FOV-2006-0160: Comtive AS, Cocell AS og N.N

Saken gjelder utsendelse av markedsføringshenvendelser i form av tekstmeldinger til mobiltelefon (SMS) til forbrukere som ikke har samtykket i å motta slike henvendelser. I tillegg var enkelte av henvendelsene utformet på en slik måte at de ikke umiddelbart fremstod som markedsføring.

Forbrukerombudet mottok i perioden januar – april 2004 i alt 6 klager fra forbrukere som hadde fått tilsendt uanmodede SMS-meldinger til sine mobiltelefoner hvor det ble markedsført forskjellige chat-tjenester. Fem av disse meldingene ble sendt fra kortnummer 2002, mens den siste ble sendt fra 2060. Det er firmaet Cocell AS som benytter kortnummer 2060 til levering av mobile innholdstjenester, mens det er Infogate AS som disponerer nummer 2002. Fra Infogate fikk Forbrukerombudet opplyst at firmaet Comtive AS var kunde hos dem og at det var dette firmaet som hadde benyttet kortnummer 2002 til å sende ut de aktuelle markedsføringshenvendelsene.

På denne bakgrunn ble selskapene Comtive AS og Cocell AS, samt deres daglige leder N.N, i brev av 03.05.04 orientert om at markedsføringen var i strid med mfl. § 2b og § 1 fjerde ledd. Forbrukerombudet ba om at markedsføringen ble endret i tråd med markedsføringslovens regler, og ga Comtive/Cocell og N.N frist til 20.05.04 med å bekrefte at så ville bli gjort.

Forbrukerombudet fikk ikke svar innen den angitte fristen, og sendte derfor den 01.06.04 en anmodning om at brevet ble besvart. Da firmaene fortsatt ikke svarte, tok Forbrukerombudet 24.06.04 kontakt på telefon og fikk opplyst at det ble arbeidet med et svar. Ombudet sendte samme dag en bekreftelse pr faks på telefonsamtalen og satte ny svarfrist til 30.06.04. Det ble ved denne faksen lagt ved kopi av to nye klager som Forbrukerombudet hadde mottatt på uanmodet SMS-reklame sendt fra nummer 2002.

Forbrukerombudet kunne etter utløpet av den nye svarfristen konstatere at innklagede fremdeles ikke hadde svart. FO mottok så den 28.09.04 en ny klage fra forbruker som hadde fått tilsendt uanmodet SMS-reklame fra 2060. Da dette bekreftet at innklagede fortsatte den lovstridige utsendelsen av markedsføringshenvendelser via SMS, ble det i brev av 01.11.04 varslet om at det ville bli fattet forbudsvedtak mot Comtive AS, Cocell AS og daglig leder N.N personlig, dersom Forbrukerombudet ikke innen 10. november 2004 kl. 1200 mottok bekreftelse på at markedsføringen var stanset og at innklagede i fremtiden ville innrette seg etter markedsføringslovens regler.

Innklagede unnlot igjen å besvare FOs brev. Etter at vi den 14.11.04 mottok enda en klage på uanmodet SMS-reklame for levering av en sex-chat tjeneste gjennom Infogates kortnummer 2002, ble det den 29.11.04 først sendt et brev til firmaet Infogate AS, hvor vi varslet at forbudsvedtak ville bli fattet også mot dem dersom de ikke tok de nødvendige skritt for å forhindre utsendelsen av de lovstridige markedsføringshenvendelsene fra sin kunde Comtive AS.

Infogate pekte i sitt svar av 30.11.04 på at meldingen som Forbrukerombudet mottok klage på den 14.11.04 hadde blitt sendt fra en utlandsk sender og ikke fra dem. I tillegg viste firmaet til at de hadde tatt initiativ for å forsikre seg om at Comtive AS og N.N ikke lenger ville sende ut uanmodet SMS-reklame gjennom kortnummer 2002. Forbrukerombudet stilte på denne bakgrunn saken i bero overfor Infogate.

Videre fikk FO tilsendt kopi av e-post av 16.11.04 fra N.N til Frode Brørs i Infogate, hvor N.N redegjorde for hvordan han mente å ha innhentet samtykke fra forbrukere til å motta SMS-reklame.

Forbrukerombudet gjorde så Comtive AS, Cocell AS og N.N i brev av 21.12.04 oppmerksom på at det strider mot markedsføringsloven å forsøke å innhente samtykke fra forbrukere til å motta markedsføring via e-post, SMS o.l. ved å legge opp til en ordning hvor forbrukeren ved å bestille en vare eller tjeneste automatisk vil få tilsendt markedsføringshenvendelser uten å avgi et aktivt samtykke. Varselet om forbudsvedtak mot markedsføringen ble opprettholdt, og frist for innklagede til å bekrefte at de ville innrette seg ble satt til 14.01.05 kl. 12:00. Forbrukerombudet har ikke mottatt noe svar fra innklagede.

I Forbrukerombudets brev av 21.12.04 ble det varslet om at forbudsvedtak ville bli fattet for brudd på både mfl § 2b og § 1 fjerde ledd. Da vi ikke siden april 2004 har mottatt klager på at innklagede har sendt ut meldinger hvor det er uklart om det dreier seg om en markedsføringshenvendelse eller ikke, legger vi til grunn at innklagede har innrettet seg på dette punktet og vil fortsette å gjøre det også i fremtiden.

