FOV-2010-1630: Attitude Norway AS

Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr av 4. april 2011.

Forbrukerombudet mottok merknader til varselet i brev av 22. april 2011.

Saken gjelder brudd på markedsføringsloven § 3 og § 16 andre ledd, samt §§ 12 og 13.

Forbrukerombudet har fått mange klager på telefon- og dørsalg fra Attitude Norway AS (heretter Attitude). Klagerne reagerer både på at telefonsalget er kamuflert som en markedsundersøkelse, samt at oppringingene skjer til tross for at klagerne har reservert seg mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret.

Forbrukerombudet har siden 2005 påpekt at måten Attitude gjennomfører sitt telefonsalg på ikke er i henhold til gjeldende regler på området. I brev av 22. april 2011 skriver daglig leder i Attitude at selskapet ble stiftet 12. januar 2009, og at de dermed ikke har drevet med telefonsalg siden 2005 slik Forbrukerombudet hevder. Forbrukerombudet ønsker under dette å vise til brev av 24. juni 2009, der Linda Hellerud, som også nylig har besvart Forbrukerombudets brev til Attitude, viser til at selskapet allerede i 2005 ansatte en juridisk rådgiver til å hjelpe spesielt med problemstillinger rundt angrerett og salg av produktet Envirotect.

Ombudet har tatt opp tilsvarende problemstillinger med selskapet “Attitude Norge” siden 2005, og har ansett virksomheten til Attitude Norway som en fortsettelse av denne da de faktiske forhold i sakene, herunder også salgsmetodene, har vært tilnærmet identiske. Begge saker har også omhandlet salg av luftrenseren “Envirotect”.

Forbrukerombudet mener uansett å ha tilstrekkelig grunnlag for å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt og overtredelsesgebyr med bakgrunn i det som har hendt i saken fra januar 2009 og frem til i dag, og vi legger dermed dette tidsrommet til grunn i den videre fremstillingen.

Forbrukerombudet tok i brev av 27. januar 2009 opp problemstillingene rundt telefonsalg av luftrenser med Attitude Norway. Det ble blant annet presisert at det ikke er anledning å kamuflere markedsføring av egne produkt over telefon, som en markedsundersøkelse eller konkurranse, da dette ville være i strid med § 1 i den daværende markedsføringslov som tilsvarer § 3 i dagens lov. Bestemmelsen sier at all markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring.

Ombudet overtok tilsynet med telefonsalgsbestemmelsene i juni 2009. I forbindelse med dette ble Forbrukerombudets retningslinjer for telefonsalg, samt et orienteringsbrev, sendt ut til et stort antall registrerte callsenter, herunder også Attitude. Selskapet skulle dermed være godt kjent med regelverket for telefonsalg da de ble orientert om dette allerede ved ikrafttredelse av den nye markedsføringsloven.

Forbrukerombudet har etter dette tidspunkt mottatt til sammen 18 klager på Attitude. 17 av disse klagene omhandlet telefonsalg og skjult markedsføring, mens den siste utelukkende gjaldt problemstillinger om dørsalg.

Ombudet har ved flere tilfeller tatt opp problemstillingene etter § 3, og reglene om telefonsalg i §§ 12, 13 og 16 med Attitude uten at selskapet har vist evne eller vilje til å innrette seg. Det har også vært svært vanskelig for Forbrukerombudet å få tilbakemelding fra Attitude innenfor de fastsatte frister.

Forbrukerombudet oversendte i brev av 15. juli 2010 klager fra forbrukere mottatt den siste perioden, og viste til at disse var blitt oppringt av selskapet til tross for at alle var reservert mot telefonsalg på markedsføringstidspunktet. Ombudet ba videre om en oversikt over alle forhandlere av Envirotect i Norge. Dette da det i tidligere saker angående Envirotect viste seg å være vanskelig å få sendt klagene til rette vedkommende.

Forbrukerombudet ettersendte en klage fra en forbruker i brev av 28. juli 2010.

