MR-1999-25: N.N – Forbrukerombudet

Vedtaket hadde slik slutning:

«1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14 jf. § 1 forbyr Forbrukerombudet selskapet InterHealth Norge AS og styremedlemmene N.N, N.N, N.N og N.N å markedsføre produktene Bio Cardio (Biopolymer L112) og Fat Absorber – Biopolymer L112 med påstander som gir inntrykk av at bruk av produktet over lengre tid gir lavere fettopptak, eller på lignende måte gir inntrykk av slankende/vektreduserende effekt, så lenge slik virkning ikke er dokumentert.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at InterHealth Norge AS v/styrets formann skal betale kr 200.000 i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jfr. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Jan Brevig Remmereit skal betale kr 100.000 i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.

4. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jfr. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 100.000 i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.

5. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jfr. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 100.000 i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.

6. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jfr. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 100.000 i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.»

I møte 16.10.98 ble Forbrukerombudet bedt om å omgjøre vedtaket mot InterHealth Norge AS (InterHealth) for så vidt det rettet seg mot styrets medlemmer. For øvrig godtok selskapet vedtaket.

I brev datert 16.10.98 fastholdt Forbrukerombudet at vedtaket mot styremedlemmene i InterHealth var gyldig, men sa seg villig til å vurdere nærmere en omgjøring når det gjaldt N.N og N.N.

Den 9.11.98 ble vedtaket omgjort for så vidt det gjaldt N.N og N.N. Forbrukerombudet fastholdt vedtaket overfor N.N og N.N.

I brev datert 21.10.98 klaget N.N og N.N Forbrukerombudets vedtak inn for Markedsrådet. Saken ble behandlet i Markedsrådets møte 17.1.00. Forbrukerombud Torfinn Bjarkøy og N.N møtte. Sistnevnte gjorde oppmerksom på at han kun representerte seg selv ved behandlingen. N.N var følgelig ikke representert.

Klageren N.N anfører for sitt vedkommende at det ikke kan legges ham til last at han har hatt flere kontakter med Forbrukerombudet gjennom årene. Markedet for naturmidler er mangelfullt regulert av offentlig regelverk, slik at saker som burde hørt hjemme hos en faginstans i stedet havner hos Forbrukerombudet. Enkelte av de reklameutsagnene som Forbrukerombudet reagerte på i de tidligere sakene, har dessuten blitt anvendt av svært mange forskjellige leverandører av tilsvarende produkter i ettertid.

Når det gjelder spørsmålet om forhåndsvarsel, forklarer N.N at han ikke hadde befatning med den daglige driften av InterHealth Norge AS. Selskapet hadde 2 styremøter pr. år hvor han deltok, samt at han var tilstede på konsernmøter i konsernet en gang i måneden.

I konsernet ble det bestemt at markedsføring av Bio Cardio skulle unnlates så lenge Herbal Marketing Group AS (HMG) hadde gående en konflikt vedrørende dette. Selv om N.N var klar over at InterHealth solgte Bio Cardio, var det altså ikke meningen at firmaet skulle markedsføre dette produktet så lenge HMGs konflikt pågikk. Da InterHealth like fullt begynte ny markedsføring av Bio Cardio, var dette ukjent for N.N. Det forhold at InterHealth, på tross av konsernets beslutning, startet ny markedsføring av Bio Cardio har ført til at selskapet ble utelukket fra konsernet.

Dersom det hadde blitt gitt forhåndsvarsel, ville markedsføringen blitt stanset. Det foreligger regler for fremgangsmåten når forvaltningsvedtak skal fattes, og disse reglene er ikke fulgt i dette tilfellet.

N.N anfører i tillegg at vedtaket for så vidt det gjelder ham, må oppheves på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Dette har sin bakgrunn i at Forbrukerombudet omgjorde vedtaket i forhold til N.N og N.N, men avslo overfor N.N. N.N og N.N var ifølge N.N like informert som ham når det gjaldt utviklingen av saken om Bio Cardio i HMG, fordi han holdt dem løpende orientert om dette. Videre rapporterte InterHealth Norge AS til morselskapet, og ikke til N.N, som arbeidet i et annet datterselskap. N.N og N.N har følgelig etter N.N` oppfatning hatt minst like mye kjennskap til hva som foregikk i InterHealth. Det må derfor dreie seg om usaklig forskjellsbehandling når vedtaket ble omgjort overfor disse to, men ikke overfor N.N.

