FOV-2019-307-1: Sports Nutrition AS

Forbrukertilsynet fatter herved forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Sports Nutrition AS (heretter ‘Sports Nutrition’), org.nr. 984 304 668. Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 40 jf. § 42.

I vedtaket forbys Sports Nutrition å markedsføre på sosiale medier ved bruk av påvirkere på samme eller tilsvarende måte som i Bilag 1 og 3, uten at det tydelig fremgår at det er markedsføring, jf. mfl. § 3 sml. §§ 8 og 6.

Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 20 000 per lovstridige innlegg.

Saken gjelder gjentatte brudd på markedsføringslovens forbud mot skjult reklame. Bruddene har bestått i at Sports Nutrition har brukt påvirkere til å markedsføre på vegne av selskapet i sosiale medier, uten at innleggene har vært tydelig merket som reklame. Forbrukertilsynet tok opp sak med selskapet for første gang i februar 2019, og Sports Nutrition har ved flere
anledninger lovet å innrette markedsføringen etter lovens krav. Saken har imidlertid blitt gjenåpnet to ganger fordi Forbrukertilsynet har observert markedsføringsinnlegg fra påvirkere som selskapet samarbeider med (ambassadører), men som ikke har vært tydelig merket som reklame.

Vi viser til korrespondansen i saken, herunder Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 26. mai 2020. Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 16. juni 2020. I merknadene til varselet anfører Sports Nutrition at selskapet har redusert antallet ambassadører og at det vil tas ytterligere grep for å sikre at forbudet mot skjult reklame blir overholdt. Selskapet mener å ha innrettet seg i henhold til markedsføringsloven og at det derfor ikke er grunnlag for å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt. Selskapet viser også til at innleggene fra midten av mars og frem til nylig har vært postet på ambassadørenes eget initiativ. Det hevdes at det ikke har blitt sendt ut produkter til ambassadørene eller har vært forventet at de skal poste innlegg i denne perioden.

3.1 Forbudet mot skjult reklame – mfl. § 3, sml. §§ 8 og 6

Forbrukertilsynet har vurdert Sports Nutritions praksis etter forbudet mot skjult reklame i mfl. § 3, sml. §§ 8 og 6.

Det følger av mfl. § 3 første ledd at markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring. Dette er et grunnleggende og etablert prinsipp innenfor markedsføringsretten og gjelder for all markedsføring.

Markedsføringsloven gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EF). Dersom det kommersielle formålet til en handelspraksis ikke angis og det ellers ikke fremgår av sammenhengen at det er snakk om markedsføring, vil dette også være en villedende utelatelse av opplysninger i strid med mfl. § 8, jf. direktivet artikkel 7 nr. 2 og Ot.prp. nr. 55
(2007-2008) s. 196. Praksisen anses likevel bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Markedsføring som er villedende etter mfl. § 8 er også i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis, jf. mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd.

I en nylig svensk dom har Patent- och marknadsöverdomstolen vurdert kravet til  reklameidentifisering i den svenske markedsføringsloven opp mot direktivet om urimelig handelspraksis (saken gjaldt kravet til reklameidentifisering i sosiale medier, herunder blogg og Instagram). Domstolen konkluderte med at gjennomsnittsforbrukeren i den aktuelle saken allerede ved en «flyktig» kontakt, uansett i hvilken rekkefølge og hvor nøye forbrukeren leser og ser på bilder, må kunne oppfatte at innlegget er markedsføring for å oppfylle kravene i loven. Det ble blant annet sett hen til begrepene som ble brukt og hvordan merkingen var utformet og plassert. Domstolen uttalte videre at forbrukerens mulighet å kunne skille
markedsføring fra annet innhold er grunnleggende for forbrukerens evne til å ta en informert beslutning. Avgjørelsen er relevant i denne sammenheng da domstolen tolket direktivbestemmelsene som mfl. §§ 3 og 8 implementerer.

3.2 Forbrukertilsynets vurdering

Om innleggene er markedsføring

I denne sammenheng vil reklame og markedsføring være alt som kan være med på fremme en næringsdrivendes salg av et produkt eller en tjeneste, og som påvirkeren legger ut fordi vedkommende får betalt for det, eller får andre fordeler ved å gjøre det, eksempelvis får gratis varer eller varer til redusert pris.