Da Forbrukerombudet ikke mottok svar innen fristen, og dette hadde vært et gjentagende problem i tidligere saker mot Attitude, sendte ombudet den 1. september 2010 brev til daglig leder Dan Sharoni der det på ny ble bedt om en oversikt over alle forhandlere av Envirotect.

I brev av 20. september 2010 ber Attitude om at brev som angår virksomheten sendes virksomhetens adresse, og ikke til daglig leder privat. Det opplyses videre at ringelistene selskapet bruker er kjøpt etter retningslinjer.

Forbrukerombudet tar i brev av 5. oktober 2010 opp problemstillinger knyttet til både mfl. § 3 og §§ 12 og 13. Ombudet ber også på ny om å få oversendt en fullstendig oversikt over forhandlere som markedsfører Envirotect i Norge.

Attitude besvarte ikke Forbrukerombudets brev innen svarfristen, og ombudet sendte 2. november 2010 en purring til Attitude. Det ble med dette brevet også sendt kopi av fire nye klager fra forbrukere.

Forbrukerombudet mottok 4. november svar fra Attitude. Det blir i svarbrevet blant annet opplyst at de har byttet produkt og at de ikke lenger forhandler Envirotect. Det blir i brevet også påpekt at fremgangsmåten ved telefonsalg er endret, og at de nå opplyser om at det er snakk om en markedsundersøkelse i forbindelse med deres produkt.

I brev av 19. november 2010 tar Forbrukerombudet på ny opp problemstillinger knyttet til §§ 3 og 16, samt §§ 12 og 13 med Attitude. En ny klage ble også oversendt.

Tilsvarende brev ble sendt til daglig leder Dan Sharoni. I dette brevet ble det også opplyst om bestemmelsen i markedsføringsloven som slår fast at et eventuelt vedtak også kan rettes mot en medvirker.

Den 29. november 2010 mottok Forbrukerombudet en e-post fra Dan Sharoni der han ber om at brev som angår bedriften ikke skal sendes han privat, og at disse ikke vil bli besvart.

Forbrukerombudet mottok ikke svar innen fristen, og sendte i brev av 13. desember 2010 purring til Attitude.

Attitude opplyste i e-post av 20. desember 2010 at ombudets brev ikke ville bli besvart før på nyåret.

Forbrukerombudet hadde 14. januar 2011 fremdeles ikke mottatt svar, og sendte på ny en purring til Attitude.

Attitude besvarte Forbrukerombudets brev den 25. januar 2011. I brevet hevder Attitude blant annet at de ikke driver med telefonsalg, men at de fokuserer på rent innemiljø. De opplyser videre at de fleste oppringinger etc. skjer med bakgrunn i referanser.

Etter lengre tids korrespondanse som for Forbrukerombudet tydelig viste Attitude’s manglende vilje til innrettelse, varslet ombudet i brev av 4. april 2011 om at det ville bli fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt og overtredelsesgebyr overfor både selskapet og daglig leder med bakgrunn i de lovstridige handlingene.

Attitude kom i brev av 22. april 2011 med enkelte merknader til varslet om vedtak.

3.1 Innholdet i markedsføringsloven §§ 3 og 16

Forbrukerombudet har vurdert Attitudes praksis etter § 3 som slår fast at all markedsføring “skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring”. Forbrukeren skal med andre ord ikke villedes med hensyn til formålet bak den næringsdrivendes handlinger.

For telefonmarkedsføring er det i tillegg i § 16 andre ledd gjort en uttrykkelig presisering av at den næringsdrivende som driver uanmodet markedsføring ved telefon til forbrukere, straks skal presentere seg og opplyse om at telefonsamtalen skjer i markedsføringshensikt. Det går videre frem av bestemmelsen at den næringsdrivende skal informere om reservasjonsretten i starten av samtalen.

3.2 Innholdet i markedsføringsloven §§ 12 og 13

Forbrukerombudet har videre vurdert Attitudes praksis etter § 13 jf. § 12 som slår fast at det i næringsvirksomhet er “forbudt å rette markedsføring ved telefon (…) til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret eller hos den næringsdrivende”.