Klagerne har ikke nedlagt noen formell påstand, men den antas å lyde:
«Forbrukerombudets vedtak av 25.9.99 kjennes ugyldig for så vidt det er rettet mot N.N og N.N.»

«Bio Cardio (L112 Biopolymer) binder inntil 40% av fett som spises. Dermed reduseres kaloriopptaket og kolesterolnivået senkes… Fettet føres ut av kroppen via naturlige funksjoner. Derfor reduseres fettopptaket så drastisk uten at kostholdet endres. Bio Cardio jakter kun på fett«.

Videre ble det uttalt:
«Mindre fett i kroppen gir mindre fett til hjerte- og karsystemet
Færre kalorier opptas i kroppen
Færre kalorier gir lavere vekt»

På bakgrunn av en henvendelse Forbrukerombudet mottok, orienterte Forbrukerombudet selskapet InterHealth Norge AS om at dokumentasjonsmaterialet for tilsvarende produktpåstander markedsført av Herbal Marketing Group AS var sendt til vurdering hos Statens Næringsmiddeltilsyn (SNT). Papirene i saken mot InterHealth ble også oversendt SNT. Da sakkyndig uttalelse fra SNT forelå, ba Forbrukerombudet InterHealth om å stanse, eventuelt endre den aktuelle markedsføringen inntil tilstrekkelig materiell som dokumenterte pillens slankende effekt forelå.

InterHealth Norge AS v/N.N tok Forbrukerombudets anmodning til etterretning og ville endre markedsføringen av Bio Cardio inntil tilstrekkelig dokumentasjon forelå. Når nytt markedsføringsmateriell forelå, ville selskapet sende dette til Forbrukerombudet slik Forbrukerombudet anmodet om. Forbrukerombudet avsluttet på dette grunnlag saken.

Forbrukerombudet traff den 31.3.98 følgende vedtak mot selskapet Herbal Marketing Group AS:
«1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14 jfr. § 1 forbyr Forbrukerombudet firmaet Herbal Marketing Group AS (HMG) v/styrets formann å markedsføre produktet Bio Cardio med påstander som gir inntrykk av at bruk av produktet over lengre tid gir lavere fettopptak, eller på lignende måte gir inntrykk av slankende/vektreduserende effekt, så lenge slik virkning ikke er dokumentert.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Herbal Marketing Group AS skal betale kr 300.000 i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets forbud under punkt 1 ovenfor.»

Vedtaket ble av HMG v/daglig leder N.N klaget inn til Markedsrådet. HMG begjærte også midlertidig forføyning for Asker og Bærum Herredsrett, men fikk ikke medhold.

I juni og juli 1998 mottok Forbrukerombudet to henvendelser hvor det fremgikk at InterHealth fremdeles markedsførte produktet Biopolymer L112. Forbrukerombudet hadde ikke mottatt noe markedsføringsmateriell fra selskapet.

Forbrukerombudet lot saken i bero inntil Markedsrådets avgjørelse forelå i saken om klage på Forbrukerombudets vedtak rettet mot HMGs markedsføring av Bio Cardio.

I vedtak av 23.9.98 stadfestet Markedsrådet Forbrukerombudets vedtak. HMG har for øvrig senere overtrådt vedtaket, og Forbrukerombudet har skrevet ut forelegg om tvangsgebyr. HMG nekter å betale tvangsgebyret, og Forbrukerombudet har tatt ut stevning mot firmaet for å få fastslått selskapets betalingsplikt.

Fra Brønnøysundregisteret fikk Forbrukerombudet opplyst at N.N sitter som styremedlem både i Herbal Marketing Group AS og InterHealth Norge AS.

Etter dette fant Forbrukerombudet det nødvendig å nedlegge forbudsvedtak mot InterHealth Norge AS.

