FOV-2013-1928: Vitamail AS

Saken gjelder vedtak om overtredelsesgebyr mot Vitamail AS og Daniel Sandvik for brudd på kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg i angrerettloven
§ 10 første ledd, og for å ha levert varer med krav om betaling uten etter avtale i strid med markedsføringsloven § 11.

Det vises til Forbrukerombudets varsel om vedtak om overtredelsesgebyr av 23.01.2015 for overtredelse av ovennevnte bestemmelser. Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 06.02.2015.

Vitamail AS ringte Forbrukerombudet den 30.1.2015 og ba om et møte med ombudet forut for inngivelse av tilsvar, for å redegjøre for sitt svar i saken samt virksomheten for øvrig. Møtet ble avholdt hos Forbrukerombudet den 6.2.2015. På møtet fremkom det at Vitamail AS ikke hadde gitt korrekt informasjon i tidligere korrespondanse, da selskapet hevdet de innførte skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg den 11.7.2014. Selskapet opplyste i møtet at dette ikke ble innført før 1.12.2014. Vitamail AS leverte tilsvar til Forbrukerombudet på møtet. Av tilsvaret fremgår det at Vitamail AS har endret tekst i SMS og at innhenting av skriftlig aksept ble praktisert fra 1.12.2014. Vitamail AS fremlegger dokumentasjon på at kunder fra desember 2014 har akseptert tilbudet skriftlig.

Forbrukerombudet har i tillegg, på bakgrunn av mottatte klager, tatt opp en rekke andre problemstillinger med Vitamail AS etter markedsføringsloven og angrerettloven. Ombudet tok opp disse problemstillingene med selskapet i brev av 12.11.2014 og har deretter hatt korrespondanse med selskapet vedrørende dette. Disse problemstillingene inngår imidlertid ikke i grunnlaget for overtredelsesgebyr.

3.1 Krav til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg

3.1.1 Angrerettloven § 10

Angrerettloven § 10 første ledd stiller krav om at den næringsdrivende skal bekrefte tilbud skriftlig og motta en skriftlig aksept fra forbruker før det blir inngått en avtale som følge av at den næringsdrivende uanmodet har fremsatt et tilbud på telefon. Bestemmelsen viderefører kravet etter tidligere angrerettlov jf. Ot.prp.64 (2013-2014) s. 119.

Bestemmelsen gir uttrykk for en prosess i flere trinn for inngåelse av gyldige avtaler med forbrukere på bakgrunn av telefonsalg. Den næringsdrivende fremsetter først et tilbud over telefon som forbruker uttrykker at han kan være interessert i å akseptere. Deretter skal den næringsdrivende skriftlig bekrefte dette tilbudet til forbrukeren. Bekreftelsen av tilbudet skal inneholde det minimum av opplysninger som fremgår av angrerettloven. Gyldig avtale er først inngått dersom forbrukeren som siste trinn i prosessen skriftlig bekrefter at han aksepterer tilbudet ved eksempelvis å sende SMS med ordet «ja» eller annet klart dispositivt utsagn til den næringsdrivende.

Kravet om en skriftlig bekreftelse for avtaler inngått over telefon er et unntak fra den alminnelige hovedregelen om formfrihet i avtaleretten, og er innført i et forsøk på å bøte på noen av utfordringene man har sett ved avtaler som inngås som følge av telefonsalg.

Videre følger det av angrerettloven § 10 første ledd siste pkt. at den næringsdrivende skal kunne dokumentere forbrukerens aksept. Dette innebærer at det er den næringsdrivende som har bevisbyrden for at slik aksept er gitt, jf. Ot.prp.64 (2013-2014) s. 119.

Rettsvirkningen av brudd på kravet til skriftlig aksept etter angrerettloven § 10, er at det ikke er inngått gyldig avtale.

3.1.2 Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet har mottatt totalt 27 klager som beskriver en praksis hvor Vitamail AS unnlater å innhente skriftlig aksept ved telefonsalg, i tråd med kravene i angrerettloven § 10 første ledd.

Enkelte klagere har opplyst at de har takket nei under telefonsamtalen, men at de likevel mottok en bekreftelse på kjøp av et abonnement på Polarkrill. Enkelte av klagerne hevder de takket ja under telefonsamtalen til å motta en gratis premie, men at de ikke har akseptert det faktum at det er tale om et løpende abonnement på Polarkrill.

Forbrukerombudet har på bakgrunn av klagene redegjort for kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg overfor Vitamail AS.

