MR-1998-09: N.N – Forbrukerombudet

Fotograf N.N tok den 28.5.97 kontakt med Forbrukerombudet for å få en vurdering av vilkår som han ønsket å benytte i forbindelse med fotografering ved store idrettsarrangementer. N.N hadde tidligere vært involvert i slik fotografering, og ønsket å gå inn på dette markedet igjen. Han ba Forbrukerombudet vurdere om det kunne benyttes en vilkårstekst på påmeldingskupongen til idrettsarrangementer som innebar at deltakere som ikke ønsket å motta bilde til gjennomsyn, måtte krysse av en rubrikk på påmeldingskjemaet. I brev av 3.6.97 uttalte Forbrukerombudet at vilkåret kunne aksepteres dersom det skjer en avkrysning på påmeldingsskjemaet dersom bilde ønskes og ikke motsatt. I brev av 18.6.97 ga N.N uttrykk for at han var uenig i Forbrukerombudets syn. Forbrukerombudet fastholdt sitt standpunkt i brev datert 16.9.97. På denne bakgrunn underrettet N.N den 10.10.97 Forbrukerombudet om at han ville endre vilkårsteksten. Vilkåret skulle nå lyde:
«Arrangøren har engasjert et fotograffirma til å fotografere enkeltbilder av deltakerne under løpet. De deltakerne som er blitt fotografert, vil etter løpet få tilsendt et fargebilde i format 20×25 cm. Du velger selv om du ønsker å beholde bildet eller ikke. Ønsker du ikke å beholde bildet, returnerer du det i en ferdig frankert svarkonvolutt som medfølger bildet. Beholder du det, forplikter du deg til å betale kr xxx,- på en betalingsblankett som også medfølger bildet.»

Dette vilkåret ville etter Forbrukerombudets mening stille forbrukeren i en enda dårligere posisjon, og Forbrukerombudet uttalte den 13.11.97 at et slikt vilkår ikke kunne aksepteres.

Fotograf N.N var uenig i Forbrukerombudets vurdering, og klaget saken inn for Markedsrådet, som mottok saken ved ekspedisjon av 5.5.98.

Saken ble behandlet i Markedsrådets sesjon den 21.9.98. Begge parter møtte.

Innklagede i saken har anført at det må være full avtalefrihet, slik at han står fritt til å benytte de vilkår han ønsker. Etter Forbrukerombudets syn hviler avtalefriheten på en forutsetning om likeverdighet mellom partene, og dette er svært ofte ikke tilfelle. Avtalefriheten har derfor etterhvert blitt nokså innskrenket. Det vises til bestemmelser som avtaleloven § 36, kjøpslovens bestemmelser vedrørende forbrukerkjøp osv.

Forbrukerombudet påpeker videre at dersom vilkårene godtas, kan dette føre til en spredning av avtaler hvor det foretas en kobling mellom vidt forskjellige ytelser.

Ved rimelighetsvurderingen må det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og også på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Ved vurderingen skal det tas utgangspunkt i hvorvidt avtalevilkåret gir forbrukeren en dårligere rettstilling enn det vedkommende ellers ville ha hatt, og om eventuelle avvik er saklig begrunnet i forholdets egenart.

Vilkåret som skal vurderes, vil være en del av en avtale som kobler to forskjellige ytelser: deltakelse i et idrettsarrangement og fotografering. Vilkåret om fotografering må anses som et kontr aheringsvilkår, og vil således falle inn under området for § 9 a og Forbrukerombudets kompetanse, jfr. NOU 1976:61, s. 87 første spalte.

Det aktuelle vilkåret kontraktsfester en metode som har store likheter med negativt salg. I tillegg kobles to ytelser av svært ulik type. Ved å sende inn påmeldingsskjemaet, blir forbrukeren påført en aktivitetsplikt. Dette er typisk for negativt salg. Det følger av langvarig praksis at negativt salg som salgsmetode er urimelig og i strid med markeds-føringsloven § 1 første ledd, som setter forbud mot i næringsvirksomhet å foreta handling som er urimelig i forhold til forbrukere, eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk. Salgsmetoden består i at den næringsdrivende leverer en vare til forbruker uten at denne på forhånd har sagt seg villig til å motta varen. En annen variant har vært at den næringsdrivende har fremsatt et tilbud hvor det forutsettes at forbrukeren skal forholde seg passiv dersom han ønsker varen, men må melde fra dersom varen ikke ønskes.