I § 12 er det slått fast at den næringsdrivende plikter å kontrollere sine ringelister opp mot Reservasjonsregisteret hver måned og før første gangs henvendelse. I bestemmelsen skilles det ikke mellom de tilfeller der den næringsdrivende ringer med bakgrunn i lister som er kjøpt av profesjonelle listeleverandører og de tilfeller der listene er produsert av den næringsdrivende selv på bakgrunn av innhentet materiale.

3.3 Forbrukerombudets vurdering

3.3.1 Overtredelse av markedsføringsloven §§ 3 og 16

Det første spørsmålet er om Attitude har overtrådt §§ 3 og 16 ved å fremstille markedsføringen av eget produkt som en spørreundersøkelse og ikke å straks opplyse forbrukeren om at oppringingen skjer i markedsføringshensikt.

Attitude har i sine tilbakemeldinger til Forbrukerombudet vært tvetydige når det gjelder formålet med telefonsamtalene. I brev fra Attitude av 25. januar 2011 påstås det at Attitude driver med markedsundersøkelser og markedsanalyser for å kartlegge markedet, og at det altså ikke er snakk om markedsføring. Dette synspunktet er også ved tidligere anledninger trukket fram av Attitude som et moment for at § 3 ikke er overtrådt.

I brevet av 1. november 2010 skriver likevel Attitude at “angående deres fremgangsmåte ved telefonsalg er rutinene endret; i introduksjon til samtale opplyser vi om at dette er en markedsundersøkelse i forbindelse med vårt produkt” (vår utheving). Dette betyr, etter Forbrukerombudets vurdering, at den såkalte markedsundersøkelsen utelukkende er et ledd i å øke salget av eget produkt, og ikke for å kartlegge markedet slik det også har blitt hevdet.

Klagene ombudet har mottatt tyder også på dette. Mange av forbrukerne som har klaget på Attitudes telefonsalg forklarer at de i første omgang trodde at oppringingen ble gjort med bakgrunn i en spørreundersøkelse, og har dermed blitt villedet til å svare på spørsmålene. Et stykke ut i samtalen blir det likevel klart at det er snakk om ren markedsføring av Attitudes produkter.

Markedsundersøkelser er ikke omfattet av reservasjonsretten, og mange forbrukere velger derfor ikke å avbryte samtalen når oppringingen opplyses å skje med bakgrunn i dette formål. Når det likevel viser seg å være telefonsalg opplever mange forbrukere bruddet på reservasjonsretten som grovere enn dersom de blir oppringt av en selger som straks opplyser at oppringingen skjer i markedsføringshensikt.

Vi har flere ganger bedt om at Attitude endrer samtalemalen slik at det går klart og tydelig frem at oppringingen skjer i markedsføringshensikt. I brev av 22. april 2011 er Attitudes nye samtalemal vedlagt, og det påstås i samme brev at denne malen er tatt i bruk. Forbrukerombudet mottok likevel en klage den 28. april fra en forbruker som hadde blitt oppringt av Attitude. Klager opplyser at hun først oppfattet oppringingen som at det gjaldt en markedsundersøkelse. Etter å ha svart på enkelte spørsmål ble hun fortalt at hun hadde vunnet en konfekteske. Hun ble deretter oppsøkt av Attitude’s selger som ville demonstrere luftrenser hjemme hos henne. Klager reagerer sterkt på denne praksisen. Hun har senere bekreftet overfor Forbrukerombudet at hun mottok oppringingen den 26. april 2011, altså etter at Attitude påstår å ha endret samtalemalen.

Ut i fra både klagen og den vedlagte e-posten går det tydelig frem at også denne oppringingen var kamuflert som en markedsundersøkelse, og det ser dermed ut til at den nye samtalemalen fortsatt ikke blir brukt.

Forbrukerombudet finner at Attitude Norway har handlet i strid med markedsføringsloven §§ 3 og 16 ved å kamuflere markedsføringen av egne produkter som en markedsundersøkelse og ikke straks å opplyse om at oppringingen skjer i markedsføringshensikt.

3.3.2 Overtredelse av markedsføringsloven §§ 12 og 13

Spørsmålet er om Attitude har overtrådt § 13 ved å rette markedsføring ved telefon til forbrukere som er reservert mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret.

