MR-2000-11: Elkjøp Norge AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 15.12.99.

Vedtaket har følgende ordlyd:

«1) Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1 og 2, forbyr Forbrukerombudet Elkjøp Norge AS v/styrets formann i sin markedsføring å benytte pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.

2) Med hjemmel i markedsføringslovens § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Elkjøp Norge AS v/styrets formann skal betale kr 600.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var brosjyren «GIGANTFEIRING», vedlagt Aftenposten i uke 40/1999, hvor det ble fremsatt flere pristilbud hvor tilbudsprisen sammenlignes med egen førpris. I brev av 12.10.99 ba Forbrukerombudet om dokumentasjon for fire av førprisene fra to av forretningene brosjyren gjaldt.

Advokat Elizabeth Ege svarte på vegne av Elkjøp Norge AS (Elkjøp) i brev av 9.11.99.

Forbrukerombudet vurderte dokumentasjonen og varslet den 19.11.99 om at det ville bli fattet forbudsvedtak. Det ble bedt om årsregnskap og markedsføringsutgifter som bakgrunn for fastsettelse av tvangsgebyr. Da Elkjøp ikke fremskaffet den forespurte dokumentasjon, har Forbrukerombudet innhentet resultatregnskap fra Brønnøysundregistrene av eget tiltak.

Vedtak ble deretter fattet den 15.12.99. Elkjøp Norge AS ved advokat Elizabeth Ege klaget vedtaket inn for Markedsrådet den 14.01.00.

Saken ble behandlet den 8.5.00. For Elkjøp møtte advokat Elizabeth Ege, mens rådgiver Jo Gjedrem møtte for Forbrukerombudet.

Etter Elkjøps syn foreligger det mangler ved Forbrukerombudets saksbehandling.

Vedtaket er truffet uten forutgående varsel. Grunnlaget for varselet i Forbrukerombudets brev av 14.10.98 ble bestridt av Elkjøp i brev av 9.11.98, og det ble bedt om en ny vurdering og en begrunnet redegjørelse. Forbrukerombudet kom aldri med noen tilbakemelding, til tross for oppfordring om dette dersom Forbrukerombudet fastholdt sitt syn. Elkjøp tolket dette dithen at Forbrukerombudet ikke fastholdt sitt syn, og at varselet var frafalt. God forvaltningsskikk tilsier at Forbrukerombudet måtte gitt beskjed dersom man var uenig i Elkjøps syn. Elkjøp mottok heller ingen ny henvendelse fra Forbrukerombudet om opplysninger om omsetning og markedsføringsutgifter forespurt i brev av 14.10.98.

Det er ikke riktig at Forbrukerombudets brev av 19.11.99 kan anses som et varsel om forbudsvedtak. Brevet gir i så henseende kun uttrykk for at Forbrukerombudet allerede hadde besluttet å fatte vedtak.

Det er ikke korrekt at feil i saksbehandlingen ikke har virket bestemmende inn på innholdet i Forbrukerombudets vedtak. Dette fremgår av Forbrukerombudets brev av 19.11.99, hvor det legges vekt på tidligere varsel. Dette må henspille på Forbrukerombudets brev av 14.10.98. Saksbehandlingsfeilen må etter dette medføre at vedtaket kjennes ugyldig.

Subsidiært må denne feilen kunne anses som en særlig grunn som tilsier at det ikke fastsettes tvangsgebyr dersom Markedsrådet skulle finne markedsføringstiltaket i strid med markedsføringsloven §§ 1 og 2.

Videre innebærer Forbrukerombudets saksbehandling usaklig og urimelig forskjellsbehandling. For Elkjøps vedkommende har spørsmålet om eventuelt uriktige førpr iser blitt behandlet hos Forbrukerombudet ved kun to anledninger – annonsen i Bergens Tidene høsten 1998 og det foreliggende markedsføringstiltak. Andre store aktører har imidlertid benyttet uriktige førpriser i sin markedsføring uten at disse har blitt behandlet på samme måte fra Forbrukerombudets side. Denne forskjellsbehandlingen må også ses som en særlig grunn til å unnlate fastsettelse av tvangsgebyr.

Det medfører ikke riktighet at Elkjøp har vært godt orientert om hvilke krav som stilles. Det såkalte informasjonsbrevet av 4.8.99 gir ingen informasjon, men er kun en oversendelse av Markedsrådets vedtak i sak 6/99 (Bonus). Mottakeren blir selv overlatt til å tolke vedtaket. Markedsrådets vedtak er ikke, slik Forbrukerombudet hevder, en grei innføring i hvilke krav som stilles ved sammenligning med egen førpris, og kan heller ikke tas til inntekt for at Markedsrådet har vurdert eller akseptert de krav som vedtaket mot Elkjøp er grunngitt med.

Den aktuelle brosjyre var utvilsomt et landsomfattende markedsføringstiltak. Dette fremgår av teksten, der blant annet uttrykket «nordisk felleskampanje» benyttes. Den siste siden angir de Elkjøp-forretninger som befinner seg i det aktuelle utgivelsesområdet.