Markedsrådet vurderte i sak 22/91 hvorvidt det var urimelig og i strid med markedsføringsloven § 1 å kreve at forbrukerne uttrykkelig må krysse av i en rubrikk på en fotopose dersom ny film ikke var ønsket. Markedsrådet fastslo at forbrukeren på en enkel måte må gis kunnskap om hva en aksept av tilbudet innebærer. Hensett til den markedsmessige situasjonen og under forutsetning av at avbestillingsrubrikk for ny film var tatt inn i tilknytning til bestillingsformularet, fant Markedsrådet likevel at slike tilbud ikke generelt kan sies å være i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd. Markedsrådet la avgjørende vekt på at bestilling og fremkalling av film ofte foretas under ett, samt at avbestillingsrubrikken for ny film var tatt inn i tilknytning til bestillingsformularet. Foreliggende sak skiller seg vesentlig fra den tidligere saken. I sak 22/91 hadde forbrukeren anledning til å reservere seg mot å få tilsendt varen. Her foreligger ingen reservasjonsmulighet. Å delta på et idrettsarrangement og å bli fotografert kan heller ikke anses som et sammensatt tilbud som det er naturlig å bestille under ett.

Forbrukerombudet har behandlet en rekke saker der næringsdrivende leverer en vare til forbrukeren uten at denne på forhånd har sagt seg villig til å motta varen, og funnet tiltakene i strid med markedsføringsloven § 1.

Innklagede anfører at Forbrukerombudet ikke har grepet inn mot rutinene rundt fotografering på skoler og i barnehager, og anfører at vilkåret saken gjelder, samsvarer med det som er vanlig praksis ved slik fotografering. Dette medfører ikke riktighet. Forbrukerombudet har behandlet en rekke saker vedrørende slik fotografering etter markedsføringslovens § 1, og har på denne bakgrunn utarbeidet følgende retningslinjer;
1. Foreldre får melding om fotograferingen og får anledning til å si fra at de ikke ønsker fotografering av sitt barn.
2. Foreldre som ikke ønsker det, skal slippe å ta med seg bilder hjem fra skole/barnehage, dette gjelder også de foreldre som ikke har reservert seg mot fotografering. Bildene blir da returnert av personalet. Poenget med dette er at de som forholder seg passive ikke skal bli bundet økonomisk, eller være nødt til å foreta seg noe (retur av bildene) for å unngå økonomiske forpliktelser.
3. De som tar med seg bilder hjem, skal informeres om hva det vil innebære av forpliktelser.
4. For å unngå et urimelig kjøpepress må utlevering av bildene ikke skje gjennom barna, men direkte til den voksne som eventuelt skal betale for bildene.

Disse retningslinjene er blitt tatt til etterretning av de næringsdrivende i samtlige saker Forbrukerombudet har hatt til vurdering.

Hovedforskjellen mellom retningslinjene og vilkåret innklagede ønsker benyttet, er at retningslinjene forutsetter at kundene i forkant kan velge om de ønsker å bli fotografert, samt at de senere kan velge om de ønsker å få bildene hjem til gjennomsyn. I tillegg er fotografering på skoler og barnehager en enkeltstående ytelse, i motsetning til denne saken, hvor fotograferingen er en tilleggsytelse til forbrukerens primære ønske om deltakelse i et idrettsarrangement.

Forbudet mot negativt salg er allment akseptert også utenfor Norges grenser. I Sverige er forbudet uttrykkelig nedfelt i Marknadsföringslagen § 12: «En næringsidkare får vid marknadsføringen inte levera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalingsskyldighet».

Det vises også til EF direktiv om forbrukerbeskyttelse i forbindelse med avtaler vedrørende fjernsalg (97/7/EF) art 9. Det bestemmes her at medlemsstatene skal treffe de nødvendige foranstaltninger for å forby levering av varer eller tjenester til en forbruker uten forutgående bestilling, dersom leveransen inneholder en anmodning om å betale for varen. Videre fremkommer det at forbrukeren skal fritas for enhver motytelse i tilfelle levering uten forutgående anmodning, da manglende svar ikke er ensbetydende med samtykke.

Det Internasjonale Handelskammers (ICC) «Grunnregler for reklamepraksis» er et ledd i ICCs arbeid for å fremme høy etisk standard i all markedsføring gjennom selvjustis organisert av næringslivet. Regelverket har sin bakgrunn i så vel nasjonal som internasjonal lovgivning. I spesialbestemmelsens pkt. C heter det at «I sammenheng med salgsmetoder som tilbyr ikke-bestilte varer, må ikke benyttes reklame som gir mottageren inntrykk av at han er forpliktet til å betale dem med mindre han avviser eller returnerer dem, eller hvor mottageren gis inntrykk av at han er forpliktet til å motta dem.»

