MR-2000-02: Det norske Naturhuset AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 2.11.99 mot Det Norske Naturhuset AS. Vedtaket har følgende ordlyd:

«1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 1 forbyr Forbrukerombudet Det Norske Naturhuset AS v/styrets leder å markedsføre produktet Magneto-Tex madrassen med påstander i strid med legemiddelloven § 20 som i brosjyren «Årets helseprodukt 1999″ eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at produktet forebygger, leger og lindrer, sykdom, sykdomssymptomer og smerte.

2. Med hjemmel i markedsføringslovens § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Det Norske Naturhuset AS v/styrets leder skal betale kr 500.000 i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer, eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

I brev av 22.11.99 klagde advokat Bjørn-Olav Brelin på vedtaket på vegne av klager. Saken ble behandlet i Markedsrådets møte 13.3.00. Ingen av partene møtte.

Klagen gjelder både lovligheten av forbudsvedtaket og tvangsgebyrets størrelse.

Klager bestrider at markedsføringsforbudet i legemiddelloven § 20 er overtrådt og at markedsføringen er en urimelig handling overfor forbruker.

Magneto-Tex madrassen står i en særstilling i det den faller inn under bestemmelsene om medisinsk utstyr. Selv om legemiddelloven § 20 i utgangspunktet kommer til anvendelse på alle produkter som ikke er registrerte legemidler, herunder også medisinsk utstyr, vil ukritisk håndheving av reklameforbudet gi klart urimelig utslag ved anvendelse på medisinske produkter. Dette fordi produsentene av medisinsk utstyr i realiteten vil være avskåret fra å markedsføre sine produkter dersom de ikke skal ha anledning til å opplyse forbrukerne om hvilke egenskaper produktene har, altså hvilken type plager utstyret kan hjelpe mot.

I § 5 i forskrift om medisinsk utstyr datert 12.1.95 nr. 25, gitt med hjemmel i lov om medisinsk utstyr av 12. januar nr. 6 1995, er det forutsatt at produsenten skal ha adgang til å markedsføre medisinsk utstyr som er påført CE-merking. Det er meget vanskelig å tenke seg hvordan markedsføring etter forskriften skal kunne skje uten at det gis opplysninger som isolert vil stride mot legemiddelloven § 20. Dette støttes av Statens helsetilsyn i brev av 26.5.99.

Forbrukerombudet har feiltolket legemiddelloven § 20 når det er lagt til grunn at reklameforbudet uten videre kommer til anvendelse for medisinsk utstyr. Videre er Forbrukerombudets forståelse av markedsføringsloven § 1 uriktig. Selvom markedsføringsmaterialet er i strid med legemiddelloven § 20 kan det ikke automatisk anses at markedsføringsloven § 1 er overtrådt. Det fremgår av ordlyden i markedsføringsloven § 1 at det må konstateres konkret faktisk urimelighet.

Urimelighet vil foreligge hvis det er gitt direkte uriktige eller villedende opplysninger. I og med at Forbrukerombudet ikke har foretatt noen form for etterprøving av verken markedsføringsmaterialet eller den fremlagt dokumentasjon, må man legge til grunn at ombudet ikke har grunnlag for å konstatere verken uriktigheter eller villedende opplysninger. Forbrukerombudet har dermed heller ikke grunnlag for å hevde at markedsføringsmaterialet er urimelig i forhold til forbruker.

Klager viser videre til fremlagt artikkel fra bladet Familien nr. 3, 2000. I artikkelen fremgår det at den intervjuede brukeren av madrassen mener at den har en klar og positiv effekt på henne.

Hvis forbudsvedta ket opprettholdes, gjør klager subsidiært gjeldende at tvangsgebyret er satt for høyt. Tvangsgebyret på kr 500.000 vil kunne innebære at selskapet må nedlegge all sin virksomhet dersom den gjøres aktiv. Resultatet vil i tilfelle ramme klager langt hardere enn hva som er lovens intensjon – å stanse ulovlig markedsføring.

Klager har nedlagt følgende påstand:
«Forbrukerombudets vedtak oppheves.»

Med utgangspunkt i Statens helsetilsyns utsagn i brev av 26.5.99 om at regelverket på området ikke syntes å være tilstrekkelig harmonisert, henvendte Forbrukerombudet seg til Sosial- og helsedepartementet med forespørsel om legemiddeloven § 20 kom til anvendelse på markedsføringen av medisinske produkter.

Departementet presiserte at lov om medisinsk utstyr ikke er til hinder for at reklamen for et produkt, enten produktet er sertifisert som medisinsk utstyr eller ikke, kan rammes av legemiddelloven. I og med at det er mulighet for å gjøre unntak fra reklameforbudet i legemiddelloven § 20 første ledd annet punktum, syntes regelverket etter departementets vurdering ikke å være spesielt dårlig harmonisert, jf. brev av 14.7.99.