Elkjøp var ikke kjent med Bonus-saken da innholdet av markedsføringstiltaket ble bestemt. Brosjyren ble derfor utformet i tråd med de opplysninger Elkjøp tidligere har fått fra Forbrukerombudet. De oppgitte førprisene ble satt i henhold til den laveste pris i de tre største byene umiddelbart før annonsen skulle sendes til trykkeriet. Det ble videre undersøkt at minst tre enheter av hvert tilbudsprodukt var blitt solgt til den aktuelle førpris i det aktuelle området umiddelbart før markedsføringsmateriellet ble sendt til trykking.

Det har ikke tidligere fra Forbrukerombudets side blitt reist krav om at førprisen skal ha blitt benyttet i hele seks uker før salgstidspunktet.

Frist for innlevering av materiale til trykking er vanligvis ca. seks uker. I dette tilfellet ble innlevering foretatt tidlig på grunn av en TV-kampanje. Konkurransesituasjonen og Elkjøps prisgaranti medfører at et produkt ikke nødvendigvis vil ha samme pris i en hel seksukersperiode. Forbrukerombudet er godt kjent med dette, og har aldri tidligere hatt innsigelser mot dette.

Markedsføringstiltaket gjelder ca. 80 Elkjøp-forretninger, herunder 26 heleide. Både størrelse og omsetning varierer, og det samme gjelder for varesortimentet, som kan være betydelig i de store forretningene. Det er ingen automatikk i at samtlige forretninger har solgt de samme produkter i samme periode, selv om de har vært frembudt for salg. Salg er avhengig av etterspørsel fra forbrukerne i det aktuelle distrikt. Markedsføringen av Elkjøp-butikkene foretas dels sentralt, dels lokalt.

Forbrukerombudets krav synes nå å innebære at det faktisk må ha funnet sted et visst antall salg av produktene til førprisen i samtlige forretninger omfattet av annonseringen, og videre at førprisen har vært benyttet i hele seksukersperioden forut for annonseringstidspunktet. Disse kravene er uriktige og urimelige. Det vises til Markedsrådets uttalelser i sak 3/82 om tidsbegrensede tilbud.

Kravene til antall solgte enheter er ikke i tråd med hva som er representativt og normalt innen bransjen. Produktene vedtaket gjelder er kapitalvarer. Forholdet er ikke slik at det i en seksukersperiode selges et betydelig antall av hvert eneste produkt innen alle de produkttyper Elkjøp tilbyr. Forbrukerombudet viser manglende forståelse for hva som er representativt når de anser Elkjøp Lørenskogs 4 og 2 salg av henholdsvis Whirlpool AWZ555 tørketrommel og Sony KV29X5 29″ stereo-TV ikke å være tilstrekkelig for å etablere reell førpris.

Det er videre uriktig og urimelig at Forbrukerombudet krever faktisk salg i alle forretningene omfattet av markedsføringstiltaket. Det må være tilstrekkelig at produktene er frembudt for salg til førprisen. Når det gjelder markedsføring til et helt område, må det i alle fall være tilstrekkelig at det foreligger salg til førprisen i enkelte av forretningene. For de øvrige utsalgsstedenes vedkommende må det være nok om det dokumenteres at varen var tilgjengelig.

Forskjellen i forretningenes størrelse må gis relevans i vurderingen vedrørende salg av tørketrommelen og TV-apparatet. At ingen kunde hos Elkjøp Vinterbro ville kjøpe produktene til førprisen i seksukersperioden, er ikke ensbetydende med at førprisen er uriktig eller villedende. Det bør påpekes at det foreliggende tiltak skiller seg fra Bonus-saken, ved at Bonus kun hadde én forretning i hvert område.

Det kan videre ikke kreves at førpris skal være benyttet i hele seksukersperioden før salget. Et slikt krav vil være i strid med Markedsrådets praksis. Konkurransesituasjonen i bransjen gjør at prisene ikke nødvendigvis er statiske i seks uker. Det etableres nye priser oftere, noe forbrukerne formodes å være kjent med, og tjent med. Med prisgaranti har Elkjøp ikke annet valg enn å endre prisene ofte. Det må være tilstrekkelig at varen har vært solgt til den opplyste førprisen, alternativt frembudt for salg i mindre forretninger, i tiden nær opptil realisasjonstidspunktet. Ettersom prisene varierer, er det heller ikke grunnlag for å kreve at en vesentlig del av salget skal ha foregått til førprisen.

Dokumentasjonen for AEG 64309 vaskemaskin viser at prisen varierte i seksukersperioden, og den viser at det var etablert ny pris uken før salget.