Det fremgår av det ovennevnte at negativt salg som salgsmetode er i strid med markedsføringsloven § 1.

Det følger av alminnelige prinsipper for inngåelse av avtaler at mottager først blir bundet ved sin positive aksept av tilbud. Mottager vil som den klare hovedregel ikke bli bundet dersom han/hun forholder seg passiv. Bare i helt spesielle tilfelle vil næringsdrivende kunne bli bundet ved passivitet, jfr. eksempelvis avtaleloven § 9. Det er etter Forbrukerombudets syn klart at forbruker ikke kan anses bundet ved passivitet. Dette ligger også til grunn for den Svenske marknadsföringslagen § 12, EF direktivet samt ICCs spesialbestemmelse, hvor det forutsettes at forbrukeren ikke er forpliktet til å betale dersom en slik fremgangsmåte er blitt benyttet.

I foreliggende sak må forbrukerne underskrive på en avtale som medfører at de etter et løp vil få tilsendt et bilde, som de da må ta stilling til om de ønsker. Uansett hva de velger oppstår ifølge avtalevilkåret en aktivitetsplikt for forbrukerne: betale eller sende bildet tilbake.

Innholdsmessig har avtalevilkåret store likheter med negativt salg. Innklagedes ønske om å øke salget av bilder ved den valgte løsning er sterkt fremtredende. Dette bekreftes også av innklagedes anførsler. Begrunnelsen for fremgangsmåten er ifølge innklagede at den er praktisk og økonomisk besparende for begge parter. Negativt salg vil ofte være praktisk og økonomisk for den næringsdrivende. Denne salgsmetoden fører gjerne til at flere forbrukere ender opp med å kjøpe ytelsen, ettersom mange vil tro at de har en aktivitetsplikt, og ikke kjenner til markedsføringsloven § 9 a. Forbrukerombudet kan ikke se at vilkåret medfører verken en praktisk eller økonomisk ordning for forbrukeren. Tvert imot vil forbrukerhensynene som ligger bak forbudet mot negativt salg også gjøre seg gjeldende her. I dette tilfellet har forbrukeren selv inngått avtalen, men etter Forbrukerombudets syn må forholdet likevel betraktes som negativt salg. Dette kommer særlig av at det er svært liten sammenheng mellom ytelsene. Det må derfor anses urimelig overfor forbruker å anvende et vilkår med et slikt innhold i denne type avtale. Forbrukeren vil primært inngå en avtale om å delta i et løp. Han/hun bør ikke på samme tid måtte binde seg til et avtalevilkår som forutsetter at han/hun påtar seg en sivilrettslig forpliktelse vedrørende en helt annen vare.

Innklagede har anført at det ikke foreligger noen kjøpstvang, og sammenligner ordningen med bokklubber hvor medlemmene aktivt må avbestille bøker som ikke ønskes kjøpt, såkalt «negative option». Vilkåret saken gjelder, avviker vesentlig fra bokklubbenes system. Forbrukerombudet legger i denne saken som nevnt vesentlig vekt på at forbrukeren undertegner påmeldingsblanketten primært for å få delta på et idretts-arrangement, og ikke fordi de ønsker å kjøpe et fotografi, i motsetning til bokklubbavtaler hvor formålet med avtalen nettopp er å kjøpe bøker.

Forbrukerombudet har foreslått to enkle måter å endre ordningen på:
1. Deltakeren kan positivt akseptere i forkant å få tilsendt bildene til gjennomsyn ved å sette et kryss i en rubrikk på påmeldingskjemaet dersom han/hun ønsker dette.
2. Det kan være en egen separat side som medfølger påmeldingsblanketten med informasjon om fotograferingsordningen hvor forbruker kan sende inn en bestillingsslipp for bestilling av bilder til gjennomsyn.

Forbrukerombudet er også kjent med at det for tiden benyttes en annen teknikk der deltakeren får tilsendt et prøveeksemplar av et foto i posten med mulighet til å bestille flere eksemplarer i ulikt format. Innklagede har ikke ønsket å benytte noen av de ovennevnte metodene.

På bakgrunn av det ovennevnte anser Forbrukerombudet vilkåret som forplikter deltakerne til å kjøpe bilder eller returnere disse dersom de ikke ønsker å kjøpe dem, i en avtale om deltakelse i et idrettsarrangement, som urimelig overfor forbruker, og dermed i strid med markedsføringsloven § 9 a.