Vitamail AS har, i brev av 19.11.2014, opplyst at selskapet startet med telefonsalg høsten 2013. Det var i denne perioden Forbrukerombudet mottok de første klagene på selskapets praksis.

Vitamail AS hevder i sitt tilsvar av 6.2.2015 at selskapet fra 11. juli 2014, i forbindelse med å finne en løsning på å innføre skriftlig aksept, inngikk avtale med LeadDesk og tok i bruk dette selskapets løsning frem til september 2014. I denne sammenheng viser Vitamail AS til kopi av en bekreftelse fra Leaddesk på at Vitamail AS har tatt i bruk dette selskapets system fra juli 2014.

Vitamail AS har erkjent at løsningen ikke fungerte tilfredsstillende og etter Forbrukerombudets vurdering var ikke løsningen Vitamail AS benyttet fra 11. juli til september 2014 i tråd med kravene etter angrerettloven. Dette bekreftes av Vitamail AS’ egen forklaring, samt klager fra august 2014 som beskriver en praksis hvor forbrukerne ikke har sendt skriftlig aksept ved avtaleinngåelse.

Videre hevder Vitamail AS i sitt tilsvar at selskapet fra september 2014 bestemte seg for å utvikle et eget system for innhenting av skriftlig aksept. Da dette tok lenger tid enn planlagt var ikke systemet på plass før 1. desember 2014. I møtet med Forbrukerombudet den 6.2.2015 fremkom det at selskapet fortsatte med telefonsalg i denne perioden, selv om man visste at praksisen ikke tilfredsstilte kravet til skriftlig aksept ved avtaleinngåelse. Selskapet valgte å fortsette sin praksis fremfor å innstille virksomheten, av hensyn til de ansatte.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at Vitamail AS har handlet i strid med angrerettloven § 10 første ledd ved at selskapet ikke har tilfredsstilt kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg fra høsten 2013 til 1. desember 2014. Brudd på angrerettloven § 10 første ledd medfører at Vitamail AS over en lengre periode ikke har inngått gyldig avtaler med forbrukere via telefonsalg.

3.2 Negativt salg

3.2.1 Markedsføringsloven § 11

Etter mfl. § 11 er det i næringsvirksomhet forbudt å levere varer samt kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten at det foreligger en avtale om dette.

Bestemmelsen er en videreføring av § 2 a i markedsføringsloven av 1972, slik at tidligere praksis på området vil være relevant ved tolkningen av bestemmelsen. Det oppstilles i utgangspunktet ikke andre krav til avtaleinngåelsen etter mfl. § 11 enn det som følger av alminnelig avtalerett, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000). For avtaler der forbrukere kontaktes av en næringsdrivende over telefon, er det imidlertid innført et tilleggskrav om skriftlighet, som redegjort for ovenfor under pkt. 3.1.1.

3.2.2 Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet har, i tillegg til bruddet på angrerettloven § 10, vurdert Vitamail AS’ praksis etter forbudet mot negativt salg i mfl § 11.

17 av klagerne som beskriver en praksis hvor Vitamail AS unnlater å innhente skriftlig aksept ved telefonsalg i etterkant av telefonsamtalen, hevder i tillegg at de mottok varer eller krav om betaling på tross av dette.

Vitamail AS har for 4 av disse klagene ikke kommentert saksforholdet i sitt tilsvar. Forbrukerombudet konkluderer dermed med at Vitamail AS erkjenner at de har handlet i strid med mfl § 11 når det gjelder disse klagerne.

Klagen fra Magnus Langberg og Unni Vasset har Forbrukerombudet mottatt etter at Vitamail AS sendte sitt tilsvar av 6.2.2015. Når det gjelder disse klagene legger Forbrukerombudet klagernes anførsler til grunn, og konkluderer med at de har mottatt varer med krav om betaling, uten at det forelå gyldig avtale.

Vitamail AS har imidlertid for 11 klagere forklart i sitt tilsvar av 6.2.2015 at klagernes faktura ble kansellert da klagerne bestred kravet. I tillegg har Vitamail i sitt tilsvar hevdet at samtlige klager til Forbrukerombudet ble løst av selskapet selv, før Vitamail AS mottok henvendelse fra ombudet på den lovstridige praksisen.