Forbudsvedtaket vil derfor kun bli knyttet til overtredelsen av mfl § 2b gjennom uanmodet utsendelse av markedsføringshenvendelser via SMS til forbrukere.

Det fremgår av klagene Forbrukerombudet har mottatt at klagerne ikke har gitt samtykke til å motta markedsføringshenvendelser fra Comtive AS eller Cocell AS til sine mobiltelefoner.

I henhold til markedsføringsloven § 2b må det på forhånd være innhentet samtykke fra mottakerne før en næringsdrivende kan sende ut markedsføringshenvendelser ved hjelp av e-post, SMS e.l. til forbrukere.

I følge uttalelsene i forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp nr. 62 (1999-2000) side 23) kreves det at samtykket avgis ved en aktiv handling. Dette medfører at en ordning hvor en forbruker ved å bestille en vare eller tjeneste automatisk anses for å ha gitt samtykke til å motta reklame via SMS, e-post e.l. er i strid med mfl § 2b.

Fremgangsmetoden som ble beskrevet i e-post av 16.11.04 fra N.N til Frode Brørs oppfyller derfor ikke kravet om å innhente aktivt samtykke. Dette gjelder uansett om det ble opplyst i markedsføringen eller etter bestilling at man ved å bestille en tjeneste samtidig ga samtykke til å motta SMS-reklame. Klagerne som har henvendt seg til Forbrukerombudet har da også bestridt at de har gitt samtykke til å motta SMS-reklame fra Comtive eller Cocell.

Forbrukerombudet konkluderte på denne bakgrunn med at innklagede handlet i strid med markedsføringsloven § 2b ved utsendelse av markedsføringshenvendelser på SMS.

Forbrukerombudet har ikke mottatt noen bekreftelse fra Cocell og Comtive AS på at den aktuelle markedsføringen er stanset eller vil bli innrettet etter markedsføringslovens krav.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det ikke er oppnådd «frivillig ordning», samt at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 14 første ledd.

Forbrukerombudet har således grunnlag for å fatte vedtak.

I forbindelse med at det treffes vedtak etter §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr, med mindre særlige grunner tilsier at dette ikke bør gjøres jf. mfl. § 16. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken, og tvangsgebyr fastsettes i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket jf. mfl. § 16.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den urimelige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp, som et løpende gebyr pr overtredelse eller løpende f.eks. pr dag eller uke. Fastsettelsen skal skje ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet mener at det i den foreliggende saken er fare for hyppig gjentakelse av det samme brudd på markedsføringsloven som innklagede alt har gjort seg skyldig i, og anser det derfor som mest hensiktsmessig å utforme vedtaket slik at hver enkelt overtredelse utløser et tvangsgebyr.

Cocell AS hadde i 2003 inntekter på kr 538.000,- og et driftsresultat på kr – 60.000,-, mens Comtive AS samme år hadde inntekter på 13.000,- og et driftsresultat på kr -38.000,-.

Markedsrådet satte i sak 1/99 tvangsgebyret til kr 100.000,- pr overtredelse av et vedtak som forbød visning av en TV-reklame for Wasa knekkebrød. Forbrukerombudet mener at tvangsgebyret, på samme måte som i MR-sak 1/99, bør settes til et løpende gebyr pr overtredelse. Dette settes skjønnsmessig til kroner 200.000 for hver gang det registreres at Cocell AS eller Comtive AS overtrer vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret har Forbrukerombudet lagt vekt på at markedsføringen på den ene side er påtrengende og vanskelig for forbrukere å verne seg mot. På den annen side kan næringsdrivende på grunn av de lave kostnadene forbundet med produksjon og utsendelse spre markedsføringen direkte ut til et stort antall mottakere uten at dette medfører noen nevneverdig økonomisk belastning. Markedsføringen er også eksempel på et betydelig samfunnsproblem som det er viktig å gripe inn for å forsøke å redusere. Videre legges det også vekt på at innklagede ikke har vist noen synlig vilje til å etterkomme Forbrukerombudets krav om å innrette seg etter markedsføringslovens regler.

N.N er i Foretaksregisteret oppført både som daglig leder og styreleder i både Cocell AS og Comtive AS. Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14 jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere. Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet, er spesielt fremhevet.

Av den grunn finner Forbrukerombudet det nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig. N.N er for inntektsårene 2002 og 2003 registrert med 0,- i formue og en skattbar inntekt på hhv. 133.700,- og 16.200,- Vi finner at tvangsgebyret skjønnsmessig bør settes til kr 100.000,- pr overtredelse av vedtaket.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mot N.N har vi, på tilsvarende måte som for Cocell og Comtive AS, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse og at han har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.

1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf mfl. § 2b, forbyr Forbrukerombudet Cocell AS, Comtive AS og N.N å sende markedsføringshenvendelser til forbrukere ved hjelp av tekstmelding til mobiltelefon (SMS), e-post eller andre kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, uten at det er innhentet et gyldig samtykke fra mottakeren.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Cocell AS eller Comtive AS skal betale kr 200.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse, dersom firmaene overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 100.000,- i tvangsgebyr for hver overtredelse dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter, fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. tvistemålsloven § 437.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf markedsføringslovens § 14 tredje ledd.

Oslo,  7. februar 2005

Bjørn Erik Thon
forbrukerombud