MR-2001-24: The Certin Clinic AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 17.08.2001 etter markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2, 4 og 5, mot The Certin Clinic AS og N.N.

Vedtaket hadde følgende ordlyd:
«1 Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf mfl. § 2, forbyr Forbrukerombudet firmaet The Certin Clinic AS og N.N i fremtidig markedsføring å anvende formuleringer som:

• «[Navn] vil motta vinnersjekken på kr 49.875,00»
• «[Navn] Økonomiavdelingen har gleden av å kunne sende deg en sjekk på kr 49.875,00 dersom du skriver inn til oss», «…blir du ikke bare vinneren av kr 49.875,00, men kan i tillegg innkassere ekstrapremien på kr 15.125,00.»
• «Hvorfor skulle du som vinner gi avkall på slike store pengesummer? Med en sjekk på kr 49.875,00 pluss kr 15.125,00 i tillegg kan man gjøre så mye…»eller lignende formuleringer som er egnet til å skape et inntrykk av at mottakeren har vunnet en pengepremie på kr 49.875,- pluss evt. kr 15.125,- eller annen pengepremie av betydelig verdi, så lenge dette ikke medfører riktighet.

2 Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. mfl. § 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet The Certin Clinic AS og N.N å anvende formuleringer som:

• «Gratulerer, [navn]»
• «Dette brevet er adressert til: [navn]»
• «..deltakerkupongen din med det eneste vinnernummeret for hovedpremien…»eller lignende formuleringer som gir inntrykk av at mottakerne tilhører en eksklusivt utvalgt gruppe, så lenge dette ikke medfører riktighet.

3 Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf mfl. § 4, forbyr Forbrukerombudet firmaet The Certin Clinic AS og N.N i fremtidig markedsføring å benytte et markedsføringskonsept i «årskonkurransen» eller andre markedsføringstiltak hvor adressatene tilbys en pengepremie eller lignende tilleggsytelse uten naturlig sammenheng med hovedytelsen, uten at det i tilknytning til tilbudet om tilleggsytelsen fremgår klart at man også kan motta denne uten å bestille andre varer.

4 Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. mfl. § 5 forbyr Forbrukerombudet firmaet The Certin Clinic AS og N.N i fremtidig markedsføring å iverksette konkurranser som «årskonkurransen», eller tilsvarende konkurranse/utlodning der det er, eller fremstår som, helt eller delvis tilfeldig hvordan vinnerne kåres.

5 Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at The Certin Clinic AS v/styrets leder skal betale kr 600.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

6 Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 200.000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var et markedsføringstiltak fra The Certin Clinic som Forbrukerombudet i brev av 25.07.2001 anførte var i strid med markedsføringsloven. Det ble i brevet anmodet om straks å stanse all videre distribusjon av det aktuelle markedsføringstiltaket, samt varslet om at forbudsvedtak ville bli fattet uten ytterligere varsel så snart fristen til å legge frem dokumentasjon var utløpt. N.N ble i eget brev varslet om at et eventuelt vedtak også ville bli rettet mot ham personlig.

Advokat Tom E. Medalen opplyste i brev av 06.08.2001 at distribusjonen av det aktuelle markedsføringstiltaket var stanset.