Det ene salget av Sony KV29X5 29″ stereo-TV på Lørenskog til kr 5.895,- er et tilfelle der Elkjøp på grunn av sin prisgaranti måtte ta samme pris på varen som et konkurrerende firma opererte med. Salget på Vinterbro til kr 4.795,- dreier seg om en garantisak, men viser at TV-apparatet var til salgs i denne forretningen på det aktuelle tidspunkt. Omsetningen i Sandvika av denne varen viser at 3 salg ikke kan anses som et lite salgsvolum. Når det er så vidt få salg i de store forretningene, vil det være urimelig å kreve at også Vinterbro-forretningen må ha hatt salg av varen.

Når det gjelder tilbudet om Siemens XPERT8520, gjaldt tilbudet PC og 15″ skjerm. Kjøperne i seksukersperioden valgte imidlertid alternative skjermer, noe som medførte prisforskjeller. Førprisen kan likevel ikke anses uriktig og villedende, fordi prisen på PC`en alene i perioden var på kr 9.550,-. Med 15″ skjerm ville prisen vært overensstemmende med den opplyste førprisen.

I forretningen på Lørenskog ble det solgt 4 Whirlpool AWZ555 tørketromler for kr 5.195,-, og prisen ble holdt i hele perioden. Dette må være tilstrekkelig. På Vinterbro ble maskinen solgt henholdsvis med personalrabatt og som B-vare. B-vareprisen tilsier imidlertid at prisen lå over førprisen. I Sandvika forelå det en rekke salg, de fleste over den benyttede førprisen.

Forbrukerombudet anfører at det i bransjen foreligger en utstrakt bruk av salgsmarkedsføring s om ofte medfører bruk av førpriser som ikke er reelle. På grunn av lave priser, kan mesteparten av Elkjøps tiltak være fullprismarkedsføring, slik at Elkjøp kun har 3 realisasjoner i året. For øvrig dreier det seg om kampanjer og andre markedsføringsaktiviteter. Andre aktørers utstrakte bruk av salgsmarkedsføring må være uvedkommende i foreliggende sak.

Forbrukerombudets vedtak kreves opphevet både på grunn av feil ved Forbrukerombudets saksbehandling, og fordi markedsføringstiltaket ikke er i strid med markedsføringsloven §§ 1 eller 2. Dersom vedtaket skulle bli opprettholdt, må tvangsgebyret bortfalle av grunner som nevnt overfor. Det må legges vekt på at Elkjøp ikke var kjent med Bonus-saken da tiltaket ble iverksatt, og at nevnte sak dreier seg om et annet forhold. Det vises dessuten til Markedsrådets sak 7/96 (Diners/Statoil), der Markedsrådet fant saken tvilsom og unnlot å ilegge tvangsgebyr.

Klageren nedlegger slik påstand:

«Prinsipalt:
Forbrukerombudets vedtak av 15.12.99 oppheves.

Subsidiært:
Pkt. 2 i Forbrukerombudets vedtak av 15.12.99 oppheves.

I begge tilfelle:
Elkjøp Norge AS tilkjennes sakens omkostninger.»

Elkjøp Norge AS anfører at det foreligger mangler ved Forbrukerombudets saksbehandling. Dette er ikke riktig.

Elkjøp har ikke blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Forbrukerombudet har tvert imot tatt særlig hensyn til likebehandling. En rekke av forretningene i denne bransjen har blitt fulgt opp i en samlet, systematisk behandling. Enkelte forretninger har kommet med senere, og har derfor ikke kommet like langt i saksbehandlingen. I noen av sakene er forbudsvedtak fattet, mens dette er under vurdering i andre. Én forretning har dokumentert sine påstander, mens en annen har erklært at de aktuelle påstander ikke vil bli benyttet igjen før dokumentasjon kan fremlegges.

Elkjøp anfører at Forbrukerombudets krav både når det gjelder antall og periode ikke er i tråd med hva som er normalt og representativt i Elkjøps bransje. Kravene som stilles til Elkjøps markedsføring er de samme som gjøres gjeldende i forhold til hele bransjen.

Etter lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av 10. feb. 1967 (forvaltningsloven) § 16, skal part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, varsles før vedtaket treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere frist.

Elkjøp kan ikke bli hørt med at det ikke er sendt tilstrekkelig varsel. Firmaet ble først varslet i Forbrukerombudets brev av 14.10.98. At Forbrukerombudet ikke kommenterte anførslene mot varselet, betyr ikke at Elkjøp kunne se bort fra dette og fortsette den ulovlige markedsføringen. Videre har det senere blitt klargjort for Elkjøp hvilke krav som stilles, deriblant ved oversendelse den 4.8.99 av vedtak i Markedsrådets sak 6/99 vedrørende Bonus.

Nytt varsel ble sendt da det i brev av 12.10.99 ble bedt om dokumentasjon for benyttede førpriser. Elkjøp ble i tillegg varslet i Forbrukerombudets brev av 19.11.99. Det er ikke riktig at sistnevnte brev kun var av informerende art. Brevet gir uttrykk for at det dreier seg om et varsel, og det gis anledning for Elkjøp til å uttale seg. Varselet oppfyller på selvstendig grunnlag kravene etter forvaltningslovens § 16. Som i brevet av 14.10.98, dreide det seg også her om bruk av førpriser.