Forbrukertilsynet har mottatt kopi av selskapets dialog med ambassadørene. Her fremgår det at ambassadørene får tilsendt produktet Rush PWO. I februar 2020 mottok de også energidrikken State Energy. Det fremgår videre at ambassadørene skal poste innlegg om de mottatte produktene på sin Instagram-konto.

[Heretter følger et avsnitt som er unntatt offentlighet.]

Forbrukertilsynet legger til grunn at det er en kommersiell hensikt bak innleggene som postes av ambassadørene, og at disse har en salgsfremmende effekt for selskapet. Samtlige innlegg som postes av ambassadørene hvor de fremhever produktene eller for øvrig fremmer selskapet Sports Nutrition, anses etter vår vurdering for å være markedsføring.

I merknadene til varselet skriver Sports Nutrition at selskapet, grunnet koronapandemien, ikke har sendt ut produkter eller forventet at ambassadørene skal poste innlegg fra midten av mars og frem til nylig. Vi forstår tilbakemeldingen slik at Sports Nutrition mener at innleggene fra denne perioden ikke er markedsføring som selskapet kan holdes ansvarlig for.

Forbrukertilsynet viser til at ambassadørskapet bygger på at påvirkerne mottar produkter med det formål å promotere selskapet og produktene i sine sosiale medier. [Setning unntatt offentlighet.] Med mindre Sports Nutrition kan dokumentere at det er gitt særskilte instruksjoner til ambassadørene om ikke å poste innlegg i den aktuellt perioden, er det Forbrukertilsynets vurdering at innleggene er markedsføring som selskapet må holdes ansvarlig for.

Om markedsføringen fremstår som markedsføring

I mange tilfeller vil det fremgå av sammenhengen at et innlegg er markedsføring, og den kommersielle hensikten må derfor ikke særskilt angis gjennom merking.

På private påvirkerprofiler i sosiale medier blandes personlige innlegg sammen med innlegg for annonsører, noe som fører til at markedsføring blir vanskeligere å oppdage. Det er derfor som hovedregel nødvendig å merke markedsføringsinnlegg på en særskilt måte slik at forbrukeren umiddelbart forstår at innlegget inneholder markedsføring.

Bildene i saken er opprinnelig publisert på ambassadørenes private profiler, der det også publiseres bilder fra deres hverdag som ikke inneholder reklame. Forbrukertilsynet har registrert flere innlegg der Sports Nutrition sine produkter og/eller logo og navn fremms i bildebruk, tekst og tags, uten at det fremgår at det er reklame, jf. Bilag 1.

Bilag 1:
Innlegg på Instagram uten merking

Lignende innlegg blir også postet av forbrukere som ikke er ambassadører for Sports Nutrition, jf. Bilag 2. Sammenlignet med innleggene som vises i Bilag 1 er det dermed svært vanskelig for forbrukerne å skulle skille mellom kommersielle innlegg og personlige innlegg, noe som understreker viktigheten av en tydelig merking der innlegget er markedsføring.

Bilag 2:
Innlegg på Instagram postet av forbrukere

I Forbrukertilsynets veileder for merking av reklame i sosiale medier viser vi til at merkingen også må ha fremtredende plassering, tydelig skrift og stor nok skriftstørrelse for at det skal fremgå tydelig at innlegget er reklame. Forbrukertilsynet har dokumentert flere tilfeller hvor ambassadørene har merket innlegget, men der merkingen er utydelig og derfor ikke oppfyller
kravet om at forbrukeren umiddelbart skal kunne se at det er markedsføring, jf. Bilag 3.

Bilag 3:
Innlegg på Instagram med utydelig merking

Som det fremgår av skjermbildene i Bilag 3 må forbrukeren aktivt klikke på «mer» for å se at det faste innlegget inneholder reklame. For det tilfellet at forbrukeren ser hele teksten, må vedkommende likevel «lete» etter reklamemerkingen og kravet til tydelighet er dermed ikke oppfylt. Til dette kan nevnes at Patent- och marknadsöverdomstolen har bemerket at
gjennomsnittsforbrukeren scroller gjennom sosiale medier på en selektiv måte for så å stanse ved det som vekker interesse. Domstolen fant at dette taler for at det må stilles relativt høye krav til merking i sosiale medier.

