaket, samt to tips.

I flere av klagene Forbrukertilsynet har mottatt, blir det beskrevet at personer har blitt oppringt fra Hafslund i kraft av å være kontaktperson for et foretak, men likevel tilbudt privat strømabonnement. Flere opplyste også at telefonnummeret de var blitt oppringt på, ikke var oppgitt som kontaktinformasjon for selskapet, og enkelte ga uttrykk for at de hadde forsøkt å reservere seg direkte hos Hafslund uten å bli respektert.

Hafslund klagde på vedtaket den 14.3.2019, og saken ble oversendt Markedsrådet den 14.3.2019. Etter begjæring fra Hafslund, ble vedtaket gitt oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42 første ledd.

Muntlige forhandlinger i Markedsrådet fant sted 27.5.2019. Hafslund var representert ved Advokatfirmaet Thommessen AS ved advokat Jens Naas-Bibow og advokatfullmektig Marte Fossan Tingstad, samt partsrepresentanter Marit Sigrun Berg (Head of Business unit Hafslund Strøm Norges Energi and Fortum Norway), Stein-Thore Askautrud (Business Manager Small Enterprise) og Åsmund Kjos Fjell (Advokat, Fortum Consumer Solutions AS) Forbrukertilsynet var representert ved advokat Morten Grandal og saksbehandler Inga Helene Gundersen.

2.1 Rettslig grunnlag og Forbrukertilsynets vurdering

Etter mfl. § 12 er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot «forbrukere» som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Næringsdrivende skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måneden markedsføringen utføres, jf. mfl. § 13 a annet ledd.

«Forbrukere» er i mfl. § 5 bokstav a definert som «fysiske personer som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Dette er samme definisjon som man finner i blant annet forbrukerkjøpsloven og angrerettloven.

Med «hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet» menes det at kjøpet i det vesentlige ikke er ment å dekke private behov. Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til angrerettloven og forbrukerkjøpsloven at det er formålet med kjøpet av varen eller tjenesten som er det sentrale ved vurderingen av om det er gjort et forbrukerkjøp: «Ved kjøp med blandet formål vil det som i dag være avgjørende hva som er det hovedsakelige formålet med kjøpet», jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 35. At den næringsdrivende på avtaletidspunktet ikke forstod at det ble inngått avtale med en forbruker, er dermed irrelevant. Videre uttales det i Prop.64 L (2013-2014) s. 115 under henvisning til Ot.prp. nr. 36 (1999-2000) s. 97: «Definisjonen er rent objektiv, i den forstand at det ikke spiller noen rolle hva slags kunnskaper selgeren har om kjøperens bruk av tingen eller tjenesten. Det oppstilles altså ikke noe synbarhetskrav.»

At det ikke foreligger et synbarhetskrav er også lagt til grunn av Forbrukerklageutvalget i saker hvor definisjonen av forbruker i angrerettloven har vært et tema, jf. blant annet sak FTU-2007-140 og FTU-2013-429. I begge sakene konkluderte Forbrukerklageutvalget med at det var inngått avtale med en forbruker, selv om selgeren kun solgte varer til bedrifter, og firmanavnet var angitt i kjøpsavtalen. I sak FTU-2016-387 behandlet Forbrukerklageutvalget et lignende tilfelle, men kom til motsatt konklusjon. Det ble blant annet lagt vekt på at det aktuelle produktet var forenlig med bruk i firmaet som kjøperen hadde, og utvalget fant det tilstrekkelig sannsynliggjort at formålet med kjøpet hovedsakelig var å anvende produktet i næringsvirksomheten. Også i denne avgjørelsen understreket Forbrukerklageutvalget at det sentrale i vurderingen er formålet med kjøpet, uavhengig av selgerens subjektive forståelse.

Når det gjelder spørsmål om kontaktpersoner for foretak kan være «fysiske personer» er det på det rene at enkelpersonforetak ikke er egne rettssubjekter, og kontaktpersoner for disse vil derfor være å regne som «fysiske personer». Av klagene som er mottatt etter at Forbrukertilsynet varslet vedtak, er det syv klagere som er kontaktet på bakgrunn av at de har et enkeltpersonforetak. For alle disse tilfellene er det dermed klart at det er «fysiske personer» som er kontaktet.

Når det kommer til andre selskapsformer, som eksempelvis aksjeselskaper og sameier, har Hafslund anført at disse er selvstendige juridiske personer. Hafslund mener at kontaktpersoner for disse dermed ikke kan være «fysiske personer». Forbrukertilsynet er enig i at slike selskapsformer utgjør juridiske personer, men hensynet til effektivt vern av forbrukernes interesser, som gjentatte ganger har blitt vektlagt av EU-domstolen ved tolkning av blant annet direktivet om urimelig handelspraksis, tilsier at det ikke kan utelukkes at kontaktpersoner for foretak kan være å anse som fysiske personer som vil kunne opptre i egenskap av å være forbruker.

Klagene Forbrukertilsynet har mottatt, viser også at flere klagere opplever at Hafslund har prøvd å selge strøm til dem som privatperson, og ikke til deres foretak, til tross for at de i utgangspunktet henvender seg til dem i kraft av kontaktpersoner for et foretak. Hafslund har anført at selgere hos Hafslund Strøm Bedrift kun har adgang til å selge produkter innenfor bedriftsmarkedet og ikke kan selge private strømabonnement til kundene som kontaktes. Det klagerne beskriver er en situasjon hvor selgere av bedriftsabonnement likevel forsøker å fortsette samtalen for å få solgt dette abonnementet, selv om klagerne har gitt beskjed om at de ikke hovedsakelig skal anvende strøm i bedriften.

