FOV-2007-1993-40: Bodyform AS og N.N

Saken gjelder utsendelse av markedsføringshenvendelser i form av tekstmeldinger til mobiltelefon (SMS) til fysiske personer som ikke har samtykket til å motta slike henvendelser.

2.1 Saken

Forbrukerombudet mottok 19 klager i tidsrommet fra 21.08.07 til 02.10.07 fra forbrukere som hadde mottatt reklame via SMS fra avsender ProWhiteSmile, uten å ha gitt sitt samtykke til dette på forhånd. Forbrukerombudet mottok i tillegg i samme tidsrom 15 tips vedrørende samme problemstilling.

I SMS-reklamen ble det i følge flere av klagerne opplyst følgende:

«Få kritthvite tenner med Pro:WhiteSmile tannbleking! Samme metode som tannlegene bruker. Kampanjetilbud: 50% rabatt denne uken. Se www.prowhitesmile.no.»

I følge informasjonen hos Norid er det selskapet Bodyform AS som er innehaver av domenenavnet www.prowhitesmile.no, som blir oppgitt i reklamemeldingene.

N.N er oppført som daglig leder av selskapet Bodyform AS. N.N ble daglig leder i Bodyform AS 28.09.06.

Forbrukerombudet behandlet i 2006 (sak nr. 06/988) en tilsvarende sak mot selskapet Bodyform AS. Også i november 2006 var N.N daglig leder.

Sak nr. 06/988
Bodyform AS sendte ut reklame via SMS for TanCan Solspray uten mottakernes forutgående samtykke. Forbrukerombudet orienterte i brev av 04.05.06 om forbudet mot slik reklame i § 2b. Bodyform ga tilbakemelding om at selskapet ville innrette seg etter dette, men Forbrukerombudet mottok etter dette flere klager på selskapet. I brev av 20.11.06 orienterte Forbrukerombudet på nytt selskapet om forbudet og om Forbrukerombudets kompetanse til å fatte forbudsvedtak etter mfl. § 14, jf. § 12. Saken ble avsluttet på bakgrunn av at Bodyform AS, ved daglig leder N.N, bekreftet at selskapet valgte å stoppe sin markedsføring via SMS.

Til tross for at Bodyform AS hadde fått en grundig redegjørelse for regelverket og blitt varslet om Forbrukerombudets kompetanse til å fatte forbudsvedtak i november 2006, foretok firmaet likevel nye lovstridige utsendelser av reklame via SMS i august 2007, jf. bilag 1 – 18.

Av denne grunn varslet Forbrukerombudet selskapet og daglig leder N.N den 06.09.07 om at så sant vi ikke mottok nye opplysninger som endret vurderingen av saken, ville Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak mot Bodyform AS og daglig leder personlig for brudd på forbudet mot utsendelse av reklame via SMS uten forutgående samtykke i markedsføringsloven § 2b. Selskapet ble også bedt om å sende Forbrukerombudet opplysninger fra skattemyndighetene eller annen informasjon som sa noe om den økonomiske situasjonen til Bodyform AS og N.N.

Bodyform AS, ved daglig leder N.N, svarte i brev av 18.09.07. N.N hevdet at Bodyform AS følger de retningslinjene som kreves ved utsending av SMS. N.N hevdet at dette blir støttet av «den lave responsen på klager» selskapet får på reklame via SMS, og det faktum at det ved utsendelse av «flere tusener med SMS`er» alltid vil være noen få som «faller utenfor» og sier de har reservert seg mot slik reklame. I følge daglig leder gjør selskapet det de kan for å hindre at personer som ikke vil ha reklame på SMS får det. Regnskapet til Bodyform AS fulgte ved svarbrevet.

Forbrukerombudet mottok 02.10.07 ytterligere en klage i saken vedrørende reklame via SMS uten mottakers forutgående samtykke.

Forbrukerombudet har ikke mottatt ytterligere opplysninger fra Bodyform AS eller daglig leder N.N i saken.

2.2 Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken

I henhold til markedsføringsloven § 2b må det på forhånd være innhentet samtykke fra mottakerne eller opprettet et kundeforhold før en næringsdrivende kan sende ut markedsføringshenvendelser ved hjelp av elektroniske kommunikasjonskanaler som epost, SMS e.l. til fysiske personer.