Etter forvaltningslovens § 41, om virkningen av feil ved behandlingsmåten, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Dersom det mot formodning skulle være mangler ved Forbrukerombudets varsler, har dette uansett ikke virket bestemmende inn på innholdet av forbudsvedtaket.

Elkjøp burde, i motsetning til hva selskapet anfører, være meget godt orientert om kravene ved bruk av førpris. Selskapet har over lengre tid mottatt flere brev fra Forbrukerombudet om disse spørsmålene, og har flere ganger mottatt Forbrukerombudets orientering om prisopplysninger. Det kan også nevnes at selskapet gjennom sin advokat har klaget svært aktivt på konkurrerende selskapers bruk av bl.a. førpriser. Selskapet har, i likhet med andre selskaper i bransjen, mottatt kopi av og orientering om Forbrukerombudets vedtak mot Bonus AS og Markedsrådets vedtak i saken. Dette er et eksempel på at Forbrukerombudet har lagt vekt på informasjon og åpenhet i forhold til arbeidet med salgsmarkedsføring og førpriser i brune/hvitevarebransjen. Brevet forklarer hvordan arbeidet foregår og hvilke sanksjoner som er blitt benyttet. Det opplyses endog at det vil bedt om dokumentasjon for førpriser «om ikke alt for lenge».

Elkjøp er på denne bakgrunn vel informert om og har hatt mulighet til å innrette seg etter Markedsrådets og Forbrukerombudets praksis.

Det følger av langvarig praksis etter markedsføringsloven at det vil være villedende og i strid med markedsføringsloven § 2 å sammenligne med førpriser som ikke er reelle, og at det vil være urimelig overfor forbruker og i strid med markedsføringsloven § 1 å benytte førpriser som det ikke kan fremlegges dokumentasjon for er reelle.

For at en førpris skal være reell, må det dreie seg om egen førpris i forretningen. I tillegg må prisen gjelde samme vare, og det må være en etablert førpris. Det siste innebærer at varen må være solgt i et visst antall til prisen i perioden like før salget. Ved markedsføring som gjelder flere butikker, må førprisen være reell i alle forretningene. Dette innebærer at før- og salgsprisene må være de samme i alle forretningene. Alternativt må det gis tydelig uttrykk for unntakene.

Etter Forbrukerombudets praksis innebærer dette at varene må være solgt for førprisen i perioden før salget i alle forretningene som omfattes av markedsføringen. Markedsføring med førpriser vil gi forbrukeren en berettiget forventning om at prisavslaget er reelt også i hans «lokale» forretning dersom det ikke er gjort unntak. Dersom varen i denne forretningen før salget har vært solgt for en lavere pris enn den oppgitte, eller ikke i det hele tatt, vil prisinformasjonen virke villedende. Det har også betydning at det innen ett markedsområde kan foreligge prisforskjeller. Dersom én forretning er sterkt presset på pris av en konkurrent som ligger like i nærheten, vil prisnivået ofte ligge lavere enn hos en annen forretning i samme kjede som ikke er i en slik konkurransesituasjon. Det vil da virke villedende dersom førpriser fra sistnevnte forretning skal kunne brukes i markedsføring også for butikken med lavere prisnivå.

I den aktuelle brosjyren er 8 forretninger i Oslo-området angitt på baksiden. Forbrukerombudet oppfattet det slik at brosjyren gjaldt for disse forretningene, og ba om dokumentasjon fra to av disse. Elkjøp har senere opplyst at den aktuelle brosjyren er en del av et landsomfattende markedsføringstiltak. Med den utformingen brosjyren e r gitt, må den imidlertid behandles som å gjelde for Oslo-området. Forbrukerombudet har ikke behandlet eventuelle lignende brosjyrer som er distribuert andre steder i landet. Hvorvidt markedsføringen gjelder 80 Elkjøp-forretninger i hele landet, er irrelevant for de som mottar en brosjyre utformet som om pristilbudene gjelder i Oslo-området. Det har videre blitt klart at brosjyren oppgir forskjellige priser fra ett område til et annet. Ettersom nåprisene kan endres, må det også være mulig å endre førprisene.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil den aktuelle brosjyren være villedende dersom ikke førprisene var reelle i alle de 8 forretningene oppgitt på brosjyrens bakside. Dokumentasjonskravet ble imidlertid begrenset til to forretninger av hensiktsmessighetsgrunner.

Elkjøp hevder at Forbrukerombudet tidligere har gitt opplysning om at det ved landsdekkende markedsføring er tilstrekkelig å undersøke førprisen i de tre største byene, og at det er solgt minst 3 enheter av hvert tilbudsprodukt for førprisen i disse områdene. Dette er ikke riktig. Forbrukerombudet har imidlertid godtatt at en i landsdekkende markedsføring, hvor prisnivået varierer, oppgir den laveste førprisen som har vært benyttet. Praktisk sett vil det da være tilstrekkelig å undersøke markedsområdene med lavest pris. Dette er tradisjonelt de tre største byene. Dette betyr imidlertid ikke at de aktuelle produktene ikke trenger å ha vært omsatt for en pris lik eller høyere enn førprisen i forretningene markedsføringen gjelder.