Forbrukerombudet er av den oppfatning at selv om Vitamail AS har trukket krav om betaling for disse klagerne, endrer ikke dette det faktum at disse klagerne i utgangspunktet mottok varer med krav om betaling uten at Vitamail AS hadde gyldig avtale med disse. Disse forbrukerne havnet således i et uønsket avtaleforhold og har selv måttet tatt kontakt med Vitamail AS og Forbrukerombudet for å protestere på kravet. I tillegg til å være en økonomisk belastning for den enkelte forbruker, er det for forbrukerne også en belastning å motta betalingskrav for varer som det aldri har blitt inngått avtale om kjøp av. Etter Forbrukerombudets vurdering har Vitamail AS, også for disse klagerne, handlet i strid med mfl. § 11.

Som redegjort for ovenfor, under pkt. 3.1.2, er rettsvirkningen av Vitamail AS’ praksis med unnlatelse av å innhente skriftlig aksept fra forbrukere, at det ikke er inngått gyldige avtaler med disse. Vitamail har således brutt mfl. § 11 når de har sendt ut varer eller krav om betaling uten å ha gyldig avtaler til grunn.

3.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Vitamail AS har handlet i strid med angrerettloven § 10 og markedsføringsloven § 11 ved å unnlate å innhente skriftlig aksept ved telefonsalg, og sende ut varer eller krav om betaling uten at det er inngått gyldig avtale om dette.

4.1 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 37, jf. § 39 og angrl. § 42.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet har i denne saken mottatt et stort antall klager fra forbrukere. Som redegjort for ovenfor er det Forbrukerombudets konklusjon at Vitamail AS har brutt sentrale bestemmelser i markedsføringsloven og angrerettloven, og at det som en følge av dette ikke foreligger gyldige grunnlag for fakturering og levering av varer til forbrukere. Vitamail AS har selv erkjent at de har drevet telefonsalg til forbrukere over en lengre periode, i strid med kravet til skriftlig avtaleinngåelse. Selv om enkelte av klagerne i denne saken ikke har mottatt varer med krav om betaling, vil det for disse forbrukerne uansett føles som en belastning å ufrivillig motta en bekreftelse på bestilling av et abonnement etter telefonsamtalen. Forbrukerne har også i disse tilfellene måttet protestere til selskapet for å unngå å motta varer med krav om betaling. Hensynet til forbrukerne tilsier at det vedtas sanksjoner ved slike brudd på lovgivningen som Vitamail AS har utført.

4.2 Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – mfl. § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35 og angrl. § 41.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere angitte bestemmelser i markedsføringsloven eller angrerettloven, trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. mfl § 36 og angrl. § 42 jf. § 41.

Da Vitamail AS har handlet i strid med angrl. § 10 første ledd og mfl. § 11, er Forbrukerombudet på denne bakgrunn ikke forpliktet til å oppnå frivillig ordning i saken, jf. mfl § 36 og angrl. § 42 jf. § 41.

4.3 Vesentlig identiske handlinger – mfl. § 37 andre ledd og angrl § 41

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter mfl § 39 og angrl. § 41 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.
Markedsrådet har i sak MR-2010-601 uttalt om denne vurderingen:

«Markedsrådet tar i vurderingen av dette spørsmålet utgangspunkt i at vilkåret ”i det vesentlige identisk” sikter til forbudsvedtak ”i en tilsvarende sak”, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008), første og andre spalte. At bestemmelsen er begrunnet i effektivitetshensyn, kan tale for at det ikke trekkes for snevre rammer for forståelsen av hva som er ”i det vesentlige identisk”. Forarbeidene til tidligere markedsføringslov § 14, som bestemmelsen er en videreføring av, presiserer imidlertid at denne utvidede vedtakskompetansen er ment for ”de helt klare tilfelle av lovstrid”, jf. NOU 1995: 2 avsnitt 8.4, og Ot.prp. nr. 70 (1995–1996) side 21».

Markedsrådets vedtak i MR-2014-701 omhandlet brudd på mfl. § 11. I den aktuelle saken fant Markedsrådet at Haugesund Dialog AS i en lengre periode ikke tilfredsstilte kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg i dagjeldende angrerettlov § 7 og § 10a. Når selskapet på tross av dette i stort omfang fakturerte kunder for angivelige abonnementsavtaler fant Markedsrådet at handelspraksisen ble rammet av mfl. § 11 og forskrift om urimelig handelspraksis § 1 pkt. 20 og 21. Markedsrådet fattet dermed vedtak om overtredelsesgebyr mot medvirker.

Både ovennevnte sak og denne aktuelle saken omhandler brudd på mfl. § 11. I begge sakene er det i tillegg brudd på kravet til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg som er grunnlaget for at det er tale om negativt salg.