I henhold til markedsføringslovens § 16, skal vedtak som treffes av Markedsrådet eller Forbrukerombudet som hovedregel fastsette et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Tvangsgebyr skal fastsettes med mindre «særlige grunner» tilsier noe annet, jfr. lovens § 16. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlig grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Ifølge forarbeidene kan tvangsgebyr fastsettes som et engangsbeløp, eller som et løpende gebyr pr. overtredelse eller over tid. Forbrukerombudet anser det mest hensiktsmessig at tvangsgebyret i den foreliggende saken fastsettes som et engangsbeløp.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jfr. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21. Forbrukerombudet har ikke mottatt noen oversikt over innklagedes omsetningstall eller utgifter til markedsføring.

Formålet med tvangsgebyr er å påvirke næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handling. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Etter Forbrukerombudets oppfatning bør tvangsgebyret fastsettes til kr 50.000,-.

Forbrukerombudet vil nedlegge slik påstand:
1. Markedsrådet forbyr med hjemmel i markedsføringsloven § 12 jfr. § 9 a N.N å benytte eller medvirke til å benytte følgende vilkår: «Arrangøren har engasjert et fotograffirma til å fotografere enkeltbilder av deltakerne under løpet. De deltakerne som er blitt fotografert, vil etter løpet få tilsendt et fargebilde i format 20×25 cm. Du velger selv om du ønsker å beholde bildet eller ikke. Ønsker du ikke å beholde bildet, returnerer du det i en ferdig frankert svarkonvolutt som medfølger bildet. Beholder du det, forplikter du deg til å betale kr xxx,- på en betalingsblankett som også medfølger bildet.» eller tilsvarende vilkår i en avtale om deltakelse i et idrettsarrangement som gir inntrykk av at forbrukerne forplikter seg til å kjøpe bilder eller returnere disse dersom de ikke ønsker å kjøpe dem.
2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jfr. § 12 fastsetter Markedsrådet at N.N skal betale kr 50.000,- i tvangsgebyr dersom innklagede overtrer, eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

Deltakere som misliker dette vilkåret, eller andre vilkår for deltakelse i løpet, står fritt til å la være å melde seg på. En slik avtaletekst er ikke urimelig overfor forbruker. Hvorvidt utenforstående skulle mene at et slikt opplegg ikke bør innarbeides i arrangementet, er saken uvedkommende så lenge arrangør og tilbyder er enige i å gjøre det på den måten.

Innklagede viser også til at det i hans første utkast forelå en reservasjonsmulighet. Denne løsningen medførte også en aktivitetsplikt, men dette må anses godtatt av deltakeren når vedkommende ikke har krysset av at han/hun ikke ønsker bilde tilsendt. Innklagede er villig til å ta dette vilkåret inn i avtalen igjen.

Innklagede kan si seg enig i at det ikke er særlig sammenheng mellom de to ytelsene avtalen omfatter, men kan ikke se at dette skulle medføre et problem. Det er ønskelig fra arrangørens side at det forefinnes et fotograferingstilbud. De fleste av deltakerne synes også at dette er et positivt tiltak. Blant tusener av deltakere vil det imidlertid alltid finnes noen som klager.

Innklagede anfører at ordningen må gjøres enkel og rasjonell slik at prosjektet skal bli økonomisk forsvarlig. Det vil ikke være økonomisk forsvarlig å sende ut tilbud til hver fotograferte deltaker etter løpet, med prøvebilde vedlagt. Innklagede har tidligere forsøkt en slik løsning, men produksjon, pakking og utsendelse er så kostbart at det blir ulønnsomt. Det samme gjelder etterbestilling uten prøvebilde vedlagt, som vil kreve store ressurser til arkivering og systematisering av filmene for senere gjenfinning. Innklagede ønsker å utvikle en holdbar forretningsidé, og har ikke noe ønske om å «påtvinge» forbrukere en vare de ikke ønsker. Innklagede viser dessuten til at det i forbindelse med løpet også vil være andre forhold og betingelser som deltakerne må sette seg inn i.

Etter innklagedes oppfatning må det være avgjørende å få et klart svar på om dette er negativt salg eller ikke. Det kan ikke være tilstrekkelig å si at det ligner på negativt salg. Innklagede mener at det ihvertfall ikke kan karakteriseres som negativt salg dersom det tas inn en reservasjonsmulighet i påmeldingsskjemaet.

Innklagede sammenligner ordningen med fotografering i skoler og barnehager, hvor foreldrene mottar ferdige bilder som blir sendt med barna hjem. De som ikke ønsker bildene, må returnere dem til skolen eller barnehagen. Denne praksisen er innarbeidet, og så vidt innklagede kjenner til, har Forbrukerombudet ikke grepet inn overfor dette.