Klagene viser således tydelig at Hafslund også i tilfeller der man kontakter juridiske personer, benytter anledningen til å tilby den fysiske personen man snakker med, en strømavtale dersom det viser seg at selskapet ikke har behov for strøm. Personen vil i slike tilfeller ikke handle på vegne av foretaket, men heller på vegne av seg selv. De må da anses som «fysiske personer», i henhold til mfl. § 5 bokstav a. Å regne disse som juridiske personer som kan kontaktes uten hinder av markedsføringslovens regler, fremstår som en klar omgåelse av forbudet mot å ringe reserverte forbrukere i mfl. § 12.

Klagene viser også at Hafslund har ringt kontaktpersoner som ikke har oppgitt sitt nummer som kontaktinformasjon for selskapet. Nummeret er således ikke et kontaktpunkt for virksomheten, og markedsføring gjennom dette nummeret vil derfor ikke være rettet mot den juridiske personen, men mot den «fysiske personen». Det er således klart at Hafslund ved flere anledninger har kontaktet personer som vil være å anse som «fysiske personer» i henhold til mfl. § 5 bokstav a.

Hafslund har anført at kontaktpersonen enkelt kan unngå oppringninger ved å sørge for at nummeret som anvendes privat, ikke oppstilles som kontaktnummer for det aktuelle foretaket. Dette medfører ikke riktighet. I realiteten er det vanskelig for kontaktpersoner å unngå å bli kontaktet på sin private telefon, ettersom de risikerer å bli kontaktet uavhengig av om de har registrert nummeret i tilknytning til bedriften eller ikke. Hafslund har foreslått at de ikke lenger vil ringe nummer som ikke er oppgitt som kontaktinformasjon for selskapet. Forbrukertilsynet understreker at det er situasjonen på vedtakstidspunktet som skal vurderes av Markedsrådet i denne saken. De nye klagene som er mottatt etter at vedtaket ble fattet, bekrefter inntrykket av at Hafslund i utstrakt grad retter markedsføringen mot privatpersoner når de ringer kontaktpersonen for foretak. Syv av fjorten personene som har henvendt seg til Forbrukertilsynet i etterkant av vedtaket, har beskrevet at de ble tilbudt strøm til privat bruk til tross for at de er reservert. Antall klager som knytter seg til dette indikerer at dette er et utstrakt problem, og dermed ikke begrenset kun til enkelttilfeller.

Forbrukertilsynet legger til grunn at dersom Hafslund ringer en «fysisk person», som er kontaktperson for et foretak, men som ikke hovedsakelig skal bruke strøm i forbindelse med næringsvirksomhet, er vedkommende å anse som forbruker og vernet av reglene i markedsføringsloven.

Forbrukertilsynet har fått tilbakemelding fra 19 klagere som bekrefter at de anvender strøm til privat bruk og ikke hovedsakelig i sin næringsvirksomhet. Tolv av disse tilbakemeldingene er mottatt etter at Hafslund ble varslet om vedtak, og innførte ytterligere tiltak for å unngå at forbrukere ble kontaktet.

Hafslund anfører at det må være tilstrekkelig at man i telefonsamtalen informerer personen om at det er Hafslund Bedrift som ringer, og at det er foretaket man ønsker å oppnå kontakt med. At kontaktpersonen informeres om dette, vil imidlertid ikke utelukke muligheten for at det inngås en avtale om strøm som i hovedsak er til privat bruk. Selgeren må ha en sikker formening om hvorvidt enkeltpersonforetak de tar kontakt med skal bruke strøm privat eller i virksomheten. Hvis en person som har reservert seg skal ha et vern etter mfl. § 12, skal det ikke ha noe å si at vedkommende også er registrert med et enkeltpersonforetak. Når formålet er privat, er innehaver av enkeltpersonforetak vernet.

At Hafslund gir opplysningene om at de ønsker å selge strøm til bedriften etter at de har oppnådd kontakt med forbrukeren, vil uansett ikke ha noen betydning for vurderingen etter mfl. § 12, ettersom lovbruddet skjer i det forbrukeren blir oppringt til tross for sin reservasjon. Hafslund hevder at det ikke kan kreves at de, før man ringer en kunde, må vite hva personen vil anvende strøm til. Hafslund legger til grunn at dette må være opp til den enkelte personen å vurdere selv. En konsekvens av at loven ikke oppstiller et krav om synbarhet for selger, er imidlertid at en person kan være «forbruker», også når dette ikke er mulig for den næringsdrivende å vite på forhånd. Det er da den næringsdrivende som må ta konsekvensen av at personen er en forbruker, selv om dette ikke var synbart.

Hafslund anfører at det ikke er dekning i mfl. § 12 for å oppstille en regel hvor lovligheten av en oppringning avgjøres før selve oppringningen er gjennomført. Det vises til at lovligheten avhenger av opplysninger som vil fremgå i salgssamtalen og at det dermed ikke er mulig å fastslå lovligheten på forhånd. Til dette bemerker Forbrukertilsynet at mfl. § 12 første ledd er utformet slik at alle oppringinger rettet mot reserverte forbrukere er lovstridig. Det er ikke gjort unntak i loven for tilfeller hvor den næringsdrivende ikke var sikker på om personen var forbruker før selve oppringningen. Lovgiver har på denne måten valgt å ilegge den næringsdrivende en plikt til å gjøre tilstrekkelige undersøkelser før oppringning, for å avklare oppringningens lovlighet.

At Hafslund velger å drive markedsføring mot personer som kan være både næringsdrivende og forbrukere, er en risiko som selskapet selv har valgt å ta, og det er firmaets ansvar å innføre nødvendige tiltak for å unngå lovbrudd som følge av dette. Hvis det ikke er mulig for Hafslund å vite sikkert på forhånd om strømmen skal anvendes privat eller i næring, vil det dermed være nødvendig å vaske ringelistene mot Reservasjonsregisteret.