De fleste av forbrukerne som har klaget til Forbrukerombudet har blitt kontaktet av Attitude per telefon. Forbrukerombudet har vært i kontakt med Brønnøysundregistrene som bekrefter at alle forbrukerne som har klaget på Attitudes telefonsalg er reservert i Reservasjonsregisteret, og de var også reservert på tidspunktet for oppringingene.

I brev av 25. januar 2011 påstås det at Attitude ikke driver med telefonsalg, men at selskapet fokuserer på rent innemiljø. Det opplyses likevel i tidligere korrespondanse at Attitude kjøper såkalte “kalde lister” fra leverandører, og selskapet bruker også selv betegnelsen “telefonsalg” på denne delen av virksomheten. Se blant annet brev av 1. november 2010 (bilag 12). Det er Forbrukerombudets oppfatning at klagene vi har mottatt også klart viser at Attitude retter markedsføringshenvendelser til forbrukere.

En næringsdrivende som retter markedsføring ved telefon til forbrukere, er forpliktet til å vaske ringelistene sine opp mot Reservasjonsregisteret minimum en gang i måneden og før første gangs henvendelse, jf. mfl. § 12 andre ledd. Også ringelister kjøpt fra en leverandør må vaskes. Den næringsdrivende må vaske listene selv, eller eventuelt forsikre seg om at listene han kjøper er tilfredsstillende vasket. Selv om listene er kjøpt av en leverandør vil altså den næringsdrivende kunne holdes ansvarlig for eventuelle lovstridige oppringinger dersom den næringsdrivende ikke har gjort det som rimelig kan forventes av ham for å sørge for vasking av listene.

Attitude skriver i sitt brev av 22. april 2011 at de ringer på referanser, og at Forbrukerombudet eksplisitt burde opplyst om at dette ikke var unntatt fra plikten til å vaske.

Attitude mottok i juni 2009 et orienteringsbrev om de nye reglene om telefonsalg i markedsføringsloven, samt Forbrukerombudets retningslinjer for telefonsalg. Se bilag 5. Fra dette tidspunkt og frem til i dag har Forbrukerombudet gjentatte ganger redegjort for hovedregelen i § 12 andre ledd som er at den næringsdrivende er forpliktet til å vaske ringelistene sine, herunder at den næringsdrivende også er ansvarlig for innholdet i såkalte “kalde” lister som er kjøpt av profesjonelle leverandører. Da ombudet ikke var klar over at Attitude ringte på bakgrunn av referanser var det heller ikke naturlig å påpeke at den næringsdrivende også i dette tilfellet må vaske ringelistene.

Når man ringer på referanser vil det si at man får navn og nummer til venner av personer som har tidligere har kjøpt selskapets produkt eller som på annen måte har vært i kontakt med selskapet. Det er i § 12 andre ledd slått fast at den næringsdrivende skal oppdatere registeret sitt hver måned og før første gangs henvendelse. Bestemmelsen sier, som nevnt ovenfor, ikke noe om ulike krav for de ulike måtene den næringsdrivende har skaffet seg telefonnumrene på. Regelen omfatter alle tilfeller av markedsføring ved telefon. Å ringe på referanser er ikke unntatt i bestemmelsen, og Attitude burde dermed forstått at dette også er omfattet av vaskeplikten. Henvisninger til referanser er telefonsalg på lik linje med å vise til en liste kjøpt av en profesjonell leverandør. Videre er hensynet bak reglene om telefonsalg helt klare. Man reserverer seg fordi man ikke ønsker å bli oppringt. En forbruker har ikke mindre beskyttelsesbehov fordi en bekjent har utlevert nummeret hans til en næringsdrivende.

Det er i § 13 listet opp to unntak fra reservasjonsretten. Det ene gjelder der forbrukeren har et eksisterende kundeforhold til den næringsdrivende, og det andre gjelder der forbrukeren uttrykkelig har anmodet om å bli oppringt. Oppringingene fra Attitude er ikke omfattet av noen av disse unntakene.