Etter Forbrukerombudets vurdering er Vitamail AS’ handelspraksis i det vesentlig identisk med handelspraksisen markedsrådet fattet overtredelsesgebyr mot i MR-2014-701.

4.4. Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter mfl. § 43, jf. § 37, jf. § 39 og angrl. § 42 jf. § 41.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av angrl. § 10 første ledd og mfl § 11, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 femte ledd og mfl. § 43.

5.1.2 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukerombudet til grunn som sannsynliggjort at Vitamail AS har overtrådt angrerettloven § 10 første ledd og markedsføringsloven § 11.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Forbrukerombudet viser her til det ovennevnte i pkt. 4.1 om overtredelsenes art og omfang. I tillegg legger Forbrukerombudet vekt på at det dreier seg om overtredelser av sentrale prinsipper for aktører som driver telefonsalg, som har til formål å beskytte forbrukere mot negativt salg. Klagene vi har mottatt viser også at mange forbrukere har blitt rammet av selskapets ulovlige praksis, og at overtredelsene påfører forbrukerne fare for økonomisk tap.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 og angrerettloven § 42 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det i denne saken en forsettlig overtredelse av Vitamail AS. I den forbindelse legger vi særlig vekt på at selskapet i møtet hos Forbrukerombudet den 06.02.2015 selv erkjente at selskapet hadde kunnskap om at de ikke tilfredsstilte kravene til skriftlig avtaleinngåelse ved telefonsalg, men på tross av dette fortsatte sin virksomhet frem til de fikk dette på plass av hensyn til de ansatte. I tillegg har selskapet i ovennevnte møte innrømt at de i tidligere korrespondanse med Forbrukerombudet ikke har vært ærlige på tidspunktet de innførte skriftlig aksept ved telefonsalg. Vitamail AS har i sitt tilsvar av 06.02.2015 samt i møtet av samme dato innrømt at skriftlig aksept ikke ble innført før 01.12.2014.

Dette underbygger at selskapet visste hva man gjorde da man over en lengre periode drev telefonmarkedsføring uten å innhente skriftlig aksept ved avtaleinngåelse og på tross av dette sendte varer med krav om betaling til forbrukere.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Vitamail AS har opptrådt forsettlig og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 og angrerettloven § 42 er oppfylt.

I alle tilfeller vil det være grunnlag for å hevde at Vitamail AS har opptrådt grovt uaktsomt ved overtredelsene av de aktuelle bestemmelsene i denne konkrete saken.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. markedsføringsloven § 43 og angrerettloven § 42 femte ledd siste pkt. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at Vitamail AS over en lang periode ikke har forholdt seg til sentrale krav som gjelder for telefonsalg til forbrukere. De sentrale bestemmelsene i angrerettloven og markedsføringsloven har firmaet selv erkjent at de har brutt, og at de fortsatte sin virksomhet på tross av kunnskap om at bestemmelsene ikke ble overholdt.

Bruddene på markedsføringsloven og angrerettloven er grove, av omfattende karakter og vil potensielt kunne ha medført en betydelig inntjening for firmaet. Praksisen rammer forbrukerne økonomisk og de må aktivt motsette seg kravene for at de ikke skal kunne drives inn ved inkasso.

Det vil, som i alle saker av denne typen, kun være et fåtall av forbrukerne som er rammet av den lovstridige praksisen som klager til Forbrukerombudet.

[Tekst fjernet]

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2013 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr. 16 341 000 og et negativt resultat før skatt på 4 576 000.

[Tekst fjernet]

5.2.3. Konklusjon

På bakgrunn av de ovennevnte forholdene har Forbrukerombudet kommet til at Vitamail AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 400 000 kr.

På denne bakgrunn og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 første ledd jf. 39 første ledd, jf. § 43 og angrerettloven § 41 jf. § 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

Vitamail AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 400 000 – firehundretusen – kroner for brudd på angrerettloven § 10 første ledd og markedsføringsloven § 11.
* * *

Overtredelsesgebyret forfaller til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. markedsføringsloven § 43 tredje ledd. Da 6. april 2015 er en helligdag, forfaller overtredelsesgebyret til betaling første virkedag etter den angitte datoen. Det vil si 7. april 2015. Beløpet innbetales på Forbrukerombudets kontonummer: 6345.05.07328.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

 

Oslo,  9. mars 2015

 

Gry Nergård
forbrukerombud