En slik fortolkning av loven som Hafslund skisserer, medfører at den næringsdrivendes undersøkelsesplikt før avtaleinngåelse minimeres og innebærer at forbrukere som aktivt har valgt at de ikke ønsker å motta markedsføringshenvendelser på telefon, likevel blir oppringt. Dette vil være i strid med lovens formål og medføre en uthuling av reservasjonsretten. Som Markedsrådet har vektlagt i tidligere saker om telefonsalg, er dette en markedsføringsform som i mange tilfeller oppfattes som plagsomt av personer som har valgt å reservere seg. Av hensyn til vern av privatlivets fred bør terskelen for at det foreligger overtredelse av bestemmelsen settes relativt lavt.

Hafslund har anført at tilbakemeldingene som Forbrukertilsynet har mottatt fra klagere ikke er tilstrekkelig grunnlag for å legge til grunn at det er nærliggende risiko for overtredelse av mfl.
§ 12. Forbrukertilsynet presiserer til dette at klagerne har gitt tilbakemeldinger basert på en grundig redegjørelse av forbrukerdefinisjonen fra Forbrukertilsynets side. Det er formålet med et eventuelt kjøp av strøm som står i sentrum, og klagerne er selv nærmest å vurdere dette. Klagernes egen vurdering har derfor klar bevisverdi i denne sammenheng. Så lenge klagerne gir tilbakemelding om at de ikke hovedsakelig anvender strøm i sammenheng med næringsutøvelsen, må de, i henhold til forbrukerdefinisjonen i markedsføringsloven, anses å være forbrukere.

Forbrukertilsynet anfører således at oppringninger til innehavere av enkeltpersonforetak som har reservert seg, er ulovlig med mindre det dreier seg om markedsføring av et produkt det aktuelle enkeltpersonforetaket kan tenkes å ha interesse av. Dersom selgeren ikke vet dette sikkert før det ringes, foreligger det brudd på reservasjonsreglene. Når det gjelder andre selskapsformer, inntrer ulovligheten idet samtalen eventuelt tar en dreining mot at kontaktpersonen får tilbud om å tegne strømavtale til privat bruk. Selv om det ikke har vært mange klager forbundet med dette er de som foreligger, nok til at vedtaket er gyldig.

Forbrukertilsynet gjør på denne bakgrunn gjeldende at Hafslund har handlet i strid med mfl. § 12 ved å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret.

 

2.2 Forbrukertilsynets vedtakskompetanse

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd. Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd jf. § 35 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Det ulovlige telefonsalget fra Hafslund medfører at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg i Reservasjonsregisteret, likevel blir utsatt for telefonmarkedsføring. I tidligere saker om telefonsalg til tross for reservasjon, har Markedsrådet lagt vekt på hensynene bak forbudsbestemmelsen i § 12, og at brudd på forbudet oppleves som plagsomt av de forbrukere som blir kontaktet. Rådet har også uttalt at terskelen for at det foreligger en vesentlig overtredelse av bestemmelsen, må settes relativt lavt av hensyn til vern av privatlivets fred og beskyttelse mot uønsket telefonmarkedsføring.

Antallet og innholdet i klagene som Forbrukertilsynet har mottatt, viser tydelig at markedsføringen er noe som forbrukerne reagerer sterkt på. Erfaringsmessig er det kun en liten andel av rammede forbrukere som klager på ulovlig telefonsalg til Forbrukertilsynet, og det må antas at antall lovbrudd derfor er betydelige. Det er også viktig for forbrukere som har reservert seg, at det ikke åpnes for en slik smal fortolkning av forbrukerbegrepet som Hafslund praktiserer. Dette innebærer en omgåelse av forbudet i mfl. § 12, og uthuler reservasjonsretten.

 

2.3 Tvangsmulkt

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd andre punktum.

Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken. Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd. Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21 og Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 158 og s. 213.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd. Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at et stort antall forbrukere har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære selv om de har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Det er også sett hen til selskapets økonomiske stilling, herunder at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Med tanke på omfanget av telefonmarkedsføring fra Hafslund er det naturlig å anta at Hafslund har hatt en viss økonomisk gevinst av de ulovlige oppringningene. Forbrukertilsynet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysund-registrene. Disse viser en total inntekt på kr 2 643 771 000, og et driftsresultat på kr 264 053 000. Forbrukertilsynet finner at en løpende tvangsmulkt på 30 000 kroner per lovstridige oppringning er passende.

 

Forbrukertilsynet nedlegger følgende påstand: 

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 21. februar 2019 mot Hafslund Strøm AS om forbud mot brudd på markedsføringsloven § 12 første ledd, jf. §§ 40 og 42, stadfestes.

3.1 Rettslig grunnlag

Etter mfl. § 12 første ledd er det forbudt å rette telefonmarkedsføring mot «forbrukere» som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret. At bestemmelsen er avgrenset til «forbrukere», innebærer at markedsføring rettet mot «næringsdrivende» faller utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Avgrensningen mellom hva som i lovens forstand anses som markedsføringsvirksomhet «rettet mot» henholdsvis «forbrukere» og «næringsdrivende» er etter dette avgjørende for om det er tale om lovstridig telefonmarkedsføringsvirksomhet etter mfl. § 12.

En næringsdrivende kan både være en «fysisk person» og en «juridisk person», jf. mfl. § 5 bokstav b. Det sentrale er om personen «utøver næringsvirksomhet eller handler i en næringsvirksomhets navn eller på dennes vegne», jf. nevnte bestemmelse.

Videre følger det av bestemmelsens lovforarbeider, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 191, at bestemmelsen er gitt sin utforming for «å samsvare med den valgte forbrukerdefinisjonen». Definisjonen og omfanget av «forbruker» er etter dette bestemmende for tolkningen av «næringsdrivende». En forbruker er i mfl. § 5 bokstav a, jf. forbrukerkjøpsloven § 1, definert som «en fysisk person» som «ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Forarbeidene til forbrukerkjøpsloven er førende for avgrensningen av forbrukerdefinisjonen i markedsføringsloven.

