FOV-2021-7008A: Nordlysenergi AS

1.1         Vedtak om overtredelsesgebyr

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr på kr 1 000 000 mot NordlysEnergi AS (Nordlys), org.nr. 919 432 942. Størrelsen på overtredelsesgebyret er altså økt i forhold til varslet størrelse, fra kr 400 000 til kr 1 000 000.

Overtredelsesgebyr er en sanksjon som ilegges for lovbrudd Nordlys allerede har begått. Lovbruddene gjelder Nordlys’ bruk av villedende billigstpåstander i markedsføring, i strid med markedsføringsloven (mfl.) § 6, jf. § 7.

Vedtaket om overtredelsesgebyr er fattet med hjemmel i mfl. § 42, jf. § 39 første ledd.

1.2         Forbudsvedtak med tvangsmulkt

Forbrukertilsynet fatter herved også forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Nordlys. Vedtaket forbyr Nordlys å benytte billigstpåstander i sin markedsføring, med mindre selskapet kan fremlegge dokumentasjon som sannsynliggjør at påstandene er sanne. Formålet med forbudsvedtaket er å forhindre tilsvarende lovbrudd fremover i tid.

Forbudsvedtaket har en tvangsmulkt som utløses dersom Nordlys i fremtiden begår lovbrudd som omfattes av forbudsvedtaket. For hver uke Nordlys overtrer forbudet, kan Forbrukertilsynet ilegge en tvangsmulkt på kr 500 000. For å ilegge tvangsmulkt på kr 500 000, vil det være tilstrekkelig at Nordlys bryter forbudsvedtaket én gang i løpet av en kalenderuke. Tvangsmulkten løper fra og med mandag 16.05.2022, slik at fristen for Nordlys’ oppfyllelse av forbudsvedtaket er søndag 15.05.2022.

Tvangsmulkten er altså endret fra en varslet tvangsmulkt på kr 1 000 000 per overtredelse, til en løpende tvangsmulkt på kr 500 000 for hver uke Nordlys bryter forbudsvedtaket.

Forbudsvedtaket er hjemlet i mfl. §§ 40 og 41, jf. § 39 første ledd.

1.3         Videre fremstilling

Vi har inntatt en oppsummering av sakens bakgrunn i punkt 2. I punkt 3 har vi redegjort nærmere for sakens faktum. I punkt 4-8 har vi redegjort for de ulike rettslige sidene av saken.

Forbrukertilsynets vedtak er inntatt i punkt 9. I punkt 10 har vi informert om Nordlys’ rett til å klage på vedtaket.

Saken gjelder Nordlys’ markedsføring med bruk av billigstpåstander i ulike varianter, uten at Nordlys har kunnet fremlegge dokumentasjon som sannsynliggjør at disse påstandene er sanne.

Ved markedsføring med bruk av påstander om å være billigst, er det viktig for forbrukerne at påstandene er sanne. Dersom næringsdrivende markedsfører seg som billigst uten faktisk å være det, kan forbrukere risikere å ta kjøpsvalg på feil grunnlag. Bruk av udokumenterte billigstpåstander i markedsføring vil lett anses villedende og forbudt, jf. mfl. § 6 jf. § 7.

Med de høye strømprisene som har vært det siste året, anser Forbrukertilsynet det som spesielt viktig at strømleverandørene overholder markedsføringslovens forbud mot villedende markedsføring.

Forbrukertilsynet sendte derfor vinteren og våren 2021 brev til totalt fem strømselskaper, herunder Nordlys, som etter vårt syn hadde fremsatt tvilsomme billigstpåstander i sin markedsføring. Forbrukertilsynet publiserte både 26.03.2021 og 29.04.2021 nettmeldinger på forbrukertilsynet.no hvor vi redegjorde for vårt syn på bruken av slike påstander i markedsføringen generelt, og i strømmarkedet spesielt.

Bilag 1: Nettmeldinger på Forbrukertilsynet.no publisert 26.03.2021 og 29.04.2021

Forbrukertilsynet tok i brev av 05.03.2021 opp sak med Nordlys, der vi problematiserte selskapets bruk av billigstpåstander i sin markedsføring, i tillegg til flere andre forhold ved Nordlys’ avtalevilkår og markedsføring. I vårt brev av 20.04.2021 gjentok vi vårt standpunkt til Nordlys’ bruk av billigstpåstander. Til tross for denne korrespondansen, fortsatte Nordlys å benytte billigstpåstander i markedsføringen.

Forbrukertilsynet sendte derfor ut varsel om vedtak, da vi mente det var lite sannsynlig at Nordlys kunne fremlegge dokumentasjon for at selskapets avtale var den billigste i markedet i perioden markedsføringen har pågått. Det vil generelt være krevende for næringsdrivende å fremlegge dokumentasjon som sannsynliggjør at billigstpåstander er sanne, spesielt i strømmarkedet, og særlig når påstandene er benyttet over et så langt tidsrom og er så vidt formulert som i Nordlys’ markedsføring. Nordlys har da også selv en avtale som er billigere enn den avtalen som markedsføres som billigst. Dette vil vi omtale nærmere senere i vedtaket.

For det tilfelle at Nordlys likevel skulle være i besittelse av dokumentasjon som sannsynliggjør påstandene, oppfordret vi selskapet til å oversende dette.

Nordlys ga sine merknader til varselet i brev av 14.02.2022. I merknadene avviste Nordlys at billigstpåstandene er villedende markedsføring, og de bestred at selskapet har brutt markedsføringsloven. Selskapet bestrider ikke å ha markedsført seg som billigst, men hevder at markedsføringen er i henhold til markedsføringsloven og bransjestandard. Nordlys viser i den forbindelse til at selskapet:

«har brukt påstanden om «billigst» i etterkant av undersøkelser som underbygger påstanden, NordlysEnergi gjør løpende og daglig undersøkelser som underbygger påstanden.»

Som det fremgår nedenfor, anser Forbrukertilsynet at Nordlys ikke har fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at billigstpåstandene er sanne. Nordlys’ markedsføring med billigstpåstander har funnet sted på selskapets nettside med mindre variasjoner fra i hvert fall 23.02.2021, og er fortsatt pågående.

Forbrukertilsynet fatter derfor vedtak om overtredelsesgebyr for lovbruddene som allerede er begått, samt forbudsvedtak med tvangsmulkt for å stanse pågående markedsføring og motvirke lignende lovbrudd i fremtiden.

3.1         Billigstpåstander på selskapets nettside før Forbrukertilsynet tok opp sak med Nordlys – strømavtalen «WINTER IS COMING»

Forbrukertilsynet ble vinteren 2021 oppmerksom på at Nordlys benyttet billigstpåstander på sin nettside nordlysenergi.com. I Forbrukertilsynets brev til Nordlys av 05.03.2021 vedla vi skjermbilde av nettsiden datert 23.02.2021.

Bilag 2: Skjermbilde av forsiden på Nordlys’ nettside av 23.02.2021

Her fremgikk blant annet følgende på forsiden av selskapets hjemmeside:

«Billigere enn Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm & alle andre»

Utsagnet ble presentert i relativt stor font, plassert i midten av bildet som ble vist når man gikk inn på nettsiden.

Under dette sto følgende forbehold med liten skrift:

«Gjelder varige spotprisavtaler»

Lenger ned på nettsidens forside stod følgende om avtalen «WINTER IS COMING», presentert som en underoverskrift:

«WINTER IS COMING – BILLIGSTE SPOTPRISAVTALEN»

Denne avtalen ble blant annet omtalt i følgende ordelag:

«Dette er Norges billigste spotprisavtale som er varig».

I klage sendt til Forbrukertilsynet 18.03.2021 var det inntatt skjermbilde fra Nordlys’ nettside som er oppgitt å være fra 04.03.2021. Utformingen av nettsidene var på dette tidspunktet identisk med det som er beskrevet over.

Bilag 3: Klage mottatt 18.03.2021 med vedlegg

Forbrukertilsynet sendte 05.03.2021 brev til selskapet der vi problematiserte Nordlys’ bruk av billigstpåstander. I vårt brev av 20.04.2021 gjentok vi vårt standpunkt til Nordlys’ bruk av billigstpåstander, og ba Nordlys dokumentere påstandene. For det tilfelle at Nordlys ikke kunne fremlegge slik dokumentasjon, ba vi Nordlys om å stanse markedsføringen umiddelbart. Nordlys sendte ikke inn slik dokumentasjon.

3.2         Billigstpåstander på selskapets nettside etter at Forbrukertilsynet tok opp sak med Nordlys – strømavtalen «WINTER IS COMING»

Til tross for Forbrukertilsynets korrespondanse med Nordlys våren 2021, fortsatte Nordlys å benytte billigstpåstander i markedsføringen, med kun små endringer fra tidligere.