Samtykke
I følge uttalelsene i forarbeidene til bestemmelsen (Ot. prp nr. 62 (1999-2000) side 23) kreves det at samtykket avgis ved en aktiv handling. I forarbeidene til bestemmelsen er dette forklart nærmere:
«Samtykket må være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. også personopplysningsloven § 2 nr. 7. Forbrukeren skal stå fritt til både å gi og tilbakekalle samtykket. (…) Et samtykke skal gis frivillig, og kan dermed ikke være kontraheringsvilkår i den forstand at forbrukeren ikke får kjøpe en ytelse hvis samtykke til å motta markedsføring ikke gis.»

Dette medfører som hovedregel at en ordning hvor en forbruker ved å bestille en vare eller tjeneste automatisk anses for å ha gitt samtykke til å motta reklame via SMS, e-post e.l. er i strid med mfl § 2b.

Kundeforhold
Unntaket fra hovedregelen gjelder i tilfelle hvor det er opprettet kundeforhold som omtalt i markedsføringsloven (mfl.) § 2b tredje ledd:
«Krav om forhåndssamtykke etter første ledd gjelder heller ikke markedsføring ved hjelp av elektronisk post i eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende avtaleparten har mottatt kundens elektroniske adresse i forbindelse med salg. Markedsføringen kan bare gjelde den næringsdrivendes egne varer, tjenester eller andre ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på. Når den elektroniske adressen samles inn, og eventuelt ved hver enkelt senere markedsføringshenvendelse, skal kunden enkelt og gebyrfritt gis anledning til å frabe seg slike henvendelser.»

I forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp. nr. 92 (2003-2004) s. 39, er dette forklart nærmere:
«For at unntaket skal kome til bruk, må det liggje føre eit eksisterande kundeforhold. Grunnvilkåret er at det er gjort ein avtale om kjøp av eit produkt eller ei teneste. Kva som helst eingongskjøp er ikkje nok til at det kan seiast å liggje føre eit kundeforhold. Enkeltkjøp er ofte å sjå som eit avslutta forhold.»

I tillegg sies det på side 23 at:
«Det bør i det minste objektivt sett framstå som naturleg at det framleis er kontakt mellom seljaren og kjøparen. Ved kjøp av ein enkelt billig forbruksartikkel er det sjeldan tilfelle. Ved kjøp av ein kapitalvare, til dømes ein bil, er det meir naturleg med kundeoppfølging. Som Advokatforeningen peiker på, er også tidsaspektet eir relevant moment. Seljaren bør vende seg til kjøparen med marknadsføring i rimeleg tid etter kjøpet, alt etter kva slags kjøp det er, elles er kundeforholdet å sjå på som avslutta.»

Dette innebærer at kjøp av et enkelt mobilprodukt etter Forbrukerombudets vurdering ikke fører til at det opprettes et kundeforhold som gjør at man kan sende ut SMS markedsføring.

Oppsummering
Det fremgår av klagene Forbrukerombudet har mottatt i denne saken at klagerne ikke har gitt samtykke til å motta markedsføring på SMS. Innklagede har heller ikke kunnet dokumentere at det er opprettet kundeforhold som gir Bodyform AS rett til å sende markedsføringshenvendelser til klagernes mobiltelefoner.

2.3 Forbrukerombudets vedtakskompetanse – mfl. § 14

I henhold til mfl. § 14, 1. ledd, jf. § 12 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud mot markedsføring som strider mot mfl. kapittel 1 dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og det antas at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak».

Til tross for at Bodyform AS og daglig leder N.N tidligere, i sak nr. 06/988, jf. bilag 21, har bekreftet at selskapet vil stanse utsendelse av markedsføring via SMS, har dette ikke skjedd i praksis. Forbrukerombudet mottok i perioden 21.08.07 til 04.09.07 18 klager fra forbrukere som har mottatt reklame via SMS uten sitt forutgående samtykke, jf. bilag 1-18. Forbrukerombudet mottok også en klage 02.10.07, jf. bilag 24.

Forbrukerombudet finner det etter dette klart at «frivillig ordning» ikke er oppnådd, jf. mfl. § 14.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil det også medføre skade og ulempe å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 14. Bodyform AS og N.N har ved sin manglende etterlevelse av de krav som Forbrukerombudet har stilt ved utsendelse av markedsføring via SMS, vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring gjennomføres igjen. Det er derfor nødvendig å fatte forbudsvedtak for å unngå lovbrudd i fremtiden.