Begrensningen til «fysisk person» gjør at «juridiske personer» faller utenfor forbrukerdefinisjonen. Dette følger uttrykkelig både av forarbeidene til forbrukerkjøpsloven og forarbeidene til markedsføringsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 39, samt Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 32. Lovgiver har således bevisst ikke tiltenkt juridiske personer et så omfattende vern som forbrukervernet.

Begrensningen til «fysisk person» innebærer også at det kan nyanseres mellom ulike foretaks- og selskapsformer. Nærmere bestemt med hensyn til om foretaket eller selskapet er et selvstendig rettssubjekt i form av en juridisk person eller ikke. Innehaveren av et enkeltpersonforetak vil eksempelvis identifiseres personlig med foretaket fordi de utgjør ett og samme rettssubjekt. Denne nyansen gjør det vanskeligere i praksis å skille mellom den fysiske privatpersonen og foretaket. Problematikken fanges imidlertid opp av den andre begrensningen i forbrukerdefinisjonen, altså at personen «ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet».

Forbrukertilsynet synes å legge til grunn en forståelse av regelverket som innebærer at det skjer et lovbrudd idet en oppringning for å selge strøm til næringsdrivende, foretas til en person dersom det viser seg at i) personen ikke hovedsakelig skal bruke strøm i forbindelse med næringsvirksomhet og ii) vedkommende er reservert i Reservasjonsregisteret. Forbrukertilsynet legger også til grunn at en person kan være forbruker selv om det ikke er mulig for den næringsdrivende å vite dette på forhånd. Etter Hafslunds mening bør ikke regelverket forsås slik. Når kontaktpersonen for foretaket eller selskapet kontaktes i kraft av rollen som kontaktperson for det aktuelle foretaket eller selskapet via deres oppgitte kontaktinformasjon, og dette tydeliggjøres av selgeren til Hafslund Strøm Bedrift, rettes markedsføringshenvendelsen mot den næringsdrivende, og vedkommende kontaktperson handler på vegne av foretaket eller selskapet og følgelig som «ledd i næringsvirksomhet».

For Hafslund Strøm Bedrift er poenget med å kontakte foretaket eller selskapet at det driver næringsvirksomhet. Om produktet som forsøkes solgt til foretaket eller selskapet i denne sammenheng er relevant eller ønskelig for den faktiske virksomheten som utøves, er etter Hafslunds forståelse uten betydning for om det handles i næringsvirksomhet eller ikke. Det er, på samme måte som for en privatperson/forbruker, opp til kontaktpersonen for foretaket eller selskapet å vurdere relevansen og behovet for produktet som tilbys. Videre mener Hafslund at loven legger opp til at det må nyanseres mellom situasjonen før og etter det eventuelt er oppnådd kontakt med den potensielle bedriftskunden, dersom en tar utgangspunkt i produkt og faktisk bruk ved grensedragningen mot forbrukerkjøp.

Det sentrale ved mfl. § 12 er hvorvidt telefonmarkedsføringen retter seg mot en næringsdrivende eller forbruker. Før det er oppnådd kontakt med et foretak eller et selskap har tilbyderen ingen eller få forutsetninger for å vite om foretaket eller selskapet driver en virksomhet der tilbudt produkt kan og ønskes utnyttet i næringsvirksomheten. Etter at det er oppnådd kontakt med foretaket eller selskapet skal Hafslund Strøm Bedrifts selger innledningsvis i samtalen spørre om kunden «hovedsakelig» vil bruke strømmen gjennom den tilbudte bedriftsløsningen i næringsvirksomhet. Dersom kunden opplyser at strømmen «hovedsakelig» skal brukes i næring, er det kundens risiko om dette faktisk er korrekt. Hafslund, eller andre tilbydere, har ingen mulighet for å kvalitetssikre informasjonen om faktisk bruk av strøm verken i forkant eller etterkant av en oppringning. Det er først der den næringsdrivende selgeren eventuelt skulle tilby vedkommende et produkt for privat bruk at brudd på mfl. § 12 skjer.

Hafslund er imidlertid enig i at en subjektiv forståelse hos selger alene ikke kan være avgjørende for om det foreligger en ulovlig kontakt mot en forbruker eller ikke. Samtidig kan regelverket heller ikke praktiseres slik at en aktsom selger, som har gjennomført de undersøkelser som er pålagt og kan forventes av vedkommende både før det foretas en oppringning og/eller ved forsøk på inngåelse av avtale med en (tilsynelatende) bedriftskunde, har brutt reglene i mfl. § 12. En slik praktisering vil innebære å belønne uredelige forbrukere. Tilsvarende syn er lagt til grunn i teorien, jf. Tverberg, Forbrukerkjøpsloven med kommentarer, 1. utgave, 2008, s. 104-105.

Hafslund kan etter dette ikke se at det foreligger rettslige holdepunkter for å oppstille en regel der lovligheten av å kontakte foretak eller selskap avhenger av produktet som tilbys, før tilbyder kan orientere seg om og hvordan produktet eventuelt skal/kan brukes i næringsvirksomheten.

Markedsrådets synspunkt i avgjørelsen MR-2010-186 (Intermedia AS) underbygger etter Hafslunds syn dette standpunktet. I avgjørelsens punkt 4.4 heter det at:

[Markedsrådet] ikke [kunne] se at det foreligger tilstrekkelig rettskildegrunnlag for at man skal avstå fra å ringe personer som man ikke positivt kan utelukke er registrert i Reservasjonsregisteret.

Ovennevnte standpunkt fra Markedsrådet ble gitt under forutsetning av at den næringsdrivende har etablert gode rutiner for å forsøke å hindre feiloppringninger, hvilket Hafslund Strøm Bedrift har gjort.