Hvis en skulle legge til grunn den praksis Elkjøp hevder Forbrukerombudet har godtatt, vil et salg på til sammen 9 enheter, i de områdene omsetningen er størst, være tilstrekkelig til å etablere en reell førpris i ca. 80 Elkjøp-forretninger over hele landet. Etter Forbrukerombudets syn vil en slik prissammenligning være klart villedende.

Elkjøp anfører at selskapets egen prisgaranti medfører at selskapet må svare på konkurrentenes eventuelle prisavslag, og at dette, sammen med forskjeller i konkurransesituasjon og omsetning, gjør det vanskelig å angi riktige førpriser. Dersom Elkjøp ikke kan angi riktige førpriser i sin markedsføring p.g.a. slike forhold, er alternativet å unnlate å benytte slik markedsføring inntil selskapet eventuelt er i stand til å fylle kravene. Dette må gjelde både markedsføring som gjelder flere butikker i ett markedsområde og landsdekkende tiltak.

Å innta tydelig informasjon om forskjeller i prisnivå o.l. i markedsføring som gjelder flere butikker og forskjellige markedsområder, vil eventuelt kunne veie opp en villedende effekt. Den aktuelle brosjyren inneholder imidlertid ikke slik informasjon.

Når Elkjøp nå anfører at det må være tilstrekkelig at varen er frembudt for salg til førprisen, er dette i strid med Markedsrådets praksis om at førpris bare må brukes som sammenligningspris dersom dette er en pris som varen reelt har vært solgt for i vedkommende forretning før realisasjonen. Praksisen strekker seg tilbake til sak 15/75, som gjaldt villedende prisopplysninger bl.a. innen Elkjøps egen bransje. Det kan videre vises til sak 1/82 hvor Markedsrådet i en sak som dreide seg om håndknyttede tepper uttalte: «Det foreligger i dette tilfelle ingen «førpris» som varene faktisk har vært solgt for. Det er dermed ikke grunnlag for noen reell prissammenligning.» Det kan videre vises til sak 3/82 som gjaldt spørsmål om veiledende pris som sammenligningspris, hvor det også fremholdes et krav om konkret omsetning til sammenligningsprisen for at den skal kunne anses reell.

I sak 6/99 (Bonus), som gjelder et firma i samme bransje, uttaler Markedsrådet om kravene ved bruk av førpris bl.a.: «Markedsrådet finner videre at produktene må være solgt i forretningen i den senere tid, (…)» og «Vedrørende hvilket antall produkter som må være solgt, slutter Markedsrådet seg til Forbrukerombudets standpunkt om at det vil variere etter hva slags produkt det dreier seg om.»

Kravet om at varen virkelig har vært omsatt for sammenligningsprisen må på denne bakgrunn anses som sikker og velprøvd praksis. At uttrykket «førpris» betyr den pris annonsøren selv har tatt for varen tidligere, er etter Forbrukerombudets syn også fast innarbeidet både i klagerens bransje, i andre bransjer så vel som hos forbrukerne. Sammenligning med priser som varen har vært tilbudt for i forretningen, men som ingen har ønsket å kjøpe varen for, vil virke villedende og kunne gjøre det meget enkelt å manipulere med ikke reelle sammenligningspriser.

Forbrukerombudet har da også i mange år fremholdt dette kravet. Det kan bl.a. vises til at dette er inntatt i Forbrukerombudets orientering om praksis vedrørende prisopplysninger, jf. punktene 3.2 og 3.3. Orienteringen sendes rutinemessig med brev hvor dette er aktuelt. Dette styrker forutberegneligheten og tilgjengeligheten av regelverket.

Det må etter Forbrukerombudets praksis være tale om en etablert førpris. Varen må virkelig være solgt for førprisen og i et visst omfang. Kravet til antall solgte enheter vil variere avhengig av om det er tale om kapitalvarer, som for eksempel et flygel, eller masseproduserte varer som kaffetraktere. Forbrukerombudet har i en del sammenhenger lagt til grunn at under 3 solgte eksemplarer neppe vil kunne anses å ha etablert en pris. Dette vil imidlertid kunne variere etter varetype, pris og lignende. Markedsrådet ga sistnevnte standpunkt sin tilslutning i sak 6/99. Innklagede har gjennom sine dataregistreringer mulighet til å undersøke førprisene, og det kan ikke unnskyldes når firmaet feiler her.

