MR-2000-08: Sonic Norge AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 29.11.99 etter markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1, 2 og 5 mot Sonic Norge AS og N.N.

Vedtaket har følgende ordlyd:
«1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. mfl. § 2, forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS og N.N i fremtidig markedsføring å anvende formuleringer som gir inntrykk av at mottakerne er med i en konkurranse/lotteri, eller tilhører en eksklusivt utvalgt gruppe, så lenge dette ikke medfører riktighet.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. mfl. § 5 forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS og N.N i fremtidig markedsføring å benytte konkurranser/lotterier eller annen foranstaltning der det er helt eller delvis tilfeldig hvordan deltakerne plukkes ut eller vinnerne av ulike premier eller fordeler kåres.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. mfl. § 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS og N.N i fremtidig markedsføring å tilby ulike varer eller tjenester så lenge det åpenbart ikke er samsvar mellom forbrukernes reklameskapte forventning og varenes/tjenestenes reelle kvalitet.

4. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1 og 2, forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS i fremtidig markedsføring å benytte påstanden «Dersom du kjøper alle 51 varene betaler du kun kr 798,- mens normal butikkpris er hele 6.432,-«, eller benytter andre tilsvarende påstander med samme meningsinnhold, uten å legge frem dokumentasjon for at påstanden medfører riktighet.

5. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Sonic Norge AS v/styrets leder skal betale kr 400.000 i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

6. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 100.000 i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

På vegne av Sonic Norge AS og N.N klaget advokat Tom Medalen den 22.12.99 vedtaket inn for Markedsrådet.

Saken ble behandlet i Markedsrådets møte 15.6.00. Førstekonsulent Espen Slettmyr redegjorde kort for saken på vegne av Forbrukerombudet. Klagerne ønsket ikke å møte for Markedsrådet.

Klagerne bestrider både Forbrukerombudets hjemmel til å avsi vedtaket og realitetene i vedtaket.

Forbrukerombudets vedtak er ikke tilstrekkelig begrunnet verken etter forvaltningsloven § 25 eller markedsføringsloven § 14, og dette har innvirket på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

Vedtaket er meget kortfattet, og det fremgår ikke hva Forbrukerombudet har bygget sin avgjørelse på. Det må av et vedtak som har så vidt alvorlige konsekvenser, og som innebærer tvangsgebyrer i denne størrelsesorden, kunne kreves at vedtaket er så vidt godt begrunnet at grunnlaget for vedtaket kan etterprøves.

Særlig gjelder dette i forhold til at vedtaket også er rettet mot N.N personlig. Det er ikke gitt noen begrunnelse for dette, utover en oppramsing av mulig hjemmel. Det er ikke grunnlag for å rette vedtaket mot ham personlig.

Forbrukerombudets vedtak innebærer på flere punkter uriktig lovanvendelse.

Vedtaket er utformet for generelt. Forbrukerombudet og Markedsrådet kan kun rette vedtak mot de konkrete markedsføringstiltak saken gjelder. Det vises til Løchen & Grimstads kommentarutgave til markedsføringsloven, 6. utgave, side 186, 187, 195, 196 og 200 følgende. Også reelle hensyn tilsier at det ikke kan benyttes slike generelle formuleringer om fremtidige forhold i et forbudsvedtak, fordi det vil være umulig å måle eventuelle senere markedsføringstiltak mot dette.

Når det gjelder vedtakets punkt 1, vil klagerne påpeke at de verken har hevdet eller kommer til å hevde noe om en konkurranse som ikke har medført riktighet. Punktet bygger dessuten på Forbrukerombudets egen lovtolkning, og vedtaket blir meningsløst. Det må foretas en vurdering av hva som senere gjøres.

Også punkt 2 fremstår som bygget på en antakelse om fremtidige handlinger bygget på Forbrukerombudets egen tolkning av loven. Punktet er for generelt, og det kan dessuten forekomme konkurranse eller lotteri som klagerne lovlig kan benytte.

Forbrukerombudet har videre delvis bygget sitt vedtak på uriktig faktum. Ved pakkingen av varene skjedde det en feil, slik at noen av utsendelsene hadde et uriktig innhold. Kundene ble gjort oppmerksom på dette, og feilen er senere rettet. Det må derfor legges til grunn at kundene har fått de produkter som ble bestilt.