Vilkårene i mfl. § 14 er således oppfylt, og Forbrukerombudet har grunnlag for å fatte vedtak.

2.4 Tvangsgebyr

I følge markedsføringsloven § 16 skal det i forbindelse med forbudsvedtak etter §§ 12 og 14 fastsettes et tvangsgebyr som den som vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket eller medvirker til at en annen foretar den handlingen vedtaket retter seg mot. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot. prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp, som et løpende gebyr pr overtredelse eller løpende f.eks. pr dag eller uke. Fastsettelsen skal skje ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet mener at det i den foreliggende saken er fare for hyppig gjentakelse av samme brudd på markedsføringsloven som innklagede alt har gjort seg skyldig i, og anser det derfor som mest hensiktsmessig å utforme vedtaket slik at hver enkelt overtredelse utløser et tvangsgebyr. Dette innebærer at tvangsgebyr utløses hver gang Bodyform AS eller N.N, ved hjelp av SMS eller annen elektronisk kommunikasjonsmetode som tillater individuell kommunikasjon, måtte sende ut reklame til en eller flere fysiske personer som ikke har samtykket eller har et kundeforhold som gir rett til slik markedsføring.

Forbrukerombudet har fått informasjon om at Bodyform AS i 2006 hadde et driftsresultat på – 866 387. Forbrukerombudet har ikke mottatt noen opplysninger om N.Ns økonomi.

Markedsrådet satte i sak 1/99 tvangsgebyret til kr. 100.000,- pr. overtredelse av et vedtak som forbød visning av en TV-reklame for Wasa knekkebrød. Forbrukerombudet mener at tvangsgebyret, på samme måte som i MR-sak 1/99, bør settes til et løpende gebyr pr. overtredelse. Dette settes skjønnsmessig til kroner kr. 100.000 for hver gang det registreres at Bodyform AS overtrer vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret har Forbrukerombudet lagt vekt på at markedsføringen er påtrengende, og vanskelig for forbrukere å verne seg mot. På den andre siden kan næringsdrivende på grunn av lave kostnader forbundet med produksjon og utsendelse via SMS, spre markedsføringen direkte til et stort antall mottakere, uten at dette medfører noen nevneverdig økonomisk belastning. Markedsføringen er dessuten et eksempel på et betydelig samfunnsproblem som det etter Forbrukerombudets vurdering er viktig å gripe inn mot for å forsøke å redusere. Videre legges det også vekt på at innklagede i praksis ikke har tatt de nødvendige skritt for å etterkomme Forbrukerombudets krav om å innrette seg etter markedsføringslovens regler.

N.N er i Foretaksregisteret oppført som daglig leder i Bodyform AS. Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14 jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere.

Av Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet, er spesielt fremhevet.

N.N har i egenskap av å være daglig leder for Bodyform AS det overordnede ansvaret for firmaets drift. Når firmaet velger å følge en praksis hvor man sender ut reklame via SMS til personer som ikke har gitt sitt forutgående samtykke til dette, må det legges til grunn at dette er en praksis som N.N har godkjent. Som daglig leder burde han som et minimum ha satt en stopper for praksisen da han ble gjort kjent med at den ble ansett som ulovlig og i strid med mfl. § 2b, noe han ikke har gjort.

Av den grunn finner Forbrukerombudet det nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig. Vi har ikke fått tilsendt opplysninger om økonomien til N.N. Vi finner at tvangsgebyret for N.N skjønnsmessig bør settes til kr 50.000,- ved overtredelse av vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mot N.N har vi, på tilsvarende måte som for Bodyform AS, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse og at han har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.

1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 2b, forbyr Forbrukerombudet Bodyform AS og N.N å sende markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved hjelp av tekstmelding til mobiltelefon (SMS), eller tilsvarende elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten at det er innhentet et gyldig samtykke fra mottakeren eller uten at det er opprettet et kundeforhold til mottakeren.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Bodyform AS skal betale kr. 100.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom selskapet eller N.N overtrer eller medvirker til å overtre Forbrukerombudets vedtak.

3.  Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr. 50.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom selskapet eller N.N overtrer eller medvirker til å overtre Forbrukerombudets vedtak.

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter, fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. tvistemålsloven § 437.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf markedsføringslovens § 14 tredje ledd.

Oslo, 18. oktober 2007

Bjørn Erik Thon
Forbrukerombud