Bilag 4: Skjermbilde av nordlysenergi.com per 04.06.2021

De mindre endringene Nordlys hadde gjort i utformingen av billigstpåstandene på nettsiden, var blant annet at påstanden som begynner med «Billigere enn…» nå var plassert i en informasjonsboks. Denne informasjonsboksen var plassert øverst på forsiden, rett under Nordlys’ logo, godt synlig for forbrukerne. Det var også foretatt mindre endringer i det tidligere forbeholdet om «varige» avtaler som ble presentert i tilknytning til denne påstanden. Forbeholdet hadde 04.06.2021 følgende utforming:

«Sammenligningen omfatter varige og profilerte spotprisavtaler på konkurrentens hovedside»

Det nevnte forbeholdet ble fortsatt presentert i langt mindre font enn selve billigstpåstanden. De øvrige billigstpåstandene på nettsiden hadde ellers lik utforming som tidligere.

Forbrukertilsynet mottok 07.07.2021 en ny klage på Nordlys. Vedlagt klagen var et udatert skjermbilde som viser øverste del av nettsiden. Ut fra skjermbildet virker det ikke å være foretatt noen flere endringer på nettsiden på dette tidspunktet.

Bilag 5: Klage mottatt 07.07.2021 med vedlegg

Vi mottok også en klage 16.09.2021, hvor det er vedlagt et udatert skjermbilde. Her er bakgrunnsbildet og utformingen av nettsiden endret. Påstanden som begynner med «Billigere enn …» fremkom fortsatt tydelig på nettsiden, men nå som selve overskriften på nettsidens forside. Tilhørende forbehold til påstanden («Sammenligningen omfatter varige og profilerte spotprisavtaler på konkurrentens hovedside») var inntatt under med mindre skrift. Skriftstørrelsen på forbeholdet var imidlertid tilsynelatende økt noe sammenlignet med tidligere.

Bilag 6: Klage mottatt 16.09.2021 med vedlegg

Per 18.10.2021 var utformingen av nettsiden lik som i september 2021.

Bilag 7: Skjermbilder fra nettsiden archive.org, som viser forsiden på Nordlys’ nettside 18.10.2021

Litt ned på forsiden stod nå følgende om avtalen «WINTER IS COMING»:

«WINTER IS COMING – Billigste spotprisavtale»

Det ble ikke gitt noe forbehold knyttet til denne påstanden.

Billigstpåstanden under informasjonsboksen «Avtalen» var uendret sammenholdt med tidligere (se tidligere utforming i bilag 2), jf. bilag 7.

I varselet om vedtak var det i bilag 5 og 6 inntatt skjermbilder av Nordlys hjemmeside datert 19.10.2021 med lik utforming som beskrevet ovenfor.

I varselet om vedtak bilag 6 var det også inntatt skjermbilde av produktinformasjon om avtalen «WINTER IS COMING» på nordlysenergi.com per 03.12.2021. Også på dette tidspunktet ble avtalen omtalt på følgende måte:

«WINTER IS COMING – Billigste spotprisavtale»

Nettsiden hadde lik utforming som dette også 19. og 20.02.2022.

Bilag 8: Skjermbilder fra nettsiden archive.org, som viser Nordlys’ nettside 19. og 20.02.2022

Da Forbrukertilsynet undersøkte nettsiden 04.03.2022, var det foretatt mindre endringer i utformingen.

Bilag 9: Skjermbilde fra forsiden på nettsiden 04.03.2022

Blant annet var bakgrunnsbildet nå endret, og overskriften på nettsiden har nå følgende påstand:

«Vi tilbyr billigere spotprisavtale enn Motkraft, Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm og alle andre»

Rett under står det følgende:

«Sammenligningen omfatter varige, ikke begrensede og synlige spotprisavtaler. Les mer om sammenligningen og markedsføringen her»

Ordet «her» er en lenke til en ny side.

Bilag 10: Skjermbilder fra nettsiden 04.03.2022, siden som vises ved å klikke på «her»

På siden det var lenket til står blant annet følgende:

«NordlysEnergi markedsfører med billigste spotprisavtale. Sammenligningen til NordlysEnergi tar høyde for varige, ikke begrensede og synlige spotprisavtaler, som er allment tilgjengelig for nye og eksisterende kunder.

For sammenligningen og påstands grunnlaget benytter NordlysEnergi tjenesten fra Forbrukerrådet, strømpris. Denne tjenesten er allment tilgjengelig og gir oversikt over påslag og månedsbeløp som tilkommer på spotprisen. Påslag og månedsbeløp er det som danner grunnlag i sammenligningen om hvilken spotprisavtale som vil være den billigste. Strømavtalen med lavest påslag og månedsbeløp vil være den strømavtalen som er billigst for deg, uavhengig av ditt prisområde og spotprisen time for time.

NordlysEnergi gjør denne sammenligningen daglig, alle hverdager for å ivareta at markedsføringen vår er i tråd med påstanden og fakta. NordlysEnergi gjør oppmerksom på at det vil være mulig å finne en rimeligere strømavtale, enten direkte fra konkurrentene eller gjennom kampanjer. Disse strømavtalene anses ikke som varige, synlige, allment tilgjengelig eller tilpasset gjennomsnittsforbrukeren (…)»

Under utsagnene presentert i bilag 8 var og er det nå et turkis banner med teksten «Bestill spotpris». Dersom man trykket på dette banneret, scrollet nettsiden automatisk ned til produktinformasjon for avtalen «WINTER IS COMING», som fremkom lenger ned på nettsiden.

Bilag 11: Film av sekvens på nordlysenergi.com når man trykker på «Bestill spotpris» per 06.04.2022

Ved presentasjon av produktinformasjon for avtalen «WINTER IS COMING», er det tre informasjonsbannere: «Detaljer», «Avtalen» og «Vilkår».

Bilag 12: Skjermbilder fra nettsiden 04.03.2022, fra fanen «Avtalen»

Dersom man trykker på banneret «Avtalen», fremgår følgende:

«Strømavtalen WINTER IS COMING er en spotprisavtale som følger markedet dag til dag. Du betaler INGEN påslag eller månedsbeløp. Dette er Norges billigste spotprisavtale som er varig».

Markedsføringen med bruk av billigstpåstander er fremdeles pågående:

• Skjermbilder fra nettsiden 28.04.2022

3.3         Nordlys har selv en billigere strømavtale enn den de markedsfører som billigst

Som det fremgår over, fremsetter Nordlys billigstpåstandene om avtalen «WINTER IS COMING». I tillegg avtalen de markedsfører som billigst, tilbyr selskapet også en annen avtale – «WINTER IS COMING 2.0». Det er WINTER IS COMING 2.0», og ikke den avtalen Nordlys påstår er billigst, som fremgår høyt på ulike prissammenligningstjenester (se også bilag 17).

Det er etter hva Forbrukertilsynet erfarer ikke mulig å finne frem til avtalen «WINTER IS COMING 2.0» via nordlysenergi.com. Avtalen markedsføres imidlertid via strømpris.no, og det er via denne portalen mulig å trykke seg til landingssiden for avtalen på nordlysenergi.com.

Bilag 14: Skjermbilde av strompris.no per 22.03.2022

Bilag 15: Presentasjon av avtalen «WINTER IS COMING 2.0» på nordlysenergi.com per 22.03.2022

Da Forbrukertilsynet undersøkte strompris.no, var «WINTER IS COMING 2.0» for øvrig den eneste avtalen Nordlys på dette tidspunktet hadde på prisportalen.

Bilag 16: Nordlys’ avtaler på strompris.no per 22.03.2022

Avtalen har hele tiden hatt et negativt påslag på spotprisen, p.t. -1,86 øre/kWh, og 0 kr i fastbeløp, se bilag 17. Som det fremgår av samme bilag, er prisen er garantert i minimum12 måneder. Avtalen «WINTER IS COMING» ikke hatt påslag på strømprisen, men har ikke hatt negativt påslag slik som «WINTER IS COMING 2.0», se bilag 17.

Avtalen «WINTER IS COMING 2.0» er dermed en billigere avtale enn «WINTER IS COMING», og Nordlys har markedsført den dyreste avtalen som «billigst». Som er markedsføring som billigst, har også bindingstid og bruddgebyr – det har ikke den avtalen som faktisk er billigere, nemlig «WINTER IS COMING 2.0».

Det er for øvrig ingen begrensninger for hvem som kan inngå noen av disse to avtalene – ingen av avtalene er eksempelvis begrenset til kun å gjelde for «nye kunder» eller lignende.

Forbrukertilsynet har mottatt opplysninger fra Forbrukerrådet om avtalene «WINTER IS COMING» og «WINTER IS COMING 2.0». Bakgrunnen for at Forbrukerrådet har disse opplysningene, er forskrift om rapporteringsplikt for kraftleveringsavtaler, hvor det etter § 4 første ledd følger at «Informasjon om enhver kraftleveringsavtale som tilbys til eller er inngått med forbruker er rapporteringspliktig», og videre etter § 5 tredje ledd at:

«Rapporteringen skal skje elektronisk og fortløpende til Forbrukerrådets strømprisportal, slik at informasjonen til enhver tid er oppdatert».