Klagerne nedlegger slik påstand:
«1. Forbrukerombudets vedtak av 29.11.99 oppheves.

2. Sonic Norge AS og N.N tilkjennes saksomkostninger

Forbrukerombudet mottok en rekke henvendelser fra forbrukere vedrørende et markedsføringstiltak fra Det Norske Avhendingsforbund og Sonic Norge AS, som først og fremst inneholdt et budskap om at mottakeren er en av 500 personer som er utplukket til å motta et tilbud om kjøp av varer til svært lave priser.

I brev av 18.11.99 ble klagerne orientert om at markedsføringstiltaket var i strid med markedsføringsloven § 2, samt at presentasjonen av tilbudet og bruk av prispåstander reiste spørsmål etter markedsføringsloven §§ 1, 2 og 5.

Forbrukerombudet ba om svar fra klagerne senest innen 26.11.99. Det ble samtidig gjort oppmerksom på at dersom Forbrukerombudet ikke innen fristen mottok tilstrekkelig og fyldestgjørende svar, samt bekreftelse på at den omstridte markedsføringen ble stanset, ville Forbrukerombudet uten ytterligere varsel fatte forbudsvedtak med tvangsgebyr etter markedsføringslovens § 14, jf. § 16.

Forbrukerombudet har i løpet av 1999 registrert 4 forskjellige markedsføringstiltak fra Sonic Norge AS, som alle er blitt vurdert og funnet i strid med markedsføringsloven. Sonic Norge AS og N.N skulle dermed være vel orientert om markedsføringsloven og praksis etter loven.

I tillegg til den ordinære saksbehandlingen etter markedsføringsloven, så Forbrukerombudet det som nødvendig i to av sakene å politianmelde Sonic Norge AS og N.N for brudd på markedsføringsloven § 2 og straffeloven § 270. N.N er nå siktet for bedrageri.

Da Forbrukerombudet ikke mottok noen opplysninger fra klagerne som tydet på at den ulovlige markedsføringen ville opphøre, eller at det kunne fremlegges dokumentasjon for påstandene, anså Forbrukerombudet det nødvendig å fatte forbudsvedtak mot markedsføringen. Klagerne har for øvrig fortsatt ikke gitt slike opplysninger som Forbrukerombudet har bedt om.

Klagerne anfører at Forbrukerombudet ikke har gitt tilstrekkelig begrunnelse for vedtaket. Hva en begrunnelse skal inneholde, er regulert i forvaltningsloven § 25. Bestemmelsen setter for det første krav til at begrunnelsen skal vise til «de regler som vedtaket bygger på». Dersom det ikke dreier seg om en part som selv har mulighet til å finne frem til reglenes innhold, må man «gjengi innholdet av reglene eller angi den problemstilling vedtaket bygger på». For det andre skal de «faktiske forhold vedtaket bygger på» nevnes eller henvises til.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det sammen med vedtaket gitt en begrunnelse som tilfredsstiller kravene etter forvaltningsloven § 25. Det er gitt en utførlig gjennomgang av de faktiske forhold, lovbestemmelsene, samt Forbrukerombudets saksbehandling og vurdering.

Klagerne har særlig reagert på at den delen av vedtaket som er rettet mot N.N personlig, ikke er begrunnet utover det å angi hjemmelen for dette. Forbrukerombudet har i denne delen av vedtaket vist til de regler vedtaket bygger på, samt angitt de faktiske forhold vedtaket bygger på. Etter forvaltningsloven § 25 kreves det ikke at forvaltningsorganet sier hvordan reglene er tolket eller hva det er lagt vekt på under tolkningen.

Selv om det skulle foreligge mangelfull begrunnelse, vil dette ikke gi grunnlag for opphevelse av vedtaket, da den eventuelt mangelfulle begrunnelse i dette tilfellet ikke har innvirket på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.