I «stories» på Instagram er merkingen blant annet skjult bak andre funksjoner, plassert langt ut på kanten, skrevet med liten tekst eller i lignende farge som bakgrunnen eller så er merkingen plassert et helt annet sted enn det som er innleggets naturlige blikkfang.

Etter Forbrukertilsynets vurdering oppfyller ikke innleggene i Bilag 3 kravet om at forbrukeren umiddelbart skal kunne oppdage at innlegget inneholder markedsføring. Forbrukeren risikerer å ikke få med seg merkingen. Ved plassering og utforming av merking i Instagramstories må det også tas
høyde for at stillbilder kun spilles i opptil 5 sekunder, med mindre forbrukeren aktivt stanser bildet eller går tilbake. Etter Forbrukertilsynets vurdering skjerper dette kravene til utformingen.

Muligheten til å skille markedsføring fra annet innhold er en grunnleggende forutsetning for at forbrukerne ikke skal utsettes for skjult kommersiell påvirkning. Når den kommersielle hensikten bak ambassadørenes innlegg ikke tydelig fremgår, kan dette senke terskelen for at forbrukerne kjøper produktene eller innhenter mer informasjon om produktet eller selskapet.
Forbrukertilsynet legger til grunn at den ovennevnte praksisen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som ellers ikke ville ha blitt truffet.

Selv om det er ambassadørene som har publisert markedsføringen er Sports Nutrition som annonsør hovedansvarlig for at reglene i markedsføringsloven overholdes. Dette inkluderer å sikre at markedsføringstiltak er utformet på en måte som er i samsvar med kravene til identifikasjon av reklame, jf. markedsføringsloven § 3, sml. §§ 8 og 6.

Påvirkere kan i mange tilfeller være uerfarne markedsførere som i liten grad vil være kjent med kravene som stilles i markedsføringslovgivningen til identifisering av reklame. I slike tilfeller vil det derfor være særlig viktig at annonsøren har rutiner som sikrer at påvirkere som
markedsfører på vegne av sitt selskap overholder reglene i lovverket. Annonsører bør sørge for å spesifisere krav til utforming av og innhold i markedsføringen. Videre bør de ha
kontrollmekanismer for å sikre at loven følges av dem de bruker til å spre markedsføring.

Det er et skjerpende moment i saken at Sports Nutrition har hatt kunnskap om flere innlegg som mangler merking og innlegg der merkingen i praksis er skjult, som selskapet har valgt å dele videre på selskapets egne Instagram-kontoer.

3.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at Sports Nutrition har handlet i strid med mfl. § 3, sml. §§ 8 og 6 ved at de nevnte innleggene som fremgår av bilag 1 og 3 ikke tydelig har fremstått som reklame.

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at dere har utført en handling som er i strid med loven § 3, sml. § 8 og 6 ved å markedsføre på sosiale medier ved bruk av påvirkere, uten at innleggene tydelig har fremstått som markedsføring.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et
generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Det å kunne skille markedsføring fra annet innhold er som nevnt grunnleggende for forbrukernes evne til å ta en informert beslutning. Bruk av påvirkere er en populær markedsføringsstrategi der man benytter påvirkningskraften som finnes i sosiale medier. Det er derfor viktig at markedsføring ikke forkles som personlige anbefalinger, men at den tydelig
fremstår som markedsføring. I den aktuelle saken har det blitt postet en rekke innlegg i både 2019 og 2020 som ikke oppfyller kravene til identifikasjon av reklame. Selskapet har også delt flere av disse innleggene på sine egne kontoer i sosiale medier. Dette har skjedd til tross
for at selskapet har mottatt flere brev fra Forbrukertilsynet, med nærmere veiledning om hvilke krav som gjelder.

Ambassadørene som har postet innleggene har mellom 2000 til 450 000 følgere. Et stort antall forbrukere har dermed blitt eksponert for den ulovlige markedsføringen. Et innlegg kan videre nå langt flere enn til de som er faste følgere. Til illustrasjon viser vi til skjermbilde fra Emilie Solbergs Instagram-story den 10. juni 2020, hvor hun deler et bilde av statistikk, se Bilag 4. Solberg har 14 300 følgere, men bildet viser at det aktuelle innlegget har blitt sett av 104 520 Instagram-brukere.