Bilag 17: Opplysninger fra Forbrukerrådet vedrørende avtalene «WINTER IS COMING» og «WINTER IS COMING 2.0», datert 22.03.2022

Forbrukerrådet opplyser her at avtalen ««WINTER IS COMING» første gang ble registrert 22.11.2019, mens «WINTER IS COMING 2.0» ble registrert første gang 11.02.2021. Begge avtalene er rapportert å gjelde nye og eksisterende kunder. Forbrukerrådet opplyser videre at avtalen «WINTER IS COMING» ble avpublisert fra strompris.no den 26.05.2021 fordi Forbrukerrådet mente det forelå flere ulovlige forhold ved avtalen.

Forbrukerrådet har videre lagt ved endringslister for endringer i pris og øvrige vilkår som har blitt rapportert inn til Forbrukerrådet for begge avtaler. Av disse fremgår det at avtalen «WINTER IS COMING 2.0» alltid har vært billigere enn avtalen «WINTER IS COMING».

3.4         Nordlys’ salgsmetoder omfatter også dørsalg

Forbrukertilsynet er ikke kjent med at Nordlys har benyttet billigstpåstander i andre kanaler enn på egne nettsider. Nordlys benytter imidlertid aktivt dørsalg i sin markedsføring. Dette fremgår da også av klager i saken og av anmeldelser av selskapet på bytt.no. Årsaken til at vi nevner dette, er at forbudsvedtaket i saken også omfatter forbud mot å benytte billigstpåstander uten dokumentasjon som Nordlys fremsetter ved for eksempel telefon- og dørsalg.

Bilag 18: Klager i saken som knytter seg til dørsalg

Bilag 19: Skjermbilde fra bytt.no datert 22.03.2022

3.5         Om strømprisportalen strømpris.no

Nordlys har vist til at de benytter strømprisportalen strømpris.no, som driftes av Forbrukerrådet, for å kontrollere sine billigstpåstander.

Portalen er opprettet for at forbrukerne skal kunne få oversikt over ulike strømavtaler i markedet. Forbrukertilsynet har avholdt et møte med Forbrukerrådet om strømpris.no for å få nærmere innsikt i faktiske forhold knyttet til portalen. Referat fra dette møtet, godkjent av Forbrukertilsynet og Forbrukerrådet, er vedlagt her.

Bilag 20: Referat fra møte mellom Forbrukertilsynet og Forbrukerrådet om strømpris.no 28.01.2022

Bilag 21: E-postkorrespondanse mellom Forbrukertilsynet og Forbrukerrådet 02.-03.02.2022

4.1         Generelt om bestemmelsene i mfl. 6, jf. § 7

Forbrukertilsynet har vurdert Nordlys’ markedsføring med billigstpåstander etter forbudet mot urimelig handelspraksis, jf. mfl. § 6, jf. § 7.

Markedsføringsloven § 6 første ledd forbyr urimelig handelspraksis. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at en handelspraksis alltid er urimelig dersom den er villedende og i strid med mfl. § 7.

Etter mfl. § 7 første ledd bokstav d vil en handelspraksis, slik som markedsføring, være villedende dersom den er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til «prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes eller eksistensen av en prisfordel». En påstand om at en næringsdrivendes vare eller tjeneste er billigst i markedet anses som et markedsføringsbudskap vedrørende «eksistensen av en prisfordel», og må følgelig ikke være egnet til å villede forbrukerne.

Påstander som benyttes i markedsføring må kunne dokumenteres. Dette følger av mfl. § 3 andre ledd. Markedsrådet har i flere vedtak vurdert at et markedsføringstiltak er egnet til å villede forbrukerne som følge av at dokumentasjonskravet ikke er oppfylt. De nærmere kravene som ligger i dokumentasjonsplikten er omtalt i punkt 4.2.

For at markedsføring skal anses villedende, er det videre et krav at markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. § 7 andre ledd. Bestemmelsene i markedsføringsloven bygger i stor grad på direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EC). Begrepet «økonomisk beslutning» er brukt i markedsføringsloven i stedet for direktivets begrep «transaksjonsbeslutning», men begrepene har samme betydning. Direktivet definerer «transaksjonsbeslutning» i art. 2 bokstav k slik:

«enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det».

Det er altså ikke et krav at forbrukerne faktisk treffer en transaksjonsbeslutning/økonomisk beslutning. Det er nok at handelspraksisen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en slik beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.

Bestemmelsen rammer vidt, og en økonomisk beslutning kan være alt fra en beslutning om å kjøpe en vare, en beslutning om å avstå fra å kjøpe en vare eller en beslutning om å gå inn i en fysisk butikk eller navigere til en nettbutikk, eller å avstå fra å gjøre dette.

Påvirkningsvilkåret vil lett være oppfylt i tilfeller ved villedende prismarkedsføring, jf. Markedsrådets vedtak i MR-2019-832 (Power).

4.2         Kravene til dokumentasjon ved bruk av billigstpåstander i markedsføringen

4.2.1     Generelt om dokumentasjonsplikten

Det grunnleggende kravet om at påstander som benyttes i markedsføringen skal kunne dokumenteres, følger som nevnt av mfl. § 3 andre ledd:

«Påstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder om ytelsers egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer.»

Det følger av lovens forarbeider og tidligere praksis at dersom dokumentasjonsmaterialet skal ha tilstrekkelig beviskraft, «må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen»[1].

Dersom en næringsdrivende benytter en påstand i markedsføringen som ikke kan dokumenteres, vil markedsføringen lett anses villedende etter mfl. § 7.

4.2.2     Nærmere om kravene til dokumentasjon ved bruk av billigstpåstander

Markedsrådet har gjennom fast og langvarig praksis utpenslet de nærmere kravene til dokumentasjon etter mfl. § 3 andre ledd ved bruk av billigstpåstander i markedsføringen. Markedsrådet oppsummerte denne praksisen på følgende måte i vedtaket i MR-2004-4 (Lefdal Elektromarked AS):

«Markedsrådet har i flere tidligere avgjørelser lagt til grunn en dokumentasjonsplikt for best pris/rimeligstpåstander. I Markedsrådets sak nr. 23/96 (MR-1996-23), Osterhausgatens Farvehandel AS – Forbrukerombudet, viste Markedsrådet til at ifølge forarbeidene og Markedsrådets praksis må en påstand om å være billigst kunne dokumenteres, samt at når en generell billigstpåstand fremsettes, må det dokumenteres at hvert enkelt produkt til enhver tid er rimeligere enn sammenlignbare produkter.» (vår understreking)

Det er altså ikke tilstrekkelig at ytelsene er like billig som de billigste i markedet – prisene må være lavere enn alle øvrige tilbydere som omfattes av påstanden, jf. også Markedsrådets vedtak i MR-2019-832 (Power).

Når det gjelder spørsmålet om hva en billigstpåstand kan anses å gi uttrykk for, og dermed hva som eventuelt må dokumenteres, uttalte Markedsrådet i vedtak i MR-2008-787 (Ryanair Ltd) følgende:

«Spørsmålet om et reklameutsagn kan anses som en påstand om å være billigst i markedet, må vurderes konkret ut fra den enkelte situasjon. Ved vurderingen må det ses hen til hvordan en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker vil oppfatte utsagnet».

Dette fremgår også av Markedsrådets vedtak i MR-2008-791 (Bauhaus Norge KS).

Relevant for denne saken er også Markedsrådets avgjørelse i vedtak MR-2019-832 (Power). Her hadde den næringsdrivende for visse produkter benyttet formuleringen «Norges billigste*». Påstanden var fremsatt over prisen på produktet. Under prisen sto det forklart at man ved bruk av asterisken henviste til prisjakt.no på en angitt dato («*prisjakt 16.07»). Markedsrådet fant likevel at dette måtte anses som en generell påstand om å tilby den aktuelle ytelsen til den laveste prisen i markedet. Følgelig var det dette den næringsdrivende måtte dokumentere:

«Markedsrådet legger til grunn at en markedsføringspåstand som «Norges billigste» er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at Power selger den aktuelle varen billigere enn alle andre forhandlere i Norge, i motsetning til f.eks. formuleringen «blant Norges billigste». (…) Power kan ikke høres med at markedsføringspåstanden skal forstås slik at prissammenligningen bare gjelder i forhold til Prisjakt på den angitte datoen, og at den derfor gir et korrekt bilde. Forbrukerne vil utvilsomt oppfatte markedsføringspåstanden som et generelt budskap om at Power er Norges billigste på den aktuelle datoen». (vår understrekning)

I markeder med mange aktører og hyppige prisendringer, som strømbransjen er et eksempel på, vil det kunne være vanskelig for en næringsdrivende å dokumentere at man er billigst. Det at dokumentasjonskravet vanskelig kan oppfylles, kan gjøre at det i enkelte bransjer i praksis vil bli svært vanskelig å bruke billigstpåstander på en lovlig måte. Markedsrådet kommenterer dette i vedtaket i MR-2004-4 (Lefdal Elektromarked AS):

«Markedsrådet er oppmerksom på at vedtaket vil føre til at det i praksis vil bli vanskelig for Lefdal å markedsføre seg som «Alltid billigst». Dette fordi selskapet neppe til enhver tid vil kunne vite om konkurrentene fører tilsvarende produkter [i så fall ville det være villedende å omtale seg som billigst]. Markedsrådet er oppmerksom på at det vil kunne gå en tid fra prisundersøkelsen til utsendelse av annonse, samt at situasjonen hos konkurrentene kan endre seg i denne perioden. Konkurrenten kan for eksempel slutte å føre varen eller bli utsolgt på annonsetidspunktet. Det vil derfor ikke kunne foreligge noe sammenligningsgrunnlag for forbruker.»