Markedsføringslovens § 12 annet ledd ble endret ved lovendring 22. desember 1995 nr. 76, med i krafttredelse 1. januar 1996. Av bestemmelsens forarbeider fremgår det at en klargjøring av medvirkeransvaret stod sentralt. Det vises til Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 27 flg. vedrørende behovet for å ramme medvirkning så vel i relasjon til medvirkende virksomheter som personer bak slike virksomheter. Når det gjelder medvirkende personer, er det fremhevet at hensynet til en mest mulig effektiv lov tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes.

Det er spesielt fremhevet at vedtak omgås ved at det opprettes nye selskaper, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye selskapet. Videre fremgår det at bestemmelsen vil omfatte faktisk medvirkning i form av reell innflytelse når det gjelder den aktuelle markedsføring. Som eksempel på personer som vil kunne omfattes av bestemmelsen kan nevnes daglig ledere, disponenter, avdelingssjefer, markedsføringssjefer samt styremedlemmer.

Hovedregelen er at varsel skal sendes partene før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 16. Det er imidlertid adgang til å unnlate forhåndsvarsling dersom vedkommende på annen måte har «fått kjennskap til at vedtak skulle treffes» og har «hatt rimelig foranledning og tid til å uttale seg», jf. forvaltningsloven § 16 tredje ledd litra c. N.N som daglig leder for Sonic Norge AS må gjennom Forbrukerombudets brev av 18.11.99 anses for å ha fått tilstrekkelig kjennskap til at vedtak ville bli truffet dersom tilfredsstillende svar ikke var mottatt innen svarfristen.

Ethvert forbudsvedtak fra Markedsrådet og Forbrukerombudet inneholder to elementer. Det konstaterer at en handling er ulovlig, og det retter seg mot fremtiden for å forhindre at den ulovlige handlingen g jentas. Det er i tråd både med Forbrukerombudets og Markedsrådets tidligere praksis at forbudsvedtak også retter seg mot lignende handlinger som den som finnes ulovlig, for å understreke at forbudet også gjelder selv om markedsføringstiltaket endres noe uten at meningsinnholdet forandres. Det vises i denne sammenheng til Markedsrådets sak 7/98 vedrørende et lignende markedsføringstiltak fra Bellini of Norway AS og Åge B. Paulsen, samt sak 23/99 (Charlie Postordre AS og Åge B. Paulsen).

Markedsføringstiltaket gir inntrykk av at mottakeren er spesielt utplukket, og er en av 500 personer som har mottatt tilbudet.

Det heter i brevet:
«Som et ledd i dette har vi valgt ut 500 personer som har muligheten til å kjøpe varer til helt utrolige priser, og du er av disse heldige personene».

Klagerne ble orientert om at markedsføringstiltaket ville være i strid med markedsføringsloven § 5 dersom utvelgelsen av de som har mottatt tilbudet beror på tilfeldigheter.

Klagerne ble videre orientert om at selve presentasjonen av tilbudet ville bli ansett som villedende overfor forbrukerne, og av denne grunn i strid med markedsføringsloven § 2, dersom det skulle vise seg at det er flere enn 500 personer som har mottatt det aktuelle tilbudet.

For å vurdere dette, ba Forbrukerombudet om å få opplyst hvor mange som har mottatt tilbudet, samt hvilke kriterier som er brukt i utvelgelsen av mottakerne. Forbrukerombudet har ikke mottatt svar fra klagerne på disse spørsmålene.

Etter Forbrukerombudets vurdering gir markedsføringstiltaket inntrykk av at mottakerne tilbys å kjøpe produkter av god kvalitet til svært gunstig pris.

Det heter i tilbudet:
«Ja! Her har du muligheten til å gjøre århundrets varekupp. Du kan kjøpe alle disse varene for kun kr 15,64 pr. stk. Mange av disse varene har en butikkpris på kr 398,-, så her kan du spare mye penger. Dersom du kjøper alle 51 varene betaler du kun kr 798,-, mens normal butikkpris er hele kr 6.432,-«. «Dette fantastiske tilbudet bør du ikke la gå fra deg».