Markedsføringen innen klagers bransje fokuserer i meget stor utstrekning på ulike tilbud, salg og reduserte priser, mens markedsføring til full pris synes å være unntaket. Dette kan tyde på at det reelle prisnivået for mange varer er tilbudsprisen, og ikke angitte førpriser. Dersom det i periodene med full pris selges sammenligningsmessig meget få eksemplarer, og hoveddelen av salget foregår til tilbudspris i salgsperiodene, vil prissammenligningen i markedsføringen meget lett gi et villedende inntrykk av prisnivået, jf. markedsføringslovens § 2. Etter Forbrukerombudets syn bør det derfor også stilles et krav om at en ikke uvesentlig andel av antall enheter må omsettes til den aktuelle førpris for at denne kan anses etablert og reell. Dette i motsetning til Elkjøps forståelse av at 9 salg i tre markedsområder skal kunne etablere førpris i 80 forretninger over hele landet.

Det er i denne sammenheng relevant å se hen til kravene ved bruk av sammenligning med veiledende pris. For at en veiledende pris kan anses reell, har Markedsrådet i sak 3/82 lagt til grunn nettopp et krav om at en ikke uvesentlig del av omsetningen foregår til veiledende pris. Forbrukerombudet har tolket dette slik at minst en tredjedel av omsetningen innen markedsområdet må skje til veiledende pris. Etter Forbrukerombudets syn må et lignende krav også kunne stilles i vurd eringen av hvorvidt en førpris kan anses reell. Dersom antall enheter solgt i en tilbudsperiode er vesentlig høyere enn det antall som ble solgt til førprisen, vil det i realiteten relativt raskt bli etablert et nytt og lavere prisnivå. Sammenligning med tidligere førpriser vil da måtte anses villedende.

Den førpris som oppgis, må være den pris forretningen har solgt varen for i perioden umiddelbart før salget er iverksatt. I vurderingen av dokumentasjonen legges det til grunn at priser som er benyttet tidligere enn seks uker før salget starter, ikke kan anses som reelle førpriser. Markedsrådet uttalte i sak 6/99 at en ikke hadde innvendinger mot at Forbrukerombudet innførte en praksis med en slik tidsperiode.

I utgangspunktet antar Forbrukerombudet at førprisen bør være holdt i hele seksukersperioden det bes om dokumentasjon for. En kan imidlertid ikke se bort fra at for eksempel et stort antall salg i en kortere periode umiddelbart før realisasjonen vil kunne være tilstrekkelig. Dersom varene i seksukersperioden er solgt for varierende priser, må man etter Forbrukerombudets syn imidlertid oppgi laveste førpris. Det kan ikke være anledning til å legge siste prisoppgang til grunn for valg av førpris.

Elkjøp anfører også at en trykketid på seks uker for denne typen materiale gjør det vanskelig å angi riktige førpriser. Forbrukerombudet vil til dette kommentere at Elkjøp selv bestemmer hvilke priser varene selges for, også i seksukersperioden før salget.

Forbrukerombudet ba om dokumentasjon for fire førpriser fra Elkjøp Stormarked Lørenskog og Elkjøp Stormarked Vinterbro, som er to av de åtte forretningene listet opp på brosjyrens bakside.

AEG 64309 vaskemaskin, som tilbys for kr 5.790,-, er sammenlignet med en førpris på kr 7.790,- i brosjyren. Det er fremlagt dokumentasjon for 25 salg i de to forretningene i seksukersperioden. Dersom man legger til miljøgebyr på kr 200,- er produktet solgt 18 ganger for kr 5.795,-, 1 gang for kr 5.990,-, 2 ganger for kr 6.495,- samt 1 gang for kr 6.795,-. Produktet er også solgt 3 ganger for kr 7.795,-, henholdsvis 2 ganger på Vinterbro og 1 gang på Lørenskog.

Etter Forbrukerombudets vurdering er ikke henholdsvis ett og to salg tilstrekkelig for å etablere en reell førpris. Prisen benyttet i seksukersperioden før salget har i overveiende grad vært langt lavere enn den som er oppgitt i brosjyren.

Whirlpool AWZ555 tørketrommel er tilbudt for kr 3.990,- og angitt med en førpris på kr 4.990,-. Dokumentasjonen viser at produktet medregnet miljøgebyr er solgt 4 ganger i forretningen på Lørenskog for kr 5.195,-. I forretningen på Vinterbro er produktet solgt 2 ganger for henholdsvis kr 4.300,- og kr 3.815,-.

De to salgene på Vinterbro som ligger under den angitte førprisen, forklares fra Elkjøps side med at det dreier seg om henholdsvis salg av en B-vare og medarbeiderrabatt. Det er uansett ikke dokumentert at kr 4.990,- var en etablert og reell førpris for produktet i forretningen på Vinterbro. Kun 4 salg til en pris høyere enn den angitte på Lørenskog er etter Forbrukerombudets syn helt på grensen for hva som kan anses å etablere en reell førpris i denne forretningen. Dette får imidlertid ikke avgjørende betydning da kravet til reell førpris ikke er oppfylt for forretningen på Vinterbro.

Sony KV29X5 29″ stereo-TV er tilbudt for kr 4.990,- og oppgitt med en førpris på kr 6.990,-. Dokumentasjonen viser at produktet er solgt 2 ganger for kr 7.498,-, henholdsvis 9.9.99 og 14.9.99 og 1 gang den 13.9.99 for kr 5.895,- i forretningen på Lørenskog. Det er foretatt 1 salg i forretningen på Vinterbro for kr 4.795,-.