Tilsvarende bemerkning ble gitt av Markedsrådet i vedtak MR-2008-787 (Ryanair Ltd), som gjaldt markedsføring av flyreiser:

«Markedsrådet vil bemerke at markedet for flyreiser synes å være et svært vanskelig marked å operere med prisgarantier av den art Ryanair legger opp til. Flyselskapenes priser endrer seg til stadighet, ikke minst i perioden rett før avgang».

I alle de nevnte avgjørelsene fra Markedsrådet, fremgår det at virkningen av at kravet til dokumentasjon ikke er oppfylt, er at markedsføringen anses som villedende etter mfl. § 7, og dermed en urimelig og forbudt handelspraksis etter mfl. § 6.

5.1         Omfanget av dokumentasjonskravet: En gjennomsnittsforbrukers oppfatning av de fremsatte påstandene

Nordlys’ markedsføring med billigstpåstander har pågått fra senest 23.02.2021 og pågår fremdeles. På bakgrunn av bevisene i saken legger Forbrukertilsynet til grunn at selskapet sammenhengende fra 23.02.2021 har hatt billigstpåstander på forsiden av sin nettside.

Forbrukertilsynet vil i det følgende ta stilling til hvor omfattende dokumentasjonskrav som utløses ved Agvas bruk av de ulike billigstpåstandene selskapet har fremsatt.

De formuleringene Nordlys har hatt av sine billigstpåstander siden vinteren 2021, med kun små variasjoner i formuleringene. Vår vurdering tar derfor utgangspunkt i påstandene som Nordlys benyttet på nettsiden nordlysenergi.com per 04.03.2022 (se bilag 9 og 12) og fremdeles benytter. Forbrukertilsynets vurdering av samtlige øvrige billigstpåstander fremsatt av Nordlys på deres nettside, jf. punkt 3 ovenfor, vil imidlertid være tilsvarende som vår vurdering av denne formuleringen.

Nordlys benytter påstanden «Dette er Norges billigste spotprisavtale som er varig» om avtalen «WINTER IS COMING» (se bilag 2, 12 og 13). Forbruker vil utvilsomt forstå dette som en påstand om at avtalen er billigere enn alle andre spotprisavtaler, for alle forbrukere i Norge, og da uavhengig av den enkelte forbrukers strømforbruk og andre faktorer som kan påvirke prisen.

Når det gjelder avgrensninger til «varige spotprisavtaler», er dette etter Forbrukertilsynet syn ikke et etablert og definert begrep i strømbransjen eller hos forbrukere. Det er etter hva Forbrukertilsynet er kjent med heller ikke vanlig å skille mellom varige og ikke-varige abonnementstjenester i samfunnet ellers. Vi vurderer derfor at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil forstå hva som nærmere ligger i begrepet «varig», utover at billigstpåstanden nok må forstås å være avgrenset mot helt kortvarige tilbud / kampanjetilbud i markedet.

Forbrukertilsynet anser at påstanden utløser et krav til dokumentasjon som sannsynliggjør at den markedsførte avtalen, i perioden markedsføringen pågikk, var den billigste spotprisavtalen på markedet. Dokumentasjonskravet omfatter riktignok ikke dokumentasjon for at avtalen var billigere enn kortvarige tilbud / kampanjetilbud på markedet.

Når det gjelder påstanden «Vi tilbyr billigere spotprisavtale enn Motkraft, Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm og alle andre» (se eksempelvis bilag 8), blir denne presentert med følgende forbehold som fremkommer under påstanden, med mindre skrift enn selve påstanden:

«Sammenligningen omfatter varige, ikke begrensede og synlige spotprisavtaler. Les mer om sammenligningen og markedsføringen her».

Billigstpåstanden vil utvilsomt oppfattes som en påstand om at Nordlys’ sin spotprisavtale er den billigste på markedet. Påstanden omfatter alle spotprisavtaler, for alle forbrukere i Norge.

Spørsmålet blir da hvordan en gjennomsnittsforbruker vil forstå forbeholdene til påstanden.

Forbrukertilsynet bemerker for det første til at forbeholdene fremkommer i mindre skrift enn og under selve påstanden. Forbeholdet vil derfor ikke feste seg i forbrukernes bevissthet i samme grad som selve påstanden. Dette begrenser i seg selv i hvor stor grad forbeholdet vil være egnet til å påvirke gjennomsnittsforbrukerens oppfatning av selve billigstpåstanden.

For det andre har forbeholdet ikke et klart meningsinnhold. Vi vurderer at en gjennomsnittsforbruker ikke vil kunne forstå hva som ligger i verken «varige», «ikke begrensede» eller «synlige» spotprisavtaler. Gjennomsnittsforbrukeren kan ikke forventes å slå opp hvert enkelt ord i ordboken når vedkommende skal utlede meningsinnholdet av forbeholdet, slik Nordlys synes å anføre. Etter vårt syn kan forbeholdene i beste fall medføre at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte påstanden som avgrenset mot kortvarige tilbud / kampanjetilbud. Utover dette vil gjennomsnittsforbrukeren etter vårt syn ikke tillegge forbeholdene noe vekt.

Selskapet avslutter forbeholdet med følgende: «Les mer om sammenligningen og markedsføringen her». Etter vårt syn vil forbruker først og fremst oppfattet dette som en henvisning til dokumentasjon for påstanden, eventuelt at det også fremkommer visse mindre presiseringer i tilknytning til påstanden som benyttes. I alle tilfeller vil forbruker ikke rimeligvis oppfatte dette som en henvisning til en side hvor det fremkommer vesentlig informasjon forbruker trenger for å kunne vurdere hvor prisgunstig den markedsførte avtalen egentlig er. Dersom man trykker på nevnte lenke, kan man blant annet lese at «det vil være mulig å finne en rimeligere strømavtale», men at disse i så fall ikke kan «anses … som varige, synlige, allment tilgjengelig eller tilpasset gjennomsnittsforbrukeren» (se bilag 9). Dette fremstår som nettopp en erkjennelse fra Nordlys om at avtalen nettopp ikke er «billigere … enn alle andre». Slik markedsføringen på nettsidens forside er utformet, vil forbruker ikke forvente at den næringsdrivende kaller seg for billigst når dette neppe kan sies å være tilfellet, og at man må trykke seg videre til en ny side for å få informasjon om dette. Henvisningen til at forbruker kan «Lese mer om sammenligningen og markedsføringen her», vil derfor etter vårt syn ikke påvirke hvordan gjennomsnittsforbrukeren oppfatter markedsføringen.

Også billigstpåstandene fremsatt av Nordlys med flere forbehold må derfor anses som billigstpåstander som utløser et krav til dokumentasjon som sannsynliggjør at den markedsførte avtalen, i perioden markedsføringen pågikk, var den billigste spotprisavtalen på markedet. Forbrukertilsynet vurderer som nevnt at dokumentasjonskravet ikke omfatter dokumentasjon for at avtalen var billigere enn helt kortvarige tilbud / kampanjetilbud på markedet.

Nordlys presenterer imidlertid ikke noen konkret avtale i direkte tilknytning til denne billigstpåstanden (se bilag 9). Som nevnt under punkt 3.2 er det bare avtalen «WINTER IS COMING» som det er mulig for forbruker å finne på egenhånd på Nordlys’ nettsider. For å finne avtalen «WINTER IS COMING 2» må man etter det Forbrukertilsynet erfarer gå via strompris.no. De beskrevne påstandene fremkommer nettopp på selskapets nettsider, og dessuten på samme side som «WINTER IS COMING» presenteres. Når forbruker trykker på banneret «Bestill spotpris», som fremkommer rett under den aktuelle påstanden, føres forbruker som beskrevet under punkt 3.1 direkte til produktinformasjon for avtalen «WINTER IS COMING». Etter Forbrukertilsynets vurdering er det derfor ikke tvilsomt at gjennomsnittsforbrukeren vil forstå at denne billigstpåstanden knytter seg til avtalen «WINTER IS COMING».