Ombudet finner at Attitude Norway AS har handlet i strid med markedsføringsloven
§ 13 ved i markedsføringshensikt å kontakte reserverte forbrukere per telefon. Firmaet har også overtrådt markedsføringsloven § 12, 2. ledd ved å unnlate å oppdatere adresseregister og ringelister mot Reservasjonsregisteret.

4.1 Hensynet til forbrukerne, mfl. § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. § 37 jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) at vilkåret “hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret i seg selv ikke er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

I dette tilfellet vil forbrukerhensyn tilsi at man beskytter forbrukerne mot lovstridig telefonsalgsmarkedsføring.

Forbrukerombudet har siden juni 2010 mottatt 18 klager på Attitudes markedsføring. Den største andelen av klagene har gått på problemstillinger knyttet til de ovenfor nevnte bestemmelser. Ombudet har også i tidligere saker mot selskapet mottatt et betydelig antall klager på tilsvarende forhold. Attitude har i sine tilbakemeldinger til Forbrukerombudet ikke vist verken evne eller vilje til å innrette seg etter lovens krav, og det er dermed svært sannsynlig at flere forbrukere vil bli rammet av den lovstridige praksisen dersom det ikke reageres med vedtak for brudd på markedsføringsloven.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det fattes vedtak mot den lovstridige handelspraksisen til Attitude Norway.

4.2 Ikke frivillig ordning, mfl. §§ 35 og 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35 andre ledd.

Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i § 37 selv fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. § 35 tredje ledd.

Det stilles ikke formkrav til inngåelse av frivillige ordninger, slik at det for eksempel kan skje ved at den næringsdrivende muntlig lover å innrette seg. Det vil likevel ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende lover å innrette seg, men ikke gjør det i praksis, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209.

Forbrukerombudet har over lengre tid forsøkt å få Attitude til å endre praksisen med å kamuflere markedsføring som markedsundersøkelse. Selskapet har ikke vist vilje til å innrette seg etter kravene som markedsføringsloven stiller opp på tross av gjentatte oppfordringer fra Forbrukerombudet. Attitude er godt informert om de gjeldende regler på området, men har likevel valgt å fortsette med de lovstridige markedsføringsmetodene.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at det ikke er oppnådd frivillig ordning i saken på punktet om overtredelse av §§ 3 og 16.

Når det gjelder brudd på mfl. §§ 12, 13 og 16, er det i mfl. § 36 slått fast at ombudet ikke trenger å forsøke å oppnå frivillig ordning med den næringsdrivende. Forbrukerombudet har likevel tatt forholdet opp og orientert om regelverket og bedt Attitude innrette seg uten at dette har skjedd.

Forbrukerombudet har på denne bakgrunn hjemmel i både mfl. §§ 35 og 36 til å fatte vedtak mot Attitudes gjentatte brudd på mfl. §§ 12, 13 og 16.

4.3 Skade eller ulempe å avvente, mfl. § 37 første ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, jf. § 37.

Attitude har i flere år drevet med lovstridig praksis på tross av gjentatte anmodninger fra Forbrukerombudet om å endre praksisen. Ombudet har mottatt 18 klager på selskapet siden juni 2010, noe som må karakteriseres som et relativt høyt antall sammenlignet med antall klager på tilsvarende selskap. Den foreløpig siste klagen ble mottatt 28. april 2011. Denne viser tydelig at Attitude ikke har endret malen for telefonsalg slik selskapet hevder i brev av 22. april 2011 (se bilag 8 og 10). Den ulovlige praksisen pågår med andre ord fortsatt, og mange forbrukere står i fare for å bli rammet.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det på denne bakgrunn medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken.

4.4 Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter § 40 i saken, jf. § 37 jf. § 39.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen tvangsmulkt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke ser at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42.

Det følger av forarbeidene at § 42 i hovedsak er en videreføring av tidligere § 16 om tvangsgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213. Retningslinjer og praksis for fastsettelsen av tvangsgebyr etter tidligere § 16 vil dermed være relevant for fastsettelsen av tvangsmulkt. Det presiseres i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på s. 213 at det ikke tilsiktes endringer i forbindelse med den nye loven.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42.