Elkjøp opplyser selv at det i perioden ikke har funnet sted reelt salg av produktet til førprisen i forretningen på Vinterbro. Det ene salget skal dreie seg om en reklamasjon. 2 salg over den angitte førprisen kan etter Forbrukerombudets syn neppe anses å etablere en reell førpris når det gjelder forretningen på Lørenskog. Ingen av de to forretningene har således oppfylt kravet om at førpriser skal være reelle.

Siemens XPERT8520 er tilbudt for kr 9.995,- og oppgitt med førprisen kr 11.995,-. Dokumentasjonen viser at forretningen på Vinterbro har solgt produktet 27 ganger for ca. kr 9.550,-, grovt angitt pga. varierende miljøgebyr og enkelte tilfeller med ytterligere rabatter. Videre er apparatet fra samme forretning solgt 1 gang for kr 8.550,-, 1 gang for kr 9.050,- og 4 ganger for 9.477,-. I forretningen på Lørenskog er produktet solgt 5 ganger for kr 9.650,-, 1 gang for kr 10.050,-, 4 ganger for kr 12.095,- og 1 gang for kr 14.400,-.

Elkjøp opplyser imidlertid at dokumentasjonen gjelder salg av produktet dels uten skjerm og dels med annen skjerm enn det annonserte produktet. Etter Forbrukerombudets syn gjelder førprisene på denne bakgrunn et annet produkt. Ut fra Elkjøps opplysning er det ikke fremlagt dokumentasjon som viser at Siemens XPERT8520 med 15″ skjerm, som tilbudet gjelder, har en reell førpris på kr 11.995,- som angitt i brosjyren.

Etter at saken ble brakt inn for Markedsrådet, har Elkjøp lagt frem ytterligere dokumentasjon på førpriser. Denne dokumentasjonen forelå ikke på tidspunktet for Forbrukerombudets vedtak, og har således kommet for sent i forhold til dette.

Den sist fremlagte dokumentasjon er imidlertid heller ikke tilstrekkelig til å dokumentere at bruken av førpriser er akseptabel. De fremlagte førpriser er for det første hentet fra andre forretninger enn de Forbrukerombudet hadde bedt om. Ettersom en førpris må være reell i alle butikker markedsføringstiltaket gjelder, er dokumentasjon fra andre forretninger ikke tilstrekkelig for bruk av førpriser for butikkene på Vinterbro og på Lørenskog.

Selv når Elkjøp selv valgte hvor dokumentasjonen ble hentet fra, ble det fremdeles ikke fremlagt dokumentasjon for mer enn 4 Siemens XPERT8520-maskiner, og det fremgår ikke om og i så fall hvilken skjerm som fulgte maskinene. For så vidt gjelder Sony KV29X5 29″ stereo-TV, er det lagt frem dokumentasjon for salg av 3 apparater i Sandvika. Ett av salgene skjedde til en pris under den angitte førpris.

Det er ikke lagt frem ytterligere dokumentasjon for produktet AEG 64309 vaskemaskin. Manglende dokumentasjon for dette produktet er i seg selv tilstrekkelig til å nedlegge forbud.

Når det gjelder Whirlpool AWZ555 tørketrommel, har Elkjøp lagt frem dokumentasjon for salg i forretningen i Sandvika. Ett av salgene skjedde til en pris som lå under førprisen, men salgene til førprisen må anses tilstrekkelig til å dokumentere førprisen for denne forretningen. Denne dokumentasjonen får imidlertid ikke betydning for de øvrige forretninger. Dersom salg i én forretning skal kunne dokumentere førpris for et helt markedsområde, må det stilles langt høyere krav til antall salg til førprisen.

Dokumentasjonen viser at ingen av de 4 tilfeldig utvalgte førprisene har vært etablerte og reelle i de to forretningene det ble bedt om dokumentasjon fra. Elkjøps sist fremlagte dokumentasjon endrer ikke dette, da den kun viser at én av førprisene har vært reell i én forretning. Det må antas at uriktige førpriser vil kunne påvirke etterspørselen. Det bør videre tillegges vekt at Elkjøp har vist liten vilje til å innrette seg etter regelverket.

Brosjyren er følgelig villedende og i strid med markedsføringslovens § 2. Det er ikke fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at påstandene om førprisenes størrelse er riktige. Brosjyren må på denne bakgrunn også anses urimelig og i strid med markedsføringslovens § 1.

Kravet om tvangsgebyr opprettholdes, da det ikke foreligger særlige grunner til å unnlate dette.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

«Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 15.12.99 stadfestes.»

Markedsrådet kan ikke se at det er utvist noen usaklig forskjellsbehandling i saken. At Forbrukerombudets oppfølgning ikke har kommet like langt overfor forskjellige forretninger i bransjen, innebærer i dette tilfellet ikke forskjellsbehandling. Det kan heller ikke sees at Forbrukerombudet har stilt strengere krav til Elkjøps markedsføring enn overfor andre aktører.