Nordlys har som nevnt benyttet også enkelte andre billigstpåstander siden vinteren 2021, med små variasjoner fra påstandene som her er vurdert. Forbrukertilsynets vurdering av samtlige øvrige billigstpåstander fremsatt av Nordlys på deres nettside, jf. punkt 3 ovenfor, er derfor tilsvarende.

Samtlige av billigstpåstandene Nordlys har benyttet på sin nettside fra senest 23.02.2021 er dermed påstander som av forbrukerne vil oppfattes som at avtalen «WINTER IS COMING» er den billigste spotavtalen på markedet. Nordlys må derfor ved dokumentasjon kunne sannsynliggjøre at den markedsførte avtalen, «WINTER IS COMING», var den billigste spotprisavtalen på markedet i hele perioden markedsføringen pågikk. Dokumentasjonskravet omfatter riktignok ikke dokumentasjon for at avtalen var billigere enn kortvarige tilbud / kampanjetilbud på markedet.

Dersom Nordlys ikke kan fremlegge slik dokumentasjon, vurderer Forbrukertilsynet at markedsføringen er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d.

5.2         Vurdering av dokumentasjonen Nordlys har fremlagt

5.2.1     Nordlys har ikke fremlagt dokumentasjon som sannsynliggjør påstandene

Som det fremgår ovenfor, vil Nordlys’ markedsføring anses som villedende etter mfl. § 7 første ledd bokstav d, med mindre Nordlys har fremlagt dokumentasjon som sannsynliggjør at avtalen «WINTER IS COMING» var den billigste spotprisavtalen for alle norske forbrukere i perioden fra 23.02.2021 til dags dato, hvis man ser bort fra helt kortvarige tilbud / kampanjetilbud på markedet.

I sitt brev av 14.02.2022 skriver Nordlys i sine merknader at selskapet:

«(…) benytter Forbrukerrådet sin strømsammenligningstjeneste for å kontrollere denne påstanden og henter ut sin dokumentasjon fra www.strompris.no daglig.

I tillegg gjør NordlysEnergi selv daglige markedsanalyser for å kvalitet sikre påstanden».

Nordlys har imidlertid ikke vedlagt dokumentasjon som faktisk viser at Nordlys sin avtale til enhver tid i hele markedsføringsperioden faktisk kom best ut av alle relevante avtaler på strømpris.no.

Som bilag til merknadene fra selskapet var det vedlagt et søketreff på Google og en graf som sammenlignet prisutviklingen ved ulike forbruk for avtalen «WINTER IS COMING» med 4 tenkte, teoretiske avtaler. I tillegg var det vedlagt et skjermbilde fra strømpris.no som virker å være fra 13.02.2022, uten at det fremkommer hvilken kategori av strømavtaler som vises, hvilket forbruk som er lagt til grunn og hvilken kommune søket gjelder. Skjermbildet viser også kun avtalen «WINTER IS COMING 2.0» sin plassering på portalen, og altså ikke plasseringen til «WINTER IS COMING», som er den avtalen påstandene knytter seg til.

Som dokumentasjon for påstandene har Forbrukertilsynet dermed bare fått Nordlys’ egen påstand om at de har kontrollert at billigstpåstandene til enhver tid er korrekte. Dette er åpenbart ikke tilstrekkelig dokumentasjon etter mfl. § 3.

Historiske data er ikke offentlig tilgjengelig i Forbrukerrådets prissammenligningstjeneste strømpris.no. Nordlys har i hovedsak hevdet overfor Forbrukertilsynet at grunnlaget for billigstpåstandene er at de har vært og er billigst på strømpris.no, men har ikke fremlagt noen som helst dokumentasjon for dette. Etter Forbrukertilsynets vurdering vil en topplassering for en spotprisavtale på strømpris.no uansett ikke være egnet til å sannsynliggjøre at en billigstpåstand er riktig, se punkt 5.2.2.

Rent faktisk har ikke avtalen «WINTER IS COMING» vært billigst. Forbrukertilsynet viser til at avtalen «WINTER IS COMING 2.0» som vist under punkt 3.2 har vært og er billigere enn «WINTER IS COMING». 2.0-avtalen er ikke et kortvarig tilbud eller et kampanjetilbud på markedet, og vil følgelig omfattes av billigstpåstandene. Vi bemerker for ordens skyld at avtalen «WINTER IS COMING 2.0» fremstår som «synlig» ved at den vises på strompris.no og ulike prissammenligningstjenester, at den er «ikke-begrenset» ved at hvem som helst kan inngå avtalen, samt at den ikke har noen tidsbegrensning, og dermed fremstår som «varig». Også på dette grunnlag er derfor Nordlys’ billigstpåstander villedende.

Dessuten bemerker vi at Nordlys som beskrevet under punkt 3.1, opplyser på sine hjemmesider opplyser at de kun sjekker strømpris.no på hverdager, Billigstpåstandene har imidlertid ikke kun vært fremsatt på hverdager, men kontinuerlig, og da selvsagt også på helge- og helligdager.

På denne bakgrunn er den dokumentasjonen Nordlys har fremlagt på ingen måte egnet til å sannsynliggjøre noen av billigstpåstandene selskapet har benyttet i sin markedsføring.

Forbrukertilsynet vurderer derfor at påstandene i markedsføringen er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d.

5.2.2     En topplassering på strømpris.no er under enhver omstendighet ikke egnet til å sannsynliggjøre en billigstpåstand

Forbrukertilsynet vil understreke at det ikke hadde endret Forbrukertilsynets vurderinger i saken dersom Nordlys hadde fremlagt f.eks. skjermbilder fra strømpris.no fra perioden Nordlys har benyttet billigstpåstandene som viser at avtalen «WINTER IS COMING» toppet rangeringen av spotprisavtaler. Dette skyldes blant annet følgende:

• Strømpris.no er en portal som er opprettet for at forbrukerne skal få oversikt over ulike strømavtaler i markedet. Portalen er ikke utformet med tanke på at næringsdrivende skal kunne bruke portalen som kilde for å oppfylle dokumentasjonskravene som følger av markedsføringsloven ved bruk av billigstpåstander i markedsføringen.
• Rangeringen av spotprisavtaler på strømpris.no viser en oversikt og rangering for en gitt kommune og for et gitt strømforbruk. Det finnes ikke en generell liste på strømpris.no med topplasseringer på landsbasis og uavhengig av strømforbruk – både kommune og strømforbruk må velges/plottes inn for at avtaler skal vises. En strømleverandørs påstander om å være Norges billigste strømleverandør eller at selskapet tilbyr Norges billigste avtale, kan dermed ikke utledes på bakgrunn av en henvisning til en bestemt rangering av spotprisavtaler på strømpris.no.
• Selv om Nordlys eventuelt skulle ha undersøkt topplasseringene på strømpris.no for spotprisavtaler med en varighet på 12 måneder eller mer, i enhver kommune og for ethvert strømforbruk hver dag, vil dette fremdeles ikke være tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at en bestemt spotprisavtale faktisk er Norges billigste for alle forbrukere i Norge, uavhengig av bosted og strømforbruk. Når det gjelder spotprisavtaler, vil det som kjent påvirke strømprisen hvilken type spotprisavtale forbrukeren har.

En spotprisavtale kan være en såkalt timespotavtale eller en gjennomsnittsspotavtale (vektet eller uvektet). Dersom forbruker har en timesspotavtale, følger strømprisen markedsprisen på kraftbørsen Nord Pool time for time, slik at det har betydning for strømprisen når på døgnet forbrukeren bruker strømmen. Dersom forbruker har en gjennomsnittsspotavtale, følger strømprisen også markedsprisen også på NordPool, men da ikke time for time – i stedet legges en vektet eller uvektet gjennomsnittspris til grunn for strømprisen forbruker betaler. Det spiller da ikke noen rolle for forbrukers strømpris når på døgnet forbruker faktisk bruker strømmen. Mens timespotavtaler vil være den billigste spotprisavtaletypen om man bruker strøm på «riktige» tidspunkter, det vil si når strømprisen er lav, vil en gjennomsnittsspotavtale kunne være billigere for forbruker om man bruker strøm uavhengig av når strømprisen er lav.

Den enkelte forbrukers forbruksmønster kan altså være avgjørende for om en gjennomsnittsspotavtale, til tross for f.eks. et høyere påslag og månedsbeløp enn det en timesspotavtale på topp på strømpris.no har, er billigere for den aktuelle forbrukeren enn den aktuelle timesspotavtalen.