Forbrukertilsynets forståelse av regelverket innebærer etter Hafslunds syn å pålegge den næringsdrivende et objektivt ansvar for på forhånd å vite hvorvidt en person selv anser å handle et bestemt produkt i hovedsak i næring eller privat. Med dagens situasjon, hvor de fleste næringsdrivende oppgir mobiltelefoner som kontaktinformasjon til selskapet eller foretaket, blir et slikt ansvar i praksis umulig å etterkomme uten at det gjøres et betydelig innhugg i næringsdrivendes frihet til å drive salg mot andre næringsdrivende. Hafslund kan vanskelig se at dette er lovgivers intensjon slik ordlyden i mfl. § 12, med tilhørende forbrukerdefinisjon jf. redegjørelsen ovenfor, framstår.

Markedsføringsloven § 12 slår ikke uttrykkelig fast at det er tidspunktet for selve oppringingen som er bestemmende for om det foreligger slik telefonmarkedsføring bestemmelsen rammer. Bestemmelsens ordlyd sier tvert imot ingenting om fra hvilket tidspunkt markedsføringsvirksomheten skal anses ulovlig. Bestemmelsens rekkevidde med hensyn til fra hvilket tidspunkt telefonmarkedsføringsvirksomhet må anses ulovlig, blir derfor et lovtolkningsspørsmål. Det er samtalens innhold som er avgjørende, og dette kan ikke fastslås før etter at oppringningen har skjedd.

Forbrukertilsynet synes å legge til grunn en annen lovforståelse i brevet som ble sendt ut til enkelte klagere enn den forståelsen som presenteres i vedtaket. I brevet til klagerne står det følgende:

Telefonselgere kan derfor ringe deg angående tilbud til din bedrift, selv om har reservert telefonnummeret som forbruker. Det vil altså være i strid med markedsføringsloven å kontakte deg med tilbud som retter seg mot deg som privatperson, men ikke angående tilbud til din virksomhet.

Dette er nettopp det Hafslund ønsker å gjøre, nemlig å kontakte næringsdrivende personer med tilbud til deres næringsvirksomhet.

Når det gjelder vilkåret om at markedsføringsvirksomheten må være «rettet mot» en forbruker som har reservert nummeret i Reservasjonsregisteret for at det skal foreligge brudd på mfl. § 12, står det følgende i lovforarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 200:

Markedsføring rettet til juridiske personer omfattes ikke. Eksempler på juridiske personer er selskap, borettslag og stiftelser. Det samme gjelder for enkeltpersonforetak, også der en person i realiteten står bak firmaet. Telefonmarkedsføring til et foretaks sentralbord, eller adressert reklame i posten til foretaket som sådan, vil være lovlig selv om ansatte har reservert seg. Arbeidsgiver kan for øvrig viderekoble eller videresende markedsføringshenvendelser til ansatte som har reservert seg. Arbeidsgiveren kan ikke anses å drive næringsvirksomhet overfor sine ansatte.

Lovgiver legger etter dette også i lovforarbeidene opp til at markedsføring «rettet til» juridiske personer ikke omfattes av bestemmelsen i mfl. § 12, og at dette også gjelder enkeltpersonforetak. Deretter trekkes det frem eksempler på hva som anses som lovlig markedsføring «rettet til» juridiske personer. Begge eksemplene har til felles at aktøren tar kontakt med selskapet eller foretaket via oppgitt kontaktinformasjon, henholdsvis ved kontakt via sentralbord eller postadresse.

Forbrukertilsynets forståelse vil for mange næringsdrivende medføre en «vesentlig innstramning for telefonmarkedsføring som salgsform og berøre mange arbeidsplasser», jf. lovforarbeider til markedsføringsloven inntatt i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 83-84. Sistnevnte poeng ble trukket frem som avgjørende for hvorfor lovgiver valgte ikke å innføre krav om forhåndssamtykke for telefonmarkedsføring i revisjonsrunden av markedsføringsloven i 2007-2009, jf. Innst. O. nr. 20 (2008-2009). Det samme fremkommer også at juridisk teori, jf. Lunde og Lundby Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer, 3. utgave, 2019, s. 209-211.

Hafslund er ikke enig med Forbrukertilsynet i at det skal gjøres et skille mellom enkeltpersonforetak og andre selskapsformer. I lovverket er det ikke noe prinsipielt skille mellom det å kontakte næringsvirksomheten gjennom oppgitt telefonnummer og det å benytte telefonnummer til kontaktpersoner som er funnet ad andre veier.

Strøm er et produkt som benyttes i næringsvirksomhet. Det er mer normalt at et foretak bruker strøm enn at det ikke gjør det. Selgeren kan ikke på forhånd vite om foretaket bruker strøm eller ikke, og det er derfor ikke ulovlig å ringe kontaktpersoner i foretak.

 

3.2 Vedtakets faktiske grunnlag og bevisvurdering

Etter Hafslunds syn foreligger det ikke tilstrekkelig dokumentasjon på vedtakelsestidspunktet i saken til å legge til grunn at det er en nærliggende risiko for handlinger som strider mot mfl. § 12.

Hafslund Strøm Bedrift har kun kontaktet personer på bakgrunn av deres ulike roller i næringslivet, og med ønske om å fremsette tilbud til næringsdrivende. Hafslund konstaterer, etter en nærmere gjennomgang av klagene som er kommet inn siden 2017, at samtlige klagere, med unntak av to, har eller har ved oppringingen hatt en rolle som innehaver av et foretak. De to siste har blitt kontaktet som ledd i kampanjen Hafslund Skreddersøm, hvor angivelse av kontaktinformasjon på Hafslunds hjemmesider har vært en forutsetning for å bli kontaktet. Fellesnevneren for alle klagerne, bortsett fra de to i tilknytning til kampanjen Hafslund Skreddersøm, er etter dette at de utad er kommunisert som kontaktpunkt for det aktuelle foretaket, og innehar sentrale roller for det respektive foretaket. Hafslund mener at en eksponering for kontakt fra salgsaktører og andre aktører innenfor næringslivet via foretakets utad kommuniserte kontaktplattform følger med rollen som kontaktperson og/eller leder for en næringsvirksomhet.