Den 9.11.98 ble vedtaket omgjort for så vidt det gjaldt N.N og N.N. Forbrukerombudet fastholdt vedtaket overfor N.N og N.N, da det måtte anses utelukket at de ikke var orientert på forhånd.

Det første spørsmålet som må avgjøres er hvorvidt det foreligger en saksbehandlingsfeil i form av manglende forhåndsvarsel, jf. forvaltningsloven § 16. Forvaltningsloven får i utgangspunktet anvendelse på både Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet. Dersom det foreligger motstrid mellom markedsføringsloven og forvaltningsloven, vil markedsføringsloven gå foran. Dette følger av det såkalte lex specialisprinsippet.

Forvaltningsloven § 16 er et utslag av det kontradiktoriske prinsipp. Poenget med bestemmelsen er at den vedtaket vil rette seg mot, skal få mulighe t til å uttale seg før vedtaket treffes. Videre blir det på denne måten gitt anledning til å innrette seg i forhold til det potensielle vedtaket.

Prinsipalt vil Forbrukerombudet hevde at et formelt forhåndsvarsel ikke var nødvendig, jf. forvaltningsloven § 16, fordi klagerne allerede har fått anledning til å uttale seg.

Det må i denne sammenheng påpekes det nære forhold som foreligger mellom de forskjellige aktørene. HMG og InterHealth er datterselskaper i samme konsern. Firmaene har samme adresse. HMG hadde i perioden kun to ansatte, hvorav N.N var daglig leder. I InterHealth var det bare én ansatt, adm. dir. N.N. Firmaene selger i hovedsak samme produkt og markedsføringen er tilnærmet identisk.

N.N bekreftet i brev datert 12.12.97 at firmaet InterHealth tok Forbrukerombudets anmodning om å endre markedsføringen til etterretning. Han har således fått anledning til å uttale seg, og har også benyttet seg av muligheten. Til tross for uttalelsen om at InterHealth ville følge Forbrukerombudets anmodning, igangsatte han ny markedsføring av Bio Cardio – L112 Biopolymer. Han må på dette tidspunkt ha visst om Forbrukerombudets vedtak av 31.3.98 mot HMG.

N.N har gjennom lengre tid hatt befatning med produktet Bio Cardio – L112 Biopolymer. Han har også i forbindelse med andre saker hatt gjentatt kontakt med Forbrukerombudet, og må anses for å ha kjennskap til det regelverk som gjelder. N.N satt på det aktuelle tidspunkt som styremedlem både i InterHealth og HMG, og eide i tillegg aksjer i begge selskaper. Da Forbrukerombudets vedtak mot HMG ble fattet fikk han anledning til å uttale seg, noe han også gjorde. Til tross for at han visste om Forbrukerombudets vurdering, unnlot han å informere om sitt engasjement i Inter-Health Norge AS. Han unnlot også å stanse videre markedsføring av Bio Cardio – L112 Biopolymer på tross av Forbrukerombudets vedtak. N.N må etter dette anses for å ha hatt kjennskap til markedsføringen av Bio Cardio i regi av InterHealth. Det var dessuten N.N` ansvar å holde seg orientert om disse forholdene.

Den rettspraksis som foreligger vedrørende krav til forhåndsvarsel dreier seg om vedtak av svært inngripende karakter. Vedtak etter markedsføringsloven kan ikke anses for å være særlig inngripende. De retter seg kun mot handlinger som allerede er forbudt etter loven. I tillegg får vedtakene bare virkning for fremtidig markedsføring, og rammer således ikke tidligere tiltak. Videre plikter både klagerne og andre å rette seg etter loven, slik at det ikke er grunnlag for et synspunkt om at man kan opprettholde ulovlig markedsføring inntil varsel foreligger. Forbudsvedtaket innebærer således et begrenset inngrep i motpartenes mulighet til å drive sin virksomhet. InterHealth Norge AS har videre akseptert Forbrukerombudets vedtak for så vidt det retter seg mot selskapet som sådan.