• Selv om enhver kraftleveringsavtale som tilbys til forbrukere skal rapporteres inn til Forbrukerrådet og strømpris.no etter forskrift om rapporteringsplikt for kraftleveringsavtaler § 4, så er det ikke gitt at alle avtaler som omfattes av den konkrete billigstpåstanden faktisk vises eller vises i samme kategori på strømpris.no (se opplysninger fra Forbrukerrådet i bilag 20). For eksempel vil ikke medlemsavtaler (eksempelvis via Coop-medlemskap) vises i slike rangeringer, da disse kun er tilgjengelig via søkefilteret. Det kan også ta noe tid før avtaler som rapporteres inn blir gjort synlige i den aktuelle rangeringen på strømpris.no, i påvente av Forbrukerrådets vurderinger av avtalen (se bilag 15).
• Strømprisportalen viser kun avtaler som er åpen for nytegning. Det er altså ikke sikkert at forbruker vil spare penger på å bytte til avtale som fremstår som billigst på strømpris.no på et gitt tidspunkt sammenholdt med strømavtalen forbruker allerede har. Det vil i praksis være umulig for en strømleverandør å dokumentere at deres avtale er billigere enn alle avtaler alle forbruker har på en viss dato.

For ordens skyld bemerker vi også at det generelt vil være krevende å sannsynliggjøre at billigstpåstander er sanne, og spesielt dersom påstandene er generelle og benyttes i markeder hvor prisene stadig endres. Det at en aktør opererer i et marked hvor generelle billigstpåstander er vanskelig eller umulig å sannsynliggjøre, endrer imidlertid ikke kravene markedsføringsloven stiller til dokumentasjonen som må fremlegges for påstandene. Det at det ikke finnes verifikasjonsmuligheter for billigstpåstandene, er dermed ikke et argument for at næringsdrivende da skal kunne fremsette slike påstander uten å kunne sannsynliggjøre i samsvar med lovens krav at påstandene er sanne. I slike tilfeller må heller den næringsdrivende heller unnlate å benytte billigstpåstander.

5.3         Kravet til at markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet

For at Nordlys’ billigstpåstander kan anses som urimelige og dermed forbudt etter mfl. § 6, jf. § 7, må markedsføringen være egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. § 7 annet ledd.

Som nevnt følger det av praksis fra Markedsrådet at påvirkningsvilkåret i mfl. § 7 annet ledd i utgangspunktet lett vil være oppfylt ved villedende prismarkedsføring, se Markedsrådets vedtak i MR-2019-832 (Power). Forbrukertilsynet mener at dette særlig gjelder ved villedende markedsføring av prisfordeler i strømmarkedet, da pris gjerne er den viktigste faktoren for forbruker ved valg av strømavtale. Strøm er et nødvendighetsgode, og et generisk produkt i den forstand at forbruker vil motta akkurat samme strøm i stikkontakten uavhengig av hvilken strømleverandør forbruker inngår avtale med. Det er dermed hovedsakelig pris strømselskapene kan bruke overfor forbrukerne som virkemiddel for å skille seg ut.

Forbrukertilsynet anser det ikke som tvilsomt at markedsføringen var egnet til å påvirke forbrukere som besøkte nettsiden nordlysenergi.com til å klikke seg videre via banneret «Bestill spotpris», og eventuelt også til å inngå strømavtale med Nordlys. Dette er å anse som økonomiske beslutninger. Tilsvarende gjelder for forbrukere som leser under fanen «Avtalen», som vises litt lenger ned på forsiden, i tilknytning til presentasjonen av avtalen «WINTER IS COMING».

Forbrukertilsynet vurderer derfor at Nordlys’ markedsføring med påstander om å være «billigst», i ulike varianter, var egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. § 7 annet ledd.

5.4         Konklusjon

Nordlys kan ikke dokumentere at billigstpåstandene på selskapets nettsider er eller har vært sanne. Tvert imot viser bevisene i saken klart at Nordlys’ billigstpåstander er uriktige og usanne.

Forbrukertilsynet konkluderer derfor med at billigstpåstandene fremsatt av Nordlys er villedende etter mfl. § 7 og dermed utgjør en urimelig handelspraksis i strid med forbudet i mfl. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd.

6.1         Inngrep er begrunnet i hensynet til forbrukerne

Som vi har redegjort for ovenfor, har Nordlys begått handlinger som er i strid med mfl. § 6, jf. § 7, ved å benytte villedende billigstpåstander.

Forbrukertilsynet kan da blant annet fatte vedtak om forbud med tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Vilkåret «hensynet til forbrukerne» er først og fremst tatt med i loven for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til andre næringsdrivende.[2] Vilkåret er ikke i seg selv ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det for eksempel foreligger et større antall klager.

Formålet med lovbestemmelsene som Nordlys har overtrådt i denne saken, er nettopp begrunnet i hensynet til forbrukervern. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken.

6.2         Nordlys’ anførsel om forskjellsbehandling

I selskapets merknader til varselet om vedtak skriver Nordlys at man «kjenner … til flere strømselskaper som burde blitt varslet, men ikke har blitt», og at «NordlysEnergi stiller seg uforstående til hvorfor loven ikke er lik for alle».

Til dette viser Forbrukertilsynet til at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt, se punkt 7. Tilsvarende gjelder vilkårene for å ilegge forbudsvedtak med tvangsmulkt, se punkt 8 og 9. Det er ikke slik at Forbrukertilsynet må ta opp sak med alle aktører som begår et bestemt lovbrudd for å kunne håndheve loven overfor en enkelt eller noen utvalgte aktører. De næringsdrivende er selv ansvarlige for å følge loven og må ta konsekvensene ved eventuelle lovbrudd.

Forbrukertilsynet opplyser for ordens skyld om at vi det siste året har hatt fokus på bruk av billigstpåstander. Vi har tatt opp sak mot fire øvrige strømselskaper i tillegg til Nordlys om slik begrepsbruk. I desember varslet vi også vedtak mot to øvrige selskaper i tillegg til Nordlys for bruk av billigstpåstander i markedsføringen.

7.1         Hjemmel og grunnlag

Som det fremgår av redegjørelsen over, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Nordlys har overtrådt mfl. § 6, jf. § 7, ved å benytte villedende billigstpåstander.

Forbrukertilsynet kan fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av mfl. § 6, jf. § 7, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger, jf. mfl. § 42 første ledd.

7.2         Kravet om «vesentlig» overtredelse

Forbrukertilsynet er av den oppfatning at både lovbruddenes art, omfang og skadepotensiale taler for at Nordlys har begått en «vesentlig» overtredelse av markedsføringsloven.

Markedsrådet uttalte i vedtaket i MR-2019-832 (Power) at påvirkningsvilkåret lett vil være oppfylt i tilfeller ved villedende prismarkedsføring, slik som i denne saken. I Power-saken begrunnet Markedsrådet dette standpunktet på følgende måte:

«(…) fordi forbrukere lett vil kunne la seg påvirke av slik markedsføring til å treffe beslutninger om kjøp, eller andre avgjørelser direkte knyttet til slike beslutninger, som de ellers ikke ville ha foretatt».

Markedsrådet uttaler her at villedende prismarkedsføring er særlig egnet til å påvirke forbrukernes økonomiske beslutninger. Dette er direkte overførbart til vurderingen av om Nordlys’ lovbrudd er å anse som vesentlig. Forbrukertilsynet legger til grunn at villedende prismarkedsføring i strømmarkedet er spesielt egnet til å påvirke forbrukernes økonomiske beslutninger, fordi strømmarkedet er et prissensitivt marked preget av svært stor konkurranse mellom strømleverandørene. Det er etter Forbrukertilsynets vurdering også klar sannsynlighetsovervekt for at debatten rundt strømmarkedet det siste året – hvor det både har vært fokus på strømselskapenes markedsføringsmetoder og uvanlig høye strømpriser – har økt forbrukernes bevissthet om pris på strømavtaler. Strømmarkedet er videre preget av til dels kompliserte prisstrukturer for enkelte avtaletyper, som det kan være vanskelig for forbrukerne å sette seg inn i. Dette gjør det igjen vanskelig for forbrukerne å sammenligne ulike strømleverandører og avtaletyper. Påstander om å være «billigst» vil derfor kunne ha en særlig stor effekt på forbrukere i strømmarkedet. Disse særegne forholdene gjør etter Forbrukertilsynets oppfatning at villedende billigstpåstander på strømmarkedet må bedømmes særlig strengt.

Forbrukertilsynet redegjorde for kravene ved bruk av billigstpåstandene i brev til Nordlys av 05.03.2021, uten at Nordlys tok konsekvensene av dette. I vårt brev av 20.04.2021 ba vi derfor Nordlys om å dokumentere påstandene, eventuelt avslutte begrepsbruken. Slik dokumentasjon ble ikke fremlagt i svarbrev av 06.05.2021. Når markedsføringen har pågått sammenhengene siden dette tidspunktet og Nordlys fortsatt ikke kan fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for påstandene, taler også dette for at overtredelsene samlet sett må anses som vesentlige.