Ved utmålingen av tvangsmulkten for overtredelse av mfl. §§ 3 og 16 er det blant annet lagt vekt på at Attitudes lovstridige praksis har pågått over lang tid. Til tross for gjentatte brev fra Forbrukerombudet der det blir slått fast at denne praksisen er i strid med markedsføringsloven, har selskapet ikke innrettet seg etter ombudets krav og veiledning. Markedsføringen pågår etter det Forbrukerombudet kjenner til, fremdeles. Det må antas at et stort antall forbrukere er rammet av praksisen. Dette tilsier at tvangsmulkten ikke bør settes for lavt.

Tall fra www.ravninfo.com viser at Attitude Norway i 2009 hadde inntekter på 3 358 000 kroner, og et driftsresultat på 291 000 kroner. Utskrift fra www.ravninfo.com følger vedlagt.

For at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllingspress er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til 200 000 kroner.

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på 200.000 – tohundretusen – kroner.

6.1 Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet §§ 12 og 13, som enten anses som vesentlig eller gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter § 43 som den som vedtaket retter seg mot skal betale.

6.1.1 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Attitude har utvilsomt overtrådt §§ 13 og 12 ved å rette markedsføring ved telefon til forbrukere som er reservert mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret og unnlatt å oppdatere adresseregistrene sine.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Dersom ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Forbrukerombudet har mottatt 17 klager på Attitudes telefonsalg siden juni 2010. Alle klagerne var reservert mot telefonsalg på tidspunktet for oppringingen. Dette er et relativt høyt antall klager sammenlignet med antall klager på andre firmaer som driver telefonsalg. I tillegg er det uomtvistet at alle klagerne har vært reservert i Reservasjonsregisteret på tidspunktet for oppringingen.

Forbrukerombudet legger i tillegg vekt på oppringingens art. Selgeren kamuflerer markedsføringen som en lovlig konkurranse, i tillegg til at målet med oppringingen er at forbrukeren skal takke ja til et hjemmebesøk av en av Attitudes selgere. Selve kjøpet av luftrenseren skal altså skje i etterkant av en demonstrasjon hjemme hos den enkelte forbruker. Denne formen for markedsføring er særlig påtrengende, og det må stilles strenge krav til at den næringsdrivende opptrer i henhold til gjeldende bestemmelser. I tillegg har Attitude bevisst latt være å vaske ringelistene sine mot Reservasjonsregisteret slik loven krever.

Det er på denne bakgrunn Forbrukerombudets vurdering at overtredelsen av § 13 jf. § 12 er vesentlig.

6.1.2 Subjektive vilkår

Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan ilegges ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene som nevnes i paragrafen, blant annet gjelder dette §§ 12 og 13 som er aktuelt her.

Forbrukerombudet vil i det følgende avgrense påstanden til en uaktsom overtredelse av §§ 12 og 13.

Som nevnt ovenfor plikter den næringsdrivende som retter markedsføring ved telefon mot forbrukere å påse at markedsføringen skjer i henhold til de gjeldende bestemmelser. Den næringsdrivende er herunder forpliktet til å kontrollere at forbrukerne som blir oppringt ikke er reservert mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret.

I Attitudes brev av 22. april 2011 hevdes det at selskapet var uvitende om at plikten til å vaske ringelistene også gjaldt i de tilfellene der det ble ringt til venner av andre kunder.

Forbrukerombudet har gjentatte ganger opplyst Attitude om innholdet i reglene om telefonsalg. Attitude forklarte i brev av 20. september 2010 at listene var kjøpt “etter retningslinjer”. Forbrukerombudet gjorde i svarbrevet rede for at kravet om at listene må vaskes mot Reservasjonsregisteret må gjelde på tross av at listene er kjøpt av profesjonelle leverandører.