Bilag 4:

Skjermbilde av statistikk fra Emilie Solberg sin Instagram-post

Forbrukertilsynet viser også til at påvirkere ikke bare er personer med titusener av følgere i sosiale medier. Det er også populært å bruke såkalte «mikro-influensere», dvs. profiler med færre følgere. Disse har ofte et nært og tillitsfullt forhold med sitt publikum, noe som igjen kan bidra til større påvirkningskraft i kommersielle samarbeid.

I merknadene til varselet anfører Sports Nutrition at selskapet har innrettet seg i henhold til regelverk og retningslinjer og at det derfor ikke er grunnlag for å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt.

Forbrukertilsynet har vært i kontakt med Sports Nutrition gjentatte ganger og påpekt lovbrudd og hvilke krav som stilles til merking av reklame ved bruk av påvirkere. Til tross for flere lovnader om bedring og informasjon om igangsatte tiltak, herunder informasjon til ambassadørene om viktigheten av merking, har det fortsatt blitt postet innlegg som ikke har vært tydelig merket. Sports Nutrition har så sent som 29. mai, det vil si etter selskapet mottok varsel om vedtak, delt videre umerkede innlegg på sine egne Instagram-kontoer, se Bilag 1.

Samlet sett er det Forbrukertilsynets vurdering at det foreligger en reell risiko for gjentakelser av brudd på forbudet mot skjult reklame, noe som tilsier at det fattes forbudsvedtak i saken. Sports Nutrition opplyser at selskapet vil fortsette å bruke ambassadører som en del av sin
markedsføringsstrategi. Fremover vil det derfor fortsatt postes en rekke
markedsføringsinnlegg hvor det er viktig selskapet er sitt ansvar bevisst og sikrer at disse er i tråd med lovens krav. Forbudsvedtak med tvangsmulkt er for øvrig en betinget reaksjon, og mulkten vil bare utløses dersom lovbruddene fortsetter, jf. punkt 5.

Forbrukertilsynets konkluderer med at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det blir derfor med hjemmel i mfl. § 39 jf. § 40 fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.
Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf, § 42 første ledd andre punktum.

Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd. Tvangsmulkten kan også settes til et beløp per overtredelse, jf. Ot.prp nr. 55 (2007-2008) s. 213, og forvaltningsloven § 51 andre ledd første punktum: «Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et beløp som forfaller ved hver overtredelse.»

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21 og Ot.prp nr. 55 (2007-2008) s. 158 og s. 213.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres, blir det ikke noe å betale.

Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at det er snakk om gjentatte brudd på markedsføringsloven over en lang periode, og det til
tross for gjentatte brev fra Forbrukertilsynet med veiledning om lovens krav. Det er også et skjerpende moment at selskapet har delt innleggene videre fremfor å sette i verk nødvendige tiltak. Den ulovlige markedsføringen har også nådd et stort antall forbrukere og potensielt gitt selskapet en økt omsetning.

Forbrukertilsynet har også sett hen til selskapets økonomiske stilling, herunder at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket.

Forbrukertilsynet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2018 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr 32 020 000.

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukertilsynet at det fastsettes en tvangsmulkt på kr 20 000 for hvert innlegg som markedsfører Sports Nutrition og/eller selskapets produkter og som postes av påvirkere uten at innlegget fremstår tydelig som markedsføring.

 

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter
Forbrukertilsynet følgende vedtak:

1. Forbrukertilsynet forbyr Sports Nutrition å markedsføre på sosiale medier ved bruk av påvirkere på samme eller tilsvarende måte som i Bilag 1 og 3, uten at det tydelig fremgår at innleggene er markedsføring, i strid med mfl. § 3 sml. §§ 8 og 6.

2. Dersom Sports Nutrition overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket skal selskapet betale tvangsmulkt på 20 000– tjuetusen – kroner per innlegg som er i strid med vedtaket.

Vedtaket gjelder i 5 år, jf. markedsføringsloven § 39 fjerde ledd. Vedtaket kan fornyes.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Parten kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet, jf. forvaltningsloven §
42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukertilsynet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Oslo, 25. juni 2020

Frode Elton Haug
Juridisk direktør, Forbrukertilsynet