Lovbruddene fremstår særlig alvorlige med tanke på at Nordlys selv har en strømavtale («WINTER IS COMING 2.0») som er vesentlig billigere enn den de har markedsført som billigst («WINTER IS COMING»).

Lovbruddenes art taler derfor med tyngde for at overtredelsen er å anse som vesentlig.

Som nevnt har Nordlys’ markedsføring med bruk av billigstpåstander vært svært langvarig, ved at den har pågått sammenhengende i over ett år, helt frem til vedtaksdato. Påstandene blir presentert i overskriften på forsiden av nettsiden i store fonter, og gjentatt flere steder på nettsidene. Vi vurderer derfor at forbrukere ikke vil kunne besøke selskapets nettsider uten å få med seg billigstpåstandene.

Vi vurderer videre at det er klar sannsynlighetsovervekt for at relativt mange forbrukere har besøkt selskapets nettsider og dermed har blitt usatt for villedende markedsføring. Nordlys hadde i 2020 driftsinntekter på kr 17 919 963, noe som i seg selv taler for at selskapet har mange kunder og at selskapets nettsider er hyppig besøkt. Vi viser også til at selskapet fremkommer relativt høyt på strømpris.no og tilsvarende sammenligningstjenester (se eksempelvis bilag 15), noe som vil kunne føre mange forbrukere til selskapets nettsider.

Ved at billigstpåstander har vært sentralt i Nordlys’ markedsføringsbudskap i lang tid, er det klar sannsynlighetsovervekt for at markedsføringen har medført at svært mange forbrukere som har blitt kunder av Nordlys ikke har sjekket eller sjekket nøye om det kan foreligge billigere avtaler for dem. En slik sjekk kan ha vært spesielt viktig for forbrukere å gjøre i året som har vært med høye strømpriser.

Nordlys’ handlinger har dermed hatt et stort omfang og et stort skadepotensiale. Dette taler for av lovbruddene er vesentlige.

Etter dette er Forbrukertilsynet kommet til vilkåret om «vesentlig» overtredelse av mfl. § 6, jf. § 7 første ledd bokstav d, er oppfylt.

7.3         Kravet om «forsettlig eller uaktsom» overtredelse

7.3.1     Overordnet

De materielle kravene til skyldformene forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske

grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene i straffeloven (strl.) §§ 22 (forsett) og 23 (uaktsomhet).[3]

Forbrukertilsynet mener at Nordlys har opptrådt forsettlig ved overtredelsen, subsidiært grovt uaktsomt.

7.3.2     Uaktsom uvitenhet om markedsføringslovens regler fritar ikke fra ansvar

Et grunnleggende prinsipp ved skyldvurderingen etter norsk rett er at uvitenhet om at en handling er ulovlig, ikke fritar for ansvar når uvitenheten er uaktsom, jf. blant annet straffeloven § 26 og Markedsrådets vedtak i MR-2011-865.

Forbudet mot villedende fremstilling av prisfordeler og kravet til dokumentasjon for påstander som benyttes i markedsføring er sentrale bestemmelser i markedsføringssammenheng. De aktuelle bestemmelsene i markedsføringsloven må også anses klare med tanke på hva som kreves av den næringsdrivende. I tillegg har Nordlys mottatt brev fra oss i saken allerede 05.03.2021 og 20.04.2021.

Det forhold at Nordlys eventuelt ikke forstod de aktuelle reglene i markedsføringsloven må i så fall anses som uaktsomt, og kan derfor ikke tillegges vekt ved skyldvurderingen.

7.3.3     Vurdering av om Nordlys har opptrådt forsettlig, subsidiært grovt uaktsomt

Nordlys har handlet med forsett dersom selskapet har fremsatt billigstpåstander i sin markedsføring som selskapet ikke kan dokumentere at er korrekte i) ved hensikt, ii) med viten om at påstandene sikkert eller mest sannsynlig ikke kan dokumenteres eller iii) ved at selskapet har holdt det for mulig at påstandene ikke kan dokumenteres, og likevel har valgt å valg å fremsette påstandene selv om det skulle være tilfellet at de ikke kunne dokumenteres.

På bakgrunn av utformingen av påstandene som benyttes på selskapets hjemmeside og plasseringen av disse påstandene, samt Nordlys’ ulike svarbrev til Forbrukertilsynet, anser vi det ikke som tvilsomt at Nordlys med hensikt har benyttet billigstpåstander i sin markedsføring. Nordlys har da også vært klar over hvilken dokumentasjon de hadde og ikke hadde for sine påstander. Den oversendte dokumentasjonen består som beskrevet under punkt 4.2.3 av påstander fremsatt av Nordlys selv. Likevel har Nordlys altså benyttet og fortsatt å benytte billigstpåstandene i sin markedsføring.

Nordlys har da også selvsagt vært klar over at de selv har en billigere avtale («WINTER IS COMING 2.0») enn den som faktisk ble markedsført som billigst («WINTER IS COMING»). Vi legger da også til at billigstpåstandene, kombinert med i) de svært like navnene på disse avtalene, og ii) det forhold at det kun er den dyreste avtalen som er enkelt tilgjengelig på selskapets nettsider, totalt sett fremstår som et helt bevisst forsøk på å villede forbrukerne.

Forbrukertilsynet anser det derfor som utvilsomt at Nordlys i hele den aktuelle perioden har hatt til hensikt å formidle at deres avtale var billigst uten å ha dokumentasjon for dette.

Kravet til forsettlig opptreden er etter dette oppfylt.

I alle tilfeller vurderer Forbrukertilsynet at Nordlys har opptrådt grovt uaktsomt ved overtredelsene av mfl. § 6, jf. § 7 første ledd bokstav d.

Det følger av straffeloven § 23 at «den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom». Uaktsomheten er grov «dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse».

Hvorvidt det foreligger avvik fra forsvarlig opptreden, beror på hvilket aktsomhetskrav som stilles. Det følger av tidligere praksis fra Markedsrådet[4] at det er et grunnleggende krav at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet. Det er på det rene at næringsdrivende har ansvaret for å initiere og iverksette nødvendige tiltak og kvalitetssikringsrutiner for å overholde lovkrav, herunder for å overholde reglene i markedsføringsloven.

På bakgrunn av de samme momentene som gjør at Forbrukertilsynet anser at Nordlys har opptrådt forsettlig, vurderer Forbrukertilsynet at selskapet i alle tilfeller har handlet grovt uaktsomt.

Skyldkravet i mfl. § 42 er etter dette oppfylt.

7.4         Utmåling

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 42 andre ledd.

Av forarbeidene til markedsføringsloven[5] fremgår det at det er et overordnet prinsipp at gebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å bryte loven. Ved utmålingen vil det i tillegg være relevant å se hen til blant annet selskapets økonomiske situasjon og en eventuell økonomisk fortjeneste som er oppnådd ved lovbruddet jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Oppsummert gjelder denne saken vesentlige brudd på det grunnleggende kravet om at påstander i markedsføring ikke skal være egnet til å villede forbrukerne. De villedende påstandene gjelder i tillegg noe så sentralt som prisen på tjenesten. Den aktuelle lovbestemmelsen som er overtrådt, er viktig at overholdes overfor forbrukere ved markedsføring generelt og ved markedsføring av prisfordeler ved strømavtaler spesielt. Overtredelsene er etter Forbrukertilsynets vurdering begått med forsett, og i alle tilfeller anses overtredelsene som grovt uaktsomme. Forbrukertilsynet anser videre at det er klar sannsynlighetsovervekt for at billigstpåstandene er brukt i et systematisk forsøk på å villede forbrukere. Forbrukertilsynet anser på denne bakgrunn Nordlys’ lovbrudd som grove.

Lovbruddene er også av et stort omfang sett hen til markedsføringskanalen som er benyttet og den svært lange varigheten av markedsføringen.

Når det gjelder virkningene av Nordlys’ lovbrudd, vurderer vi at det er klar sannsynlighetsovervekt for at et ikke ubetydelig antall forbrukere har valgt å bytte til Nordlys som strømleverandør som følge av den lovstridige markedsføringen, og da på uriktig grunnlag, se vurderingen av lovbruddenes skadepotensiale i punkt 6.2. Forbrukertilsynet anser derfor at overtredelsenes virkninger taler for at det foreligger en vesentlig overtredelse. Forbrukertilsynet vurderer tilsvarende at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Nordlys har oppnådd en økonomisk gevinst som en direkte følge av lovbruddene.

Forholdene over taler for å utmåle et høyt overtredelsesgebyr.

Forbrukertilsynet legger videre vekt på at vi, kort tid før de aktuelle lovbruddene som dette vedtaket gjelder, tok opp sak med selskapet om nettopp bruk av billigstpåstander i markedsføringen. Dette skjerper alvorligheten av lovbruddene. Dette taler etter vårt syn for å sette gebyret høyt.