Forbrukerombudet sendte i tillegg i juni 2009 ut et orienteringsbrev om de nye telefonsalgsbestemmelsene i markedsføringsloven, samt ombudets retningslinjer for telefonsalg. Selv om det ikke eksplisitt er sagt at å ringe på referanser også medfører en plikt til å vaske, er det Forbrukerombudets oppfatning at dette går frem av sammenhengen. Loven stiller opp to unntak fra reservasjonsretten i § 13 andre og tredje ledd, og oppringinger til referanser er ikke blant disse.

Attitude har tidligere opplyst at de har ansatt en juridisk rådgiver for å få hjelp til diverse juridiske problemstillinger. Det er naturlig at denne blir involvert når selskapet beslutter å ta i bruk nye markedsføringsmetoder. Ved usikkerhet om lovligheten av den nye metoden burde selskapet ha konferert den juridiske rådgiveren. Eventuelt burde Attitude sendt en forespørsel til Forbrukerombudet angående lovligheten av denne praksisen. Forbrukerombudet har ved flere tidligere anledninger tatt opp problemstillinger ved telefonsalg med Attitude. Det forelå dermed etter ombudets oppfatning en klar oppfordring hos Attitude til å undersøke nærmere om firmaets praksis var underlagt de samme krav som de tidligere hadde fått opplyst. Dette har Attitude imidlertid unnlatt å undersøke.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Attitude har opptrådt grovt uaktsomt, og at skyldkravet i § 43 dermed er oppfylt.

6.2 Utmåling

6.2.1 Generelle utgangspunkt

Overtredelsesgebyret kan utmåles individuelt eller etter faste satser, og etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både overtredelsens kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr.55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil også være relevant å se hen til eventuell økonomiske fortjeneste den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

6.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at den lovstridige praksisen har pågått over lang tid, og at Attitude, på tross av gjentatte anmodninger fra Forbrukerombudet, ikke har innrettet seg etter lovens krav.

Preventive grunner tilsier også at gebyret bør settes høyt. Klagene Forbrukerombudet har mottatt på Attitudes telefonsalg tyder på at forbrukerne reagerer sterkt på selskapets markedsføringsmetoder. Der vil med andre ord også være i forbrukernes interesse å bekrefte at slike overtredelser er alvorlige. Forbrukerne opplever det som et inngrep i privatsfæren å bli oppringt av selgere til tross for at de er reservert mot telefonsalg. Da selgeren i tillegg til dette prøver å kamuflere oppringingen som en lovlig markedsundersøkelse blir bruddet etter ombudets vurdering grovere, og dette bør gjenspeiles i overtredelsesgebyrets størrelse.

I vurderingen av overtredelsesgebyrets størrelse er det også relevant å se hen til den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Etter det Forbrukerombudet kjenner til koster Attitude Norways luftrensere ca. 30.000 kroner per stykk. Som nevnt ovenfor under punkt 5.2 viser tall fra www.ravninfo.com at Attitude Norway i 2009 hadde inntekter på 3 358 000 kroner og et driftsresultat på 291.000 kroner.

6.3 Konklusjon

På denne bakgrunn er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette overtredelsesgebyret til 100.000 – etthundretusen – kroner.

På denne bakgrunn og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 første ledd jf. § 39 første ledd jf. §§ 40, 42 og 43 fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Forbrukerombudet forbyr Attitude Norway å gi forbrukere inntrykk av at telefonoppringninger fra firmaet er markedsundersøkelser når formålet med oppringningen er markedsføring av firmaets produkter, jf. Markedsføringsloven § 3.

2. Forbrukerombudet forbyr Attitude Norway å unnlate å opplyse om at oppringinger skjer i markedsføringshensikt i strid med markedsføringsloven § 16 andre ledd.

3. Attitude Norway skal betale tvangsmulkt på kr 200 000 – tohundretusen – dersom selskapet bryter eller medvirker til brudd på punkt 1-2 i dette vedtaket.

4. Attitude Norway ilegges overtredelsesgebyr på kr 100 000 – etthundretusen – for brudd på markedsføringsloven §§ 12 og 13.

***

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd annet punktum. Forvaltningsloven kapittel IV gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av Markedsrådet jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd første punktum.

Oslo, 4. juli 2011

Frode Elton Haug
fungerende forbrukerombud