N.N og N.N må etter dette anses å ha «uttalt seg i saken» jf. forvaltningsloven § 16 første ledd, slik at forhåndsvarsel ikke var påkrevet. Dersom Markedsrådet kommer til at de to klagerne ikke kan anses å ha uttalt seg i saken etter første ledd, vil Forbrukerombudet subsidiært hevde at forhåndsvarsel kunne unnlates fordi partene «allerede på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skulle treffes og har hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg», jf. forvaltningsloven § 16 tredje ledd litra c.

Dersom det foreligger en saksbehandlingsfeil i form av manglende forhåndsvarsel, blir spørsmålet om vedtaket må kjennes ugyldig.

Etter Forbrukerombudets vurdering må vedtaket likevel anses gyldig ettersom feilen ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

Markedsføringsloven § 14 gir Forbrukerombudet kompetanse til å treffe vedtak dersom Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Dersom det er oppnådd frivillig ordning har Forbrukerombudet ikke kompetanse til å treffe slikt vedtak.

Klager hevder at «dersom forhåndsvarsel hadde vært gitt ville den omstridte markedsføringen blitt stanset omgående». Det blir vist til at Forbrukerombudet i så fall ville mottatt en erklæring i form av en protokoll, hvor det ville fremgått at markedsføringen ville bli stoppet. I den forbindelse bør det bemerkes at også i HMG-saken ble en slik erklæring fremlagt. Dette medførte imidlertid ikke at den lovstridige markedsføring ble stanset. Selv om en erklæring av denne type hadde blitt fremlagt i den aktuelle sak, ville Forbrukerombudet like fullt fattet vedtaket.

Motpartenes opptreden har vist at de er lite villige til å etterleve Forbrukerombudets vedtak. N.N har unnlatt å etterfølge sine egne skriftlige og muntlige uttalelser, og N.N har i saksbehandlingen knyttet til Herbal Marketing Group AS unnlatt å opplyse om parallell markedsføring av tilsvarende produkt gjennom selskapet InterHealth.

Etter Forbrukerombudets vurdering må det på et tidspunkt i saksbehandlingen være mulig å treffe forbudsvedtak selv om det teoretisk ville vært mulig å gå enda en runde med forhandlinger for å oppnå frivillig ordning. Sakskomplekset må ses som en helhet der oppdeling i saksnummer ikke kan være avgjørende. Det er en selvfølge at forvaltningslovens regler skal følges, men det er ikke behov for å strekke reglene unødvendig langt. Forbrukerombudet kan således ikke se at manglende forhåndsvarsel har virket inn på innholdet i Forbrukerombudets vedtak. Det kan derfor uansett ikke være grunnlag for å oppheve vedtaket.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
«Klagene fra N.N og N.N tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 25.9.98 opprettholdes.»

Spørsmålet i saken her blir om klagerne kan anses for allerede å ha uttalt seg, slik at forhåndsvarsel av denne grunn kunne unnlates. Markedsrådet er i tvil om dette kan sies å være tilfellet, særlig i forhold til N.N som verken var styreformann eller daglig leder i Interhealth. Imidlertid er det også adgang til å unnlate forhåndsvarsling dersom vilkårene i § 16 tredje ledd er tilstede. Etter Markedsrådet syn hadde partene allerede på annen måte «fått kjennskap til at vedtak skulle treffes» og hadde «hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg», jf. forvaltningsloven § 16 tredje ledd litra c. Det var under disse omstendigheter adgang til å unnlate forhåndsvarsel.

Under enhver omstendighet finner Markedsrådet at en mulig saksbehandlingsfeil ikke ville hatt betydning for vedtak ets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Dersom formelt forhåndsvarsel hadde blitt sendt, slik at klagerne hadde kunnet komme med en uttalelse, må det på grunn av sakens forhistorie antas at forbudsvedtak like fullt ville blitt truffet.

N.N har for øvrig anført at vedtaket kan kreves opphevet overfor ham på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Dette er en helt ny anførsel, fremkommet under den muntlige behandlingen, og saken er ikke forberedt med sikte på å ta standpunkt til dette spørsmålet. Ut fra det som foreligger, finner Markedsrådet det ikke påvist at det er utvist forskjellsbehandling som må føre til at vedtaket må oppheves.

Klagen har etter dette ikke ført frem. Avgjørelsen er enstemmig.