Markedsføring med billigstpåstander er spesielt egnet til å påvirke forbrukere til å foreta kjøp. Det er derfor særlig viktig at næringsdrivende, herunder Nordlys, har sterke insentiver til å ikke begå lovbrudd. Både allmenn- og individualpreventive hensyn tilsier etter vår vurdering derfor at gebyret bør settes høyt.

Nordlys har valgt å ikke etterkomme Forbrukertilsynets oppfordring i varselet om vedtak om å sende inn eventuelle regnskapstall. Forbrukertilsynet har imidlertid innhentet Nordlys’ årsregnskap for 2020 fra Brønnøysundregistrene. Årsregnskapet viser driftsinntekter på kr 17 919 963, og et positivt årsresultat før skatt på kr 1 620 618.

Bilag 22: Årsregnskap for NordlysEnergi AS for 2020

Også selskapets driftsinntekter og driftsresultat taler for at gebyret bør settes forholdsvis høyt.

Etter Forbrukertilsynets vurdering taler disse forholdene for å sette størrelsen på overtredelsesgebyret til kr 1 000 000. På bakgrunn av en konkret helhetsvurdering er overtredelsesgebyret dermed økt i forhold til den varslede størrelsen på gebyret.

7.5         Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Nordlys settes til kr 1 000 000.

8.1         Forbudsvedtak

Etter mfl. § 40 kan Forbrukertilsynet nedlegge forbud for å sikre at bestemmelser som nevnt i mfl. § 35 første ledd overholdes.

Forbudsvedtak kan rettes mot fortsatt pågående markedsføring, men også mot avsluttet markedsføring, dersom det på vedtakstidspunktet anses å foreligge en risiko for gjentakelser eller omgåelser, jf. blant annet MR-2010-601 og MR-2021-1947.

Nordlys’ bruk av billigstpåstander er pågående, og har skjedd konsekvent og over lang tid til tross for veiledning fra Forbrukertilsynet. Forbrukertilsynet vurderer på denne bakgrunn at det er nødvendig med et vedtak som forbyr at Nordlys i fremtidig markedsføring benytter billigstpåstander som selskapet ikke har dokumentasjon for at er sanne.

Forbrukertilsynet konkluderer med at Nordlys forbys, i enhver form for markedsføring, å benytte påstander som «Billigere enn Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm og alle andre», «Billigste spotprisavtale» eller tilsvarende uttrykk som kan gi inntrykk av at selskapet har den billigste strømavtalen eller er den billigste strømleverandøren, dersom selskapet ikke har dokumentasjon som sannsynliggjør at påstanden er sann.

Vi understreker at forbudet mot bruk av billigstpåstander uten tilstrekkelig dokumentasjon gjelder for alle markedsføringskanaler, herunder markedsføring på selskapets nettsider og påstander som fremsettes ved for eksempel telefon- eller dørsalg.

8.2         Tvangsmulkt ved brudd på forbudsvedtaket

For å sikre at forbudsvedtaket blir overholdt, skal Forbrukertilsynet som hovedregel fastsette en tvangsmulkt som Nordlys skal betale dersom selskapet overtrer vedtaket, jf. mfl. § 41 første ledd. Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering, hvor Forbrukertilsynet skal legge vekt på sakens art og Nordlys’ økonomiske forhold. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 41 andre ledd.

Vi kan ikke se at det er forhold i denne saken som tilsier at Forbrukertilsynet ikke skal fastsette en tvangsmulkt ved brudd på forbudsvedtaket.

For å gi Nordlys en rimelig mulighet til å unngå tvangsmulkten, vil tvangsmulkten først løpe fra og med mandag 16.05.2022, slik at fristen for oppfyllelse er søndag 15.05.2022.

Når det gjelder tvangsmulktens størrelse, hadde Nordlys i 2020 en høy omsetning (kr 17 919 963), og et høyt driftsresultat (kr 1 620 618). For at det ikke skal lønne seg for selskapet å overtre vedtaket, anser Forbrukertilsynet at det er nødvendig med en høy tvangsmulkt.

Ved utmålingen av tvangsmulkten legger vi vekt på at påstander om å være billigst må anses som et særlig sterkt kjøpsinsentiv i strømmarkedet, se nærmere om dette i punkt 7.2.

Forbrukertilsynet legger også vekt på at det vil være enkelt for Nordlys å unngå å benytte udokumenterte billigstpåstander i fremtidig markedsføring. Nordlys plikter å følge reglene i markedsføringsloven, og plikter herunder å ha tilstrekkelige rutiner og systemer på plass for å sikre at loven ikke brytes. De aktuelle påstandene vil være enkle å fjerne fra selskapets nettsider, og selskapet kan enkelt sørge for at de ikke benytter billigstpåstander ved telefon- og dørsalg til forbrukere. Også dette taler for at tvangsmulktens størrelse ikke settes for lavt.

Nordlys har brukt billigstpåstander sammenhengene i en periode på over ett år. Ved at billigstpåstandene møter forbrukerne umiddelbart når de besøker selskapets nettside, samt fremgår flere steder på selskapets forside, fremstår bruken av billigstpåstandene som sentral i selskapets markedsføringsstrategi. Sett i lys av perioden markedsføringen har pågått og den påvirkningskraften slike påstander må antas å ha på gjennomsnittsforbrukeren i strømmarkedet, har den ulovlige markedsføringen medført et stort skadepotensial for forbrukerne og tilsvarende stort potensiale for økonomisk gevinst for Nordlys. Dette taler for en høy tvangsmulkt.

Vi legger også vekt på at Nordlys har fått flere muligheter til å innrette seg etter Forbrukertilsynets standpunkt i saken, uten at selskapet har vist evne eller vilje til å innrette markedsføringen etter lovens krav. Markedsføringen er fremdeles pågående og har vært en sentral del av Nordlys’ markedsføringsbudskap. Tvangsmulkten må derfor etter Forbrukertilsynets syn være høy for å utgjøre et reelt oppfyllelsespress.

For å sikre et effektivt oppfyllelsespress, vurderer Forbrukertilsynet videre at mulkten bør settes som en løpende mulkt for hver uke selskapet overtrer forbudet.

Etter en konkret vurdering anser derfor Forbrukertilsynet at kr 500 000 er en passende tvangsmulkt for hver uke Nordlys ikke overholder forbudsvedtaket.

På denne bakgrunn og med hjemmel i markedsføringsloven §§ 40-42, jf. § 39 første ledd, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

• NordlysEnergi AS ilegges et overtredelsesgebyr på 1 000 000 – enmillion – kroner for brudd på markedsføringsloven § 6, jf. § 7.

• Med hjemmel i markedsføringsloven § 6, jf. § 7, forbyr Forbrukertilsynet NordlysEnergi AS, i enhver form for markedsføring, å benytte påstander som «Billigere enn Tibber, Fjordkraft, Hafslund Strøm og alle andre», «Billigste spotprisavtale» eller tilsvarende uttrykk som kan gi inntrykk av at selskapet har den billigste strømavtalen eller er den billigste strømleverandøren, dersom selskapet ikke har dokumentasjon som sannsynliggjør at påstanden er sann.

• NordlysEnergi AS skal betale 500 000 – femhundretusen – kroner i tvangsmulkt for hver uke selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av forbudet i punkt 1. Det vil være tilstrekkelig at Nordlys bryter forbudsvedtaket én gang i løpet av en kalenderuke for å ilegge tvangsmulkt for den aktuelle uken. Tvangsmulkten løper fra og med mandag 16.05.2022, slik at fristen for oppfyllelse er søndag 15.05.2022.

Nordlys kan klage på vedtaket. Klagen skal sendes til Forbrukertilsynet. Klagen skal sendes på e-post til postmottak@forbrukertilsynet.no eller per post til Forbrukertilsynet, Postboks 2862 Kjørbekk, 3702 Skien.

Dersom vi ikke tar klagen til følge, vil saken bli sendt til Markedsrådet for klagebehandling, jf. mfl. § 37 første ledd.

Klagefristen er tre uker regnet fra den dag Nordlys har mottatt om vedtaket.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom Nordlys ikke klager på vedtaket, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter den dato vedtaket er fattet, jf. mfl. § 42 tredje ledd. Overtredelsesgebyret vil i så fall bli fakturert og krevd inn av Statens Innkrevingssentral på vegne av Forbrukertilsynet. Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. mfl. § 42 tredje ledd.

Vi gjør også oppmerksom på adgangen Nordlys har til å be om at gjennomføringen av vedtaket utsettes etter forvaltningsloven § 42 første ledd. Nordlys kan altså be om at vedtaket ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort, og vi vil ved slik anmodning snarest mulig ta stilling til dette spørsmålet.

 

Med hilsen

 

Trond Rønningen                               Bente Øverli

direktør                                               avdelingsdirektør

[1] Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 27

[2] Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211

[3] Jf. også Lunde/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer, 3. utgave, 2019, s. 444

[4] For eksempel MR-2011-865 (Living)

[5] Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 214