Med utgangspunkt i departementets redegjørelse var det etter Forbrukerombudets vurdering neppe tvilsomt at selv om Magneto-Tex madrassen kunne klassifiseres som medisinsk utstyr, ville legemiddelloven § 20 komme til anvendelse ved vurderingen av markedsføringsmaterialet.

I Forbrukerombudets vurdering legges det til grunn at Sosial- og helsedepartementet ikke har gjort unntak for reklameforbudet for Magneto-Tex madrassen, jf. legemiddelloven § 20 første ledd annet punktum.

Forbrukerombudet vil fastholde at med utgangspunkt i Sosial- og helsedepartementets uttalelse angående forholdet mellom legemiddelloven og lov om medisinsk utstyr, er det riktig å legge Statens legemiddelkontrolls vurdering til grunn om at markedsføringsmaterialet er i strid med legemiddelloven § 20.

Markedsføring som er i strid med bestemmelser i spesiallovgivningen, kan også anses i strid med markedsføringsloven
§ 1 første ledd (lovstridsprinsippet). Forutsetningen er at det dreier seg om regler satt til å beskytte forbrukerne. Dette følger av sikker praksis i Markedsrådet og hos Forbrukerombudet.

Markedsrådsak nr. 17/93 (FO – TV2 AS og Nordisk Kellogg AS) gjaldt spørsmålet om Nordisk Kellogg kunne forbys å gjøre bruk av en reklamefilm for Kelloggs Smacks på fjernsyn. Flertallet i Markedsrådet konkluderte med at innslaget måtte anses for å være i strid med lov om reklame i kringkasting § 3 andre ledd. Overtredelse av bestemmelsen måtte anses urimelig etter markedsføringsloven § 1 første ledd. Forbudsvedtak ble derfor også rettet mot annonsør.

Legemiddelloven § 20 inneholder et absolutt forbud mot i reklame eller lignende å gi uttrykk for at en vare som ikke er et legemiddel anbefales som middel til å forebygge, lege eller lindre sykdom eller smerter. På denne bakgrunn er det etter Forbrukerombudets mening neppe tvilsomt at selv om klager kan dokumentere at magnetmadrassen har en positiv helsemessig effekt, vil det være urimelig og i strid med god markedsføringsskikk å markedsføre produktet i strid med legemiddelloven § 20.

Etter markedsføringsloven § 16 skal det, med mindre særlige grunner taler mot det, i forbindelse med forbudsvedtak fastsettes et tvangsgebyr. Gebyret må betales dersom vedtaket overtres.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelsene i forarbeidene, Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21.

Med utgangspunkt i at Det norske Naturhuset AS` årsregnskap for 1998 viste et overskudd på kr 3.599.421 fastholder Forbrukerombudet at klager skal betale kr 500.000 i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer, eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
«Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 2.11.99 mot Det Norske Naturhuset AS v/styrets leder stadfestes.»

I legemiddelloven § 20 er det nedfelt et klart forbud mot å gi uttrykk for at en vare som ikke er legemiddel, anbefales som middel til å forebygge, lege eller lindre sykdom, sykdomssymptomer eller smerter eller påvirke fysiologiske funksjoner hos mennesker eller dyr. Av en uttalelse av 14.7.99 fra Sosial- og helsedepartementet fremgår det at reklame for et produkt kan rammes av legemiddelloven § 20 selv om produktet omfattes av lov om medisinsk utstyr. Departementet uttaler videre at det er åpnet for å gjøre unntak fra bestemmelsen i særskilte tilfelle.

Det foreligger ingen opplysninger om at slikt unntak er gitt for så vidt gjelder det produkt det omstridte reklamen gjelder. Markedsrådet finner derfor at reklamen er i strid med legemiddelloven § 20.

Denne bestemmelsen må kunne anses for å være satt til å beskytte forbrukerne i en slik grad at markedsføring i strid med bestemmelsen også vil stride mot markedsføringsloven § 1. Markedsrådet slutter seg følgelig til Forbrukerombudets vurdering på dette punktet.

Ut fra de foreliggende opplysninger om Naturhusets omsetning virker det tvangsgebyr Forbrukerombudet har ilagt noe høyt. Det foreligger heller ikke opplysninger om at Naturhuset av særskilte grunner bør ilegges et spesielt høyt tvangsgebyr. Markedsrådet har følgelig kommet til at det må settes ned i forhold til Forbrukerombudets vedtak, og finner at
kr 300.000 er i bedre samsvar med tidligere praksis om dette.
For øvrig tas klagen ikke til følge.

Forbrukerombudets vedtak av 2.11.99 stadfestes med den endring at tvangsgebyrets størrelse settes til kr 300.000.