Det foreliggende tilfelle dreier seg om et utspekulert markedsføringskonsept. Forbrukerombudet har mottatt en rekke henvendelser fra forbrukere, som opplyser at de har mottatt helt andre og betydelig dårligere varer enn det de har bestilt. Det har også vist seg at flere av de produktene forbrukerne har mottatt ikke finnes i det aktuelle markedsføringsmaterialet. Det er således systematisk sendt feil varer til forbrukerne. Det er følgelig ikke riktig at forbrukerne med enkelte unntak har fått riktige varer, slik klagerne anfører. Dette fremgår også av et skriv utsendt fra Sonic Norge AS til de aktuelle forbrukerne, hvor det opplyses at ca. 2.500 pakker har blitt pakket feil. Kundene gis deretter anledning til å krysse av på nytt for de varer som opprinnelig ble bestilt. I tillegg opplyses det at kunden nå har blitt registrert som VIP-kunde, slik at kunden vil motta nye tilbud før andre kunder.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det i dette tilfellet et åpenbart misforhold mellom forbrukernes reklameskapte forventninger og de produktene som reelt tilbys. Markedsføringstiltaket anses således for å være villedende overfor forbrukerne, og av denne grunn i strid med markedsføringsloven § 2.

Det fremsettes blant annet følgende påstand i markedsføringen: «Dersom du kjøper alle 51 varene betaler du kun kr 798,- mens normal butikkpris er hele kr 6.432,-«.

Når det settes frem en påstand i markedsføringen, må annonsøren dokumentere riktigheten av påstanden. Forbrukerombudet og Markedsrådet har lang praksis for at det er urimelig overfor forbrukerne, og av denne grunn i strid med markedsføringsloven § 1, å benytte udokumenterte påstander i markedsføringen. På denne bakgrunn ble klagerne bedt om å legge frem tilstrekkelig dokumentasjon som viser at den aktuelle påstanden medfører riktighet. Dersom det skulle vise seg at klagerne ikke skulle ha tilstrekkelig dokumentasjon, ba Forbrukerombudet om bekreftelse på at dette eller tilsvarende utsagn ikke ville bli benyttet i eventuell fremtidig markedsføring.

Forbrukerombudet har ikke mottatt slik dokumentasjon, og heller ingen bekreftelse på at utsagnet ikke ville bli benyttet i fremtidig markedsføring.

Markedsføringstiltaket anses for å være i strid med markedsføringsloven §§ 1 og 2.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
«Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 29. november 1999 mot Sonic Norge AS og N.N stadfestes.»

Når det gjelder vedtaket mot N.N, fremgår det av saken at han ikke er varslet om at vedtak om tvangsgebyr kunne bli rettet mot ham personlig. Varselet til firmaet kan ikke anses tilstrekkelig i denne sammenheng, til tross for den nære tilknytning som foreligger. Når vedtak kan bli rettet mot medvirkere, må disse varsles særskilt om dette. Det vises til drøftelse av dette i Markedsrådets omgjøring av vedtak i sak 25/99. Forbrukerombudet har anført at det der gjaldt en person med svakere tilknytning til det firma som utførte markedsføringen, da vedkommende kun var medlem i selskapets styre. Imidlertid ble vedtaket om tvangsgebyr også omgjort i forhold til administrerende direktør i selskapet. Vedtaket blir etter dette å oppheve for så vidt gjelder N.N personlig.

De krav som stilles til begrunnelse i markedsføringslovens § 14 og forvaltningslovens § 25 er etter Markedsrådets syn oppfylt. Det kan heller ikke ses at Forbrukerombudet har lagt feilaktig faktum til grunn for sitt vedtak.

Klagerne har anført at vedtaket er for generelt utformet. I forhold til punkt 1 i vedtaket finner Markedsrådet at det ville vært fordelaktig om Forbrukerombudet i selve vedtaksteksten forbød de aktuelle formuleringer, med et tillegg om at det nedlegges forbud også mot lignende uttrykk. Slik vedtaksteksten nå fremstår, blir vedtaket forholdsvis generelt. Markedsrådet finner likevel etter en konkret vurdering ikke å ville oppheve punkt 1 av denne grunn.

Av markedsføringsmaterialet fremgår at det skal være valgt ut 500 personer som har mottatt tilbudet. Det foreligger ingen dokumentasjon for at dette er tilfelle. Markedsføringstiltaket anses derfor som villedende og i strid med markedsføringsloven § 2. Vedtaket stadfestes følgelig vedrørende dette. Imidlertid kan Markedsrådet ikke se at markedsføringsmaterialet gir uttrykk for at mottakerne har deltatt i en konkurranse eller et lotteri, og finner at den del av punkt 1 som omhandler dette må utgå.