Forbrukertilsynet har anført at det har vært i kontakt med flere av klagerne med spørsmål om de er forbrukere eller næringsdrivende i henhold til mfl. § 5 bokstav a, hvorav 19 har gitt tilbakemelding om at de er forbruker og ikke næringsdrivende. Etter Hafslunds mening gir ikke dette et tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre hvorvidt det har funnet sted brudd på mfl. § 12 ettersom det ikke er klagernes subjektive opplevelse som er avgjørende. Forbrukertilsynet har heller ikke stilt kontrollspørsmål eller bedt om nærmere begrunnelser selv om flere av klagerne kun har svart med en kort konstatering.

Forbrukertilsynets vedtak bygger etter Hafslunds syn ikke på et tilstrekkelig faktisk grunnlag idet den konkrete salgssituasjonen ikke er tilstrekkelig belyst.

Hafslund Strøm Bedrift sine selgere [… tekst utelatt …].

Salgsinstruksen til Hafslund Strøm Bedrift sine selgere inkluderer [… tekst utelatt …].

[… tekst utelatt … ]. Hafslund Strøm Bedrift har et eget internt reservasjonsregister hvor kunder som ikke ønsker videre kontakt reserveres mot dette. Reservasjonsløsningen er også tilgjengelig på hjemmesiden. [… tekst utelatt …]

Hafslund har også innført tiltak der de [… tekst utelatt …]. Etter Hafslunds syn er det imidlertid ingen automatikk i at oppringing til et reservert nummer, som også er oppgitt som kontaktnummer for enkeltpersonforetaket, medfører brudd på mfl. § 12, all tid ovennevnte salgsrutiner følges. [… tekst utelatt …].

[… tekst utelatt …] Hvis en slik fremgangsmåte ikke er innenfor de rettslige rammene i markedsføringsloven, medfører dette at mange foretak overhodet ikke kan nås per telefon. Kontaktpersoner for foretak uten kontaktnummer kan dessuten unngå å bli kontaktet på private nummere ved å oppgi et kontaktnummer som kontaktpunkt for foretaket, eller reservere nummeret internt i Hafslund Strøm Bedrift reservasjonsregister.

Hafslund er videre ikke enig med Forbrukertilsynet i at Hafslunds markedsføringsvirksomhet utgjør et «utstrakt problem». Kun et fåtall av klagene som er fremlagt, er eksempler på utslag av selgere som har gått lenger enn regelverket tillater, mens majoriteten av klagene gjelder kontakt via oppgitt kontaktinformasjon. Klageantallet på 96 over en periode på to år utgjør X % av de totale oppringningene. Hvis det ses bort fra 38 klager hvor oppringningen har skjedd til foretakets oppgitte kontaktnummer, har kun X % av oppringningene medført klage. Ut fra tidligere praksis fra Forbrukertilsynet og Markedsrådet, vil det være svært strengt å legge til grunn at Hafslund bryter loven basert på dette faktiske grunnlaget. Hafslund mener at det er vanskelig å ta klagene til inntekt for at det påviselig har skjedd et brudd på reservasjonsreglene. Det kan være utslag av glipper hos enkelte selgere, men er ikke et uttrykk for en del av Hafslunds generelle salgsrutiner.

 

Hafslund Strøm AS nedlegger følgende påstand: 

1. Klagen tas til følge. Forbrukertilsynets vedtak 21. februar 2019 om forbud mot telefonmarkedsføring oppheves.
2. Hafslund Strøm AS tilkjennes sakskostnader.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt 21. februar 2019 mot Hafslund Strøm AS.

Vilkårene for å ilegge forbudsvedtak og tvangsmulkt følger av markedsføringsloven § 40 jf. § 42. Vedtaket fra Forbrukertilsynet gjelder brudd på markedsføringsloven § 12 første ledd. Markedsrådet skal derfor først vurdere om Hafslund har brutt markedsføringsloven § 12 første ledd.

Hafslund tilbyr strømabonnement til private personer og til bedrifter. Tilbud om strøm til bedrifter gis til alle typer foretak, alt fra aksjeselskap til enkeltpersonforetak. Foretakene har fysiske personer registrert som kontaktpersoner, eller innehaver der det dreier seg om enkeltpersonforetak. Tilbud om strøm til bedrifter fremsettes blant annet ved at Hafslund ringer til kontaktpersoner for foretakene. Enkelte av disse kontaktpersonene har reservert seg mot telefonmarkedsføring i Reservasjonsregisteret i samsvar med markedsføringsloven § 12 første ledd. Noen av kontaktpersonene som er blitt oppringt og har blitt tilbudt strøm, har ment at Hafslund har brutt § 12 første ledd i og med at det er blitt gjort en personlig henvendelse til dem fra Hafslund til tross for at de har reservert seg mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret. Forbrukertilsynet har av den grunn mottatt klager fra enkeltpersoner som er blitt oppringt av Hafslund. Klagene er mottatt i perioden fra 2017 til 2019.

Det følger av markedsføringsloven § 12 første ledd at det i næringsvirksomhet er forbudt å rette telefonmarkedsføring mot «forbrukere» som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret. Spørsmålet som Markedsrådet skal ta stilling til, er om det er forbudt å rette telefonmarkedsføring mot kontaktpersoner for foretak der disse personene har reservert seg mot slik markedsføring.

Forbudet i § 12 første ledd gjelder markedsføring mot «forbrukere». En forbruker er etter markedsføringsloven § 5 bokstav a «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». En kontaktperson for et selskap, uavhengig av selskapsform, vil nødvendigvis være en fysisk person. Det kan f.eks. være styreleder, daglig leder, medlem av styret eller andre i bedriften med særlig oppgave å fungere som kontaktperson utad. Spørsmålet blir om denne fysiske personen anses som en forbruker dersom vedkommende har reservert seg personlig i Reservasjonsregisteret.

