FOV-2014-1019: Ask Adam

Saken gjelder utsendelse av SMS-reklame i strid med markedsføringsloven (heretter mfl.) § 15.

AskAdam har ikke kunnet fremlegge dokumentasjon som viser at det var innhentet gyldig forhåndssamtykke til å sende markedsføring på SMS til de 24 forbrukerne som har klaget til Forbrukerombudet på dette. Firmaet har heller ikke kunnet dokumentere at det forelå et eksisterende kundeforhold hvor kravene for å sende ut markedsføring på SMS var oppfylt.

Forbrukerombudet har i tillegg problematisert at den aktuelle SMS ikke inneholdt prisopplysninger, som reiser spørsmål etter mfl. § 8 jf. § 6. AskAdam har bekreftet at man i fremtiden vil ta inn prisopplysninger i markedsføringen. Denne overtredelsen omfattes ikke av dette vedtaket om overtredelsesgebyr.

Det vises for øvrig til korrespondansen mellom partene, herunder Forbrukerombudets varsel om overtredelsesgebyr av 29.01.2015.

Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i e-post av 20.02.2015, hvor ombudets varslede reaksjon aksepteres.

2.1 Innholdet i markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har vurdert AskAdams praksis etter mfl. § 15 som setter begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder.

Etter mfl. § 15 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt:

«[…] uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon».

Det klare utgangspunktet er altså at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke til at en næringsdrivende skal sende markedsføring på SMS. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Det gjøres unntak fra kravet om forhåndssamtykke ved markedsføring på SMS dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom forbrukeren og den næringsdrivende. Den næringsdrivende kan i slike tilfeller markedsføre egne varer eller tjenester som er tilsvarende de kunden allerede har kjøpt, jf. mfl. § 15 tredje ledd jf. fjerde ledd. Unntaket forutsetter at forbrukeren opplyses om at den næringsdrivende vil drive slik markedsføring, samt gis mulighet til å takke nei til dette. Deretter skal forbrukeren informeres om retten til å reservere seg i hver nye markedsføringshenvendelse som sendes ut.

2.2 Forbrukerombudets vurdering

Saken reiser for det første spørsmål om AskAdam har innhentet gyldige samtykker fra klagerne om mottak av markedsføring på SMS. Den næringsdrivende må i relasjon til mfl. § 15 kunne dokumentere at forbrukerne har avgitt gyldige samtykker. AskAdam har ikke kunnet legge frem slik dokumentasjon.

Da ovennevnte dokumentasjon ikke kan fremlegges, legger ombudet til grunn at AskAdam ikke har innhentet gyldige samtykker fra klagerne til å motta markedsføring før utsendelse av den aktuelle SMS-en.

AskAdam skriver at markedsføringen ble sendt ut til 281 396 personer som tidligere har benyttet deres tjenester. På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom AskAdam og klagerne i saken. Selskapet har likevel ikke kunnet sannsynliggjøre at denne tidligere kontakten utgjør et eksisterende kundeforhold, og at forbrukerne har fått opplysninger om at AskAdam vil drive slik markedsføring, samt mulighet til å takke nei til dette.

Selskapet skriver også at kunder som tidligere har sendt inn STOPP-melding eller på annen måte reservert seg hos AskAdam, ikke fikk tilsendt den aktuelle SMS. Dette endrer ikke vurderingen av at utsendelsen til de øvrige forbrukerne var i strid med mfl. § 15.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at det ikke forelå samtykke eller eksisterende kundeforhold til forbrukerne som gav grunnlag for utsendelse av SMS etter mfl. § 15.

2.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at AskAdam har handlet i strid med mfl. § 15 ved utsendelsen av SMS-reklame til 24 forbrukere.

3.1 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet har mottatt 24 klager, men det ble totalt utsendt markedsføring til 281 396 forbrukere. Antall utsendelser fra AskAdam er altså betydelig. Tidligere erfaring fra lignende saker viser at kun et fåtall av forbrukere som utsettes for lovstridig markedsføring klager til Forbrukerombudet. Antall forbrukere som fikk tilsendt SMS fra AskAdam uten å ha samtykket til det, og hvor det heller ikke forelå noe eksisterende kundeforhold, må derfor antas å være langt høyere enn antall mottatte klager.

Mottak av SMS i strid med mfl. § 15 er et inngrep i den privates sfære, og kan hevdes å innebære et grovere inngrep for forbrukeren enn uanmodet markedsføring på e-post. I forarbeidene vises det til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS kan derfor gi en betydelig konkurransemessig fordel for de selskaper som ikke respekterer forbudet i mfl. § 15. Preventive hensyn tilsier således at det må reageres mot en slik praksis. Forbrukerombudet er dessuten av den oppfatning at det er nødvendig å understreke at bruddet på mfl. § 15 er alvorlig, gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til AskAdam.