Når det gjelder spørsmålet om varsel, finner Markedsrådet det svært uheldig og i strid med god forvaltningsskikk, at Forbrukerombudet ikke svarte på brevet av 9.11.98 fra advokat Ege. Imidlertid er Elkjøp senere orientert om Forbrukerombudets syn, og Ombudets brev av 12.10.99 og 19.11.99 tilfredsstiller etter Markedsrådets syn kravene til varsel etter forvaltningsloven § 16 i den saken som nå er til behandling.

Dersom det skal benyttes førpris i markedsføringen, er det et krav at førprisen er reell. For å unngå at reglene omgås ved at det først benyttes en urealistisk pris som ingen vil betale, for deretter å benytte denne prisen som sammenligningsgrunnlag, må det stilles krav til hva uttrykket «reell førpris» innebærer. Utgangspunktet blir da at det må kunne dokumenteres at varen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretning markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget.

Når det gjelder hvilket antall produkter som må være solgt, vil dette kunne variere etter hva slags produkter det dreier seg om.

Førprisen må være benyttet i en periode på minst seks uker forut for salget. Det vises om dette til Markedsrådssak 6/99 – Bonus. Opplysninger om Forbrukerombudets praksis på dette punkt er også inntatt i Forbrukerombudets brosjyre «Prisopplysninger – markedsføringsloven». Dersom forskjellige priser har vært brukt, må den laveste prisen benyttes.

Dokumentasjon for salg til førprisen de siste seks uker før salget vil være tilstrekkelig til å oppfylle de krav som stilles. Priser som er eldre enn dette, vil i utgangspunktet ikke kunne benyttes. I de tilfellene hvor markedsføringsmateriellet produseres tidligere enn seks uker før salget, hevder Elkjøp at det vil være vanskelig å være sikker på at førprisen kan dokumenteres. Til dette bemerker Markedsrådet at det er opp til forretningen selv å fremby varen til førprisen i de aktuelle ukene. Imidlertid kan selskapet vanskelig garantere at det også vil bli solgt produkter til denne prisen i perioden. I slike tilfeller må det kunne godtas at dokumentasjon fremlegges fra tiden forut for seksukers perioden, såfremt det kan dokumenteres at varen også i tiden frem til salget har vært tilbudt til en pris ikke lavere enn førprisen.

Når markedsføringstiltaket gjelder for flere forretninger innen samme markedsområde, er utgangspunktet at samtlige utsalgssteder må kunne dokumentere salg av varen til førprisen. Dersom prisene har variert forretningene imellom, må laveste pris benyttes. Dersom det kan dokumenteres at det innen markedsområdet har vært benyttet et enhetlig prisnivå, må det imidlertid kunne godtas at det for enkelte forretninger ikke kan dokumenteres faktisk salg til førprisen i den aktuelle perioden. Det må da dokumenteres at varen også der tidligere er solgt for førprisen, og at varen i perioden har vært frembudt for førprisen.

Det må videre stilles krav til at en vesentlig del av omsetning av varen skjer til «vanlig pris», altså førprisen. Det vil ikke være tilstrekkelig å legge frem dokumentasjon for at produktet enkelte ganger er solgt for førprisen, dersom det selges et stort antall eksemplarer til lavere pris i forbindelse med forskjellige tilbud, kampanjer eller lignende. Dersom salg til førpris bare skjer i seksukers perioder innimellom aktiviteter med lavere pris, og størstedelen av omsetningen skjer i aktivitetsperiodene, vil det ikke dreie seg om en reell førpris. Den reelle prisen vil da være den som benyttes i salgs-/kampanjeperiodene.

Elkjøp har ikke lagt frem tilstrekkelig dokumentasjon for at disse kravene er oppfylt. Ut fra Elkjøps egne opplysninger fremgår det tvert i mot at det ikke foreligger noen fast førpris. Så lenge selskapet velger å operere med en prisgaranti som innebærer at firmaet alltid må selge varer til samme pris som konkurrentene, vil det etter Markedsrådets mening være vanskelig å etablere noen fast førpris.

Elkjøp har i saken anført at særlige grunner tilsier at dersom pkt. 1 i Forbrukerombudets vedtaket blir opprettholdt, bør pkt. 2 om tvangsgebyr likevel bortfalle. Saksbehandlingsfeil hos Forbrukerombudet er anført som ett grunnlag for dette. Anførselen om saksbehandlingsfeil har ikke ført frem, og kravet kan ikke tas til følge på dette grunnlag. Etter Markedsrådets oppfatning har saken videre ikke fremstått som spesielt tvilsom, slik at heller ikke dette tilsier unnlatelse av å ilegge tvangsgebyr. Markedsrådet har heller ingen bemerkninger til størrelsen på det tvangsgebyr som er ilagt.

Klagen har etter dette ikke ført frem. Avgjørelsen er enstemmig.