Dette innebærer også at det ikke er samsvar mellom vedtakets punkt 2 og det markedsføringsmaterialet gir uttrykk for. I tillegg er punktet vagt og upresist, og det fremgår ikke klart hva som egentlig forbys. Etter Markedsrådets oppfatning tilsier dette at punkt 2 må oppheves.

Vedrørende vedtakets punkt 3, finner Markedsrådet at klagerne ikke har dokumentert at varene i katalogen holder den kvalitet som loves. Imidlertid er det et spørsmål om punktet likevel må oppheves på bakgrunn av for generell utforming. Markedsrådet mener at Forbrukerombudet for fremtiden bør bestrebe seg på å gjengi de forhold som det nedlegges forbud mot, slik at vedtak ikke retter seg kun mot eventuelle lignende tiltak. I foreliggende sak kunne dette vært gjort ved å referere til det aktuelle markedsføringsmateriale.

Av tidligere Markedsrådspraksis om dette bør særlig nevnes sak 23/99, der en anførsel om for generell utforming ikke førte frem, samt sak 30/99, hvor et av vedtakets punkter ble opphevet med en slik begrunnelse. Markedsrådet finner at sistnevnte sak skiller seg fra den foreliggende både i utformingen av vedtaket og i faktum. Det legges vekt på at det i mange tilfeller vil være vanskelig å være spesifikk i de tilfellene hvor motparten ikke samarbeider med oversendelse av gjenstander og lignende. Etter en konkret vurdering finner Markedsrådet at punktet kan godtas, til tross for en noe generell utforming.

Markedsrådet finner å kunne slutte seg til Forbrukerombudets vurderinger i forhold til punkt 4, og har heller ingen innvendinger mot utformingen.

Vedrørende tvangsgebyrets størrelse, legger Markedsrådet vekt på at det her dreier seg om et alvorlig brudd på regelverket. Markedsføringstiltaket fremstår som utspekulert, og berører svært mange forbrukere. Preventivhensyn, både alment og individuelt, tilsier at tvangsgebyret settes forholdsvis høyt. Markedsrådet har derfor intet å bemerke til størrelsen på tvangsgebyret overfor Sonic Norge AS, og vedtakets punkt 5 blir følgelig opprettholdt. Punkt 6 blir imidlertid som tidligere nevnt opphevet.

Klagen har ført frem for N.N, mens Sonic Norge AS` klage i hovedsak ikke har ført frem. Klagerne har krevet seg tilkjent saksomkostninger med til sammen kr 7.000, som i sin helhet er salær til advokat Medalen. Etter resultatet tilkjennes N.N saksomkostninger med kr 1.000, som etter Markedsrådets syn har vært tilstrekkelig for å få denne del av saken betryggende utført.

Avgjørelsen er enstemmig.

Klagen tas delvis til følge. Forbrukerombudets vedtak av 29.11.99 mot Sonic Norge AS stadfestes med de nevnte korrigeringer, slik at det nå lyder:

1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. markedsføringsloven § 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS i fremtidig markedsføring å anvende formuleringer som gir inntrykk av at mottakerne tilhører en eksklusivt utvalgt gruppe, så lenge dette ikke medfører riktighet.
2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. markedsføringsloven § 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS i fremtidig markedsføring å tilby ulike varer eller tjenester så lenge det åpenbart ikke er samsvar mellom forbrukernes reklameskapte forventning og varenes/tjenestenes reelle kvalitet.
3. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1 og 2, forbyr Forbrukerombudet firmaet Sonic Norge AS i fremtidig markedsføring å benytte påstanden «Dersom du kjøper alle 51 varene betaler du kun kr 798,- mens normal butikkpris er hele kr 6.432,-«, eller benytter andre tilsvarende påstander med samme meningsinnhold, uten å legge frem dokumentasjon for at påstanden medfører riktighet.
4. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Sonic Norge AS v/styrets leder skal betale kr 400.000 i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.
5. N.N tilkjennes saksomkostninger med kr 1.000.