3.2 Ikke nødvendig å forsøke å oppnå frivillig ordning – mfl. § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere angitte bestemmelser, herunder § 15, trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

3.3 Vesentlig identiske handlinger – mfl. § 37 annet ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen i det vesentlige identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

I MR-sak 11/865, Living AS, fant Markedsrådet at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr var oppfylt da selskapet i forbindelse med to kampanjer hadde sendt markedsføring på SMS til henholdsvis 152 000 og 82 000 forbrukere, uten forutgående samtykke til å sende ut slik markedsføring. Det forelå heller ikke eksisterende kundeforhold i markedsføringslovens forstand.

Etter Forbrukerombudets vurdering har den foreliggende sak vesentlige likhetstrekk med MR-sak 11/865 da markedsføring på SMS har blitt sendt ut til et stort antall forbrukere uten at gyldig samtykke til markedsføring har blitt innhentet, og det heller ikke foreligger eksisterende kundeforhold som gir grunnlag for utsendelse.

3.4 Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter mfl. § 43, jf. § 37, jf. § 39.

4.1 Rettslig grunnlag og vurdering

4.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av mfl. § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

4.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn som klart sannsynliggjort at AskAdam har overtrådt mfl. § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). AskAdam er ikke tidligere ilagt reaksjon for brudd på mfl. § 15, slik at spørsmålet er om lovbruddet kan anses som vesentlig.

Det fremgår av forarbeidene til mfl. § 43 at grensen mellom hva som anses som en «simpel» og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis.

Under redegjørelsen for at vesentlighetskravet var oppfylt i MR-sak 10/235, Mediafy Magazines, uttalte Markedsrådet: «Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet. En e-postkampanje som rettes mot 100 000 unike e-postadresser må videre sies å være av et svært betydelig omfang.»

I denne saken har lovstridig markedsføring på SMS blitt sendt ut til 281 396 telefonnumre, som utgjør et høyt antall forbrukere. Markedsrådet har uttalt at markedsføring på SMS er et ytterligere besværlig inngrep overfor forbrukere sammenlignet med uanmodet markedsføring på e-post, jf. MR-sak 11/75. Det foreligger altså et omfattende brudd på en sentral bestemmelse, som har til formål å verne privatlivets fred.

Forbrukerombudet finner etter dette at utsendelsen av SMS representerer en vesentlig overtredelse av mfl. § 15.

4.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i mfl. § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Spørsmålet er om det kan bebreides AskAdam som uaktsomt eller grovt uaktsomt at det i strid med mfl. § 15 ble sendt ut SMS uten at det var innhentet gyldige forhåndssamtykker eller forelå eksisterende kundeforhold.

I ovennevnte MR-sak 11/865 uttales det at de sentrale elementene i skyldkravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut i fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Markedsrådet uttaler videre at det er et grunnleggende krav at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

Det kommer frem i korrespondansen at AskAdam forsøkte å avdekke årsaken til utsendelsen, men utover det har selskapet ikke gjort et forsøk på å redegjøre for bakgrunnen for den lovstridige utsendelsen.

Dersom man i næringsvirksomhet ønsker å benytte SMS til markedsføring er det et krav at man kan dokumentere grunnlaget for utsendelsen. AskAdam må da innrette virksomheten sin slik at driften kan oppfylle disse lovpålagte kravene. Manglende rutiner og dokumentasjon gjør at utsendelsen vanskelig kan karakteriseres som en unnskyldelig glipp, men derimot som et avvik fra forsvarlig opptreden som avsender av markedsføring på SMS.

Uaktsomheten som er utvist må etter ombudets vurdering karakteriseres som grov da handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at AskAdam har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i mfl. § 43 er oppfylt.

4.2 Utmåling

4.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

4.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det lagt særlig vekt på lovbruddets art og omfang. Mottak av lovstridig SMS vil for mange forbrukere oppleves som et besværlig inngrep i den private sfære, som det heller ikke er mulig å verne seg mot gjennom bruk av spam-filter eller lignende. I tillegg var innholdet i SMS-en egnet til å villede forbrukerne i strid med mfl. § 6 jf. § 8. Markedsføringstiltaket ble sendt ut til et betydelig antall forbrukere, og det må som nevnt legges til grunn at langt flere enn de 24 som har klaget til Forbrukerombudet mottok SMS i strid med mfl. § 15. Videre er det blant annet lagt vekt på praksis i tidligere lignende saker, samt preventive hensyn.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2013 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr 12 617 000 og et resultat før skatt på kr 196 000.

4.2.3 Konklusjon

På bakgrunn av de ovennevnte forholdene har Forbrukerombudet kommet til at AskAdam AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 150 000.

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37 første ledd jf. § 39 første ledd, jf. § 4, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

AskAdam AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 150 000 – ett hundre og femti tusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 15.

 

* * *

 

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage.

Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 22.04.2015. Gebyret vil bli krevet inn av Statens innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

 

Oslo, 25. mars 2015

Gry Nergård

forbrukerombud