Av markedsføringsloven § 12 annet ledd følger at i «næringsvirksomhet er det forbudt å rette telefonmarkedsføring mot fysiske personer som har reservert seg mot slik markedsføring direkte hos den næringsdrivende». Adgangen til reservasjon er på denne måten mer omfattende etter
§ 12 annet ledd enn etter § 12 første ledd. Spørsmålet er om denne ulikheten har betydning for markedsføring mot kontaktpersoner for foretak.

Da departementet fremmet forslag til ny markedsføringslov i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008), ble det opprinnelig foreslått en bestemmelse om adgang til å reservere seg i det sentrale Reservasjonsregisteret ikke bare for «forbrukere», men for «fysiske personer». Da saken var oppe til behandling i Stortinget, ønsket ikke Stortinget en så omfattende reservasjonsadgang. Komiteen for familie og kultur uttalte blant annet følgende i Innst. O. nr. 20 (2008-2009) punkt 2.2:

Komiteen vil anta at forslaget vil være problematisk å gjennomføre og at det kan ha en uheldig og utilsiktet effekt, siden det kan være i arbeidsgivers interesse at enkeltpersoner, selv om de har reservert seg som privatpersoner, likevel mottar markedsføring og tilbud i egenskap av sin funksjon i jobbsammenheng.

Komiteen vil derfor legge til grunn at reservasjonsretten ikke skal gjelde i arbeidsforhold og at teksten i lovforslaget bør endres. Komiteen vil her vise til statsrådens svarbrev av 20. oktober 2008 (vedlegg 1) der det skisseres at en slik endring enklest kan gjøres ved å erstatte «fysisk person» med «forbruker» i § 12:

«Begrepet «forbruker» benyttes også i forslaget til § 14 om forbud mot telefonmarkedsføring på enkelte tidspunkter. Endringen vil innebære at dersom innkjøpssjef Kari Ås eller selvstendig næringsdrivende Petra Ås har reservert seg, vil det være forbudt å rette direkte markedsføringshenvendelser om produkter til privat bruk til dem, men ikke henvendelser om produkter til bruk i bedriften de er ansatt i eller driver.

Hensynet til næringsdrivende eller arbeidstakere kan ivaretas ved at de får mulighet til å reservere seg «lokalt»/direkte hos den enkelte markedsfører (som i dag).»

I Markedsføringsloven med kommentarer, Lunde og Lundby Michaelsen, 3. utgave, 2019, s. 210-211 fremgår blant annet følgende:

Så vidt vi kan se, må grensen mellom den lovlige direktemarkedsføringen mot en arbeidstaker og den ulovlige direktemarkedsføringen mot en forbruker skje på bakgrunn av henvendelsens innhold, og ikke om den næringsdrivende kontakter noen som er registrert. Så lenge henvendelsen gjelder en vare eller tjeneste som er relevant for vedkommendes arbeid, trenger markedsføreren ikke respektere en reservasjon med mindre arbeidstaker også har reservert seg direkte hos den næringsdrivende … .

…

Fysiske personer som ikke er forbrukere, kan reservere seg direkte hos den næringsdrivende, jf. § 12 annet ledd. … Med fysiske personer menes alle levende mennesker uansett om de er forbrukere, næringsdrivende eller arbeidstakere. Juridiske subjekter (selskaper, borettslag, stiftelser) har ikke reservasjonsrett. Etter forarbeidene er et enkeltpersonforetak å regne som et juridisk subjekt, og direktemarkedsføring vil være tillatt overfor innehaveren av foretaket, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 200.

Ut fra lovens ordlyd sammenholdt med forarbeider og teori mener Markedsrådet at markedsføringsloven § 12 første ledd må forstås slik at det må skilles mellom telefonmarkedsføring av produkter overfor foretaket og telefonmarkedsføring av produkter overfor kontaktpersonen personlig. Markedsrådet mener derfor at det er henvendelsens innhold som er av betydning for om telefonmarkedsføringen er lovlig etter § 12 første ledd der kontaktpersonen for foretaket har reservert seg personlig i Reservasjonsregisteret. Det avgjørende vil da være om henvendelsen er rettet mot kontaktpersonen for foretaket i egenskap av forbruker eller om henvendelsen i hovedsak gjelder næringsvirksomheten.

I denne saken har Forbrukertilsynet mottatt klager fra kontaktpersoner i ulike typer foretak. Det dreier seg om alle typer foretak fra aksjeselskap til enkeltpersonforetak. Markedsrådet finner ikke at det er av betydning hva slags type foretak henvendelsen rettes til. Det kan heller ikke være avgjørende hvordan kontaktinformasjonen kommer frem. Det avgjørende vil være henvendelsens innhold, det vil si om oppringningen gjelder kontaktpersonen personlig eller om den gjelder foretaket.

Når det gjelder innholdet av henvendelsene fra Hafslund, dreier mange av klagene seg om tilbud om bedriftsstrøm til næringsvirksomheten foretaket driver. Markedsrådet mener at en henvendelse med et tilbud om strømabonnement etter sitt innhold vil være relevant for ulike type virksomheter. Markedsrådet kan ikke se at slike henvendelser i noen sammenhenger ikke vil kunne være rettet mot foretaket. Det må gjelde selv om næringsvirksomheten faktisk ikke har behov for et strømabonnement. Selve tilbudet om bedriftsstrøm anses å gjelde næringsvirksomheten. Markedsrådet finner derfor at tilbud om bedriftsstrøm overfor en kontaktperson for et foretak, er å anse som telefonmarkedsføring overfor foretaket. Slik markedsføring er derfor ikke i strid med markedsføringsloven § 12 første ledd selv om kontaktpersonen har registrert seg i Reservasjonsregisteret.

For enkelte av klagene fremgår det at Hafslund i løpet av samtalen med kontaktpersonen har vridd henvendelsen fra et tilbud om bedriftsstrøm til et tilbud om en personlig strømavtale. En slik henvendelse retter seg mot kontaktpersonen personlig. Den vil dermed være et brudd på
§ 12 første ledd dersom forbrukeren har reservert seg mot telefonmarkedsføring. Spørsmålet blir om Hafslund har hatt en slik praksis i strid med § 12 første ledd.