Under behandlingen i Markedsrådet fremla innklagede et skriftlig forslag betegnet som «Kompromissforslag». I dette var innarbeidet en reservasjonsrett samt inntatt forpliktelse med hensyn til oppfølgende informasjon og purrerutiner m.m.

Innklagede nedla slik påstand:
Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

Markedsrådet finner imidlertid at denne realitetsbehandling må knyttes til den konkrete utforming av vilkårsteksten som har vært gjenstand for behandling fra Forbrukerombudets side. Av saksfremstillingen inntatt foran under pkt. I fremgår at det i den opprinnelige vilkårsteksten var innarbeidet en reservasjonsrett som innebar at deltakere som ikke ønsket å motta bilde til gjennomsyn, kunne krysse av en rubrikk på påmeldingsskjemaet til vedkommende idrettsarrangement. Den fortsatte behandling for Forbrukerombudet har imidlertid knyttet seg til en endret vilkårstekst som er gjengitt i saksfremstillingen under pkt. I, og som Forbrukerombudets påstand derfor knytter seg til. Under disse omstendigheter finner Markedsrådet ikke i denne saken å foreta realitetsbehandling av en endret vilkårstekst der reservasjonsrett på nytt er innarbeidet samt undergitt supplerende vilkår, jfr. det «kompromissforslag» som ble tatt opp under den muntlige behandlingen i Markedsrådet.

Markedsrådet er kommet til at Forbrukerombudets påstand må tas til følge og kan i det alt vesentlige slutte seg til Forbrukerombudets anførsler. Markedsrådet finner innledningsvis grunn til å bemerke at det etter norsk rett ikke gjelder noen absolutt avtalefrihet, idet lovgiver har funnet det nødvendig å fastsette bestemmelser som åpner for kontroll og endring av avtalevilkår så vel fra forvaltningen som fra domstolene. Avtaleloven § 36 og markedsføringsloven § 9 a er eksempler på slike bestemmelser.

Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at de avtalevilkår som foreligger til bedømmelse i denne sak, adskiller seg fra Markedsrådets sak 22/91 vedrørende bestilling av ny film på fotopose. For det første hadde forbrukeren i den saken anledning til å reservere seg mot å få tilsendt varen. Videre foreligger ikke i vår sak noen naturlig sammenheng mellom hovedytelsen – deltakelse i idrettsarrangementet – og «tilleggsytelsen» – fotografi av prestasjonen.

Markedsrådet legger ved vurderingen vekt på at Forbrukerombudet har anvist flere alternative fremgangsmåter med innarbeidelse av reservasjonsrett m.m. Innklagede har vist til at imøtekommelse av disse krav fra Forbrukerombudet vil kunne innebære praktiske problemer samtidig som fortjenestemulighetene vil kunne reduseres. Markedsrådet finner imidlertid ikke å kunne legge avgjørende vekt på disse forhold, idet hensynet til forbrukerne her må veie tyngst.

Markedsrådet er ellers enig med Forbrukerombudet i at bestillingsrutinene i de etablerte bokklubbene heller ikke representerer noen parallell til forholdene i denne saken. Når det gjelder rutinene rundt fotografering på skoler og i barnehager, vises til de retningslinjer som er utarbeidet av Forbrukerombudet og som er gjengitt foran. Følges retningslinjene, blir det etter Markedsrådets oppfatning en tilfredsstillende balanse i vilkårene for slik fotografering sammenlignet med vår sak.

Ved vurderingen av saken har Markedsrådet også sett hen til at både EF og Det internasjonale handelskammer (ICC) har etablert regelverk/retningslinjer med det formål å frita forbrukeren for enhver betalingsplikt eller aktivitetsplikt i tilfeller hvor det leveres varer og tjenester uten forutgående bestilling.

Slik vilkårene er utformet i dette tilfellet, finner Markedsrådet det klart at det vil være i strid med markedsføringsloven § 9 a å benytte disse. Dersom det innarbeides en klar reservasjonsrett i vilkårene, vil spørsmålet om forholdet til markedsføringsloven § 9 a etter omstendighetene kunne være mer tvilsomt. Behandlingen av denne saken har ikke gitt Markedsrådet grunnlag for en fullstendig vurdering av de hensyn som i så fall vil måtte avveies.

Forbrukerombudets påstand vil etter dette bli tatt til følge.

Markedsrådet er enig i at vilkårene for å knytte tvangsgebyr til vedtaket er til stede, og at det ikke foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsgebyr i dette tilfellet, jfr. markedsføringsloven § 16. Markedsrådet har heller ingen bemerkninger til tvangsgebyrets størrelse.

Avgjørelsen er enstemmig.