Markedsrådet har gjennomgått klagene mot Hafslund og påpeker at det er uklarheter omkring dem. For mange av klagene er det uklart hva som er grunnlaget for klagen. For de klagene der det bare er vist til at klagerne er forbrukere som har reservert seg mot telefonmarkedsføring, mener Markedsrådet at det ikke foreligger tilstrekkelig klarhet. Mange av disse klagene synes å bygge på at forbrukeren har misforstått sin rolle i tilknytning til henvendelsen. For disse klagene vil det, slik Markedsrådet ser det, i hovedsak være lovlige henvendelser så lenge det er tale om tilbud om strøm til næringsvirksomheten. Når det gjelder de klagene der henvendelsen fra Hafslund har dreid fra et tilbud om bedriftsstrøm til et tilbud om en personlig strømavtale, foreligger utvilsomt brudd på § 12 første ledd. Hafslund har erkjent slike brudd, og selskapet har i løpet av de to siste årene endret sine rutiner til sammen fem ganger for å etterleve kravene til telefonmarkedsføring og sørge for at denne markedsføringen er i samsvar med markedsføringsloven.

Hafslund har oppgitt at antall markedsføringshenvendelser ligger på rundt X oppringninger pr. måned. Det er usikkert hvor mange klager som faktisk innebærer brudd på § 12 første ledd, men Markedsrådet finner at dette utgjør et svært lavt antall klager og således en svært lav prosent av alle oppringningene. Markedsrådet mener at en lav klageprosent ikke i seg selv utelukker at Hafslund har manglende rutiner med hensyn til gjennomføring av telefonmarkedsføring. Det kan også være grunn til å tro at det i en slik sammenheng finnes mørketall, slik at antall brudd på § 12 første ledd, kan være høyere enn antallet klager. Likevel har Markedsrådet funnet at disse sakene utgjør et så lite antall at det ikke foreligger brudd som beskrevet i § 12 første ledd som kan føre til forbudsvedtak etter § 40. Markedsrådet mener at de rutiner og den praksis som gjennomføres av Hafslund er i samsvar med markedsføringsloven, men Markedsrådet vil bemerke at Hafslund også i tiden fremover må påse at rutiner og praksis etterleves slik at det ikke oppstår avvik som kan gi grunnlag for sanksjon.

 

Sakskostnader

Hafslund har fått medhold fullt ut i sin klage, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 jf. forskrift om Forbrukertilsynet og Markedsrådets saksbehandling mv. 21. november 2017 nr. 1817 § 7.

Hafslund har krevd dekning av sine kostnader og har fremlagt kostnadsoppgave der kravet til sammen utgjør kr 244 750 eks. mva.

Forbrukertilsynet har kommet med innsigelser til kravet og har vist til at det etter forvaltningsloven § 36 første ledd kun er hjemmel til å få dekket «vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket». Forbrukertilsynet har videre gjort gjeldende at § 36 bare gir hjemmel til å kreve kostnader som er pådratt etter at vedtaket er fattet. Det vises til Lunde og Lundby Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer, 3. utgave, 2019, s. 415 og MR-2018-1098 (Laserklinikken III) der Markedsrådet uttalte at det som hovedregel bare kan tilkjennes sakskostnader for tiden etter at førsteinstansen (Forbrukertilsynet) har fattet vedtak, og at det som hovedregel skal gjøres et skjønnsmessig fradrag for arbeid utført før Forbrukertilsynets vedtak.

Hafslund har på sin side vist til at det allerede er foretatt en reduksjon i antall timer i den fremlagte kostnadsoppgaven i forhold til det reelle antall timer som er medgått til saken. Hafslund har understreket at arbeid utført frem til forbudsvedtaket, har vært helt nødvendig for å effektivisere arbeidet med selve klagen og forberedelsene frem mot gjennomføring av muntlig behandling i Markedsrådet. Prinsipalt har Hafslund krevd dekning av alle poster i sakskostnadsoppgaven. Subsidiært skal klageren tilkjennes nødvendige kostnader i form av at reelle timetall fra og med tidspunktet for forbudsvedtaket ble fattet og frem til og med gjennomføringen av hovedforhandlingen fullt ut. Det korrigerte antall timer utgjør etter dette til sammen 90 med en samlet omkostning på kr 214 550.

Det er krevd dekket salær på kr 244 750 for til sammen 94 timers arbeid. Av disse er 26 timer pådratt før forbudsvedtaket 21. februar 2019. Forbrukertilsynet mener at de 26 timene ikke kan kreves dekket etter forvaltningsloven § 36 første ledd. Subsidiært har Hafslund lagt frem en korrigert sakskostnadsoppgave med reelt 80 timer etter forbudsvedtaket og krevd dekning for det fulle antall timer som er pådratt i denne perioden.

Markedsrådet har forståelse for at arbeid som er utført forut for vedtaket har redusert behovet for arbeid etter vedtaket. Markedsrådet viser til at sakskostnadsoppgaven fra Hafslund har et timeantall på til sammen 94 timer, alternativt 80 timer etter vedtaket. Markedsrådet mener at kravet framstår som høyt og påpeker at det bare er «nødvendige» kostnader som kan kreves dekket. Markedsrådet mener at sakens art og kompleksitet tilsier et noe mindre timeforbruk.

Markedsrådet finner etter en samlet vurdering at kravet reduseres og setter erstatning for sakskostnader til Hafslund skjønnsmessig til kr 180 000 eks. mva.

 

VEDTAK:

1. Forbrukertilsynets vedtak 21. februar 2019 om forbud mot brudd på markedsføringsloven § 12 jf. §§ 40 og 42 mot Hafslund Strøm AS oppheves.
2. Hafslund Strøm AS tilkjennes sakskostnader med kr 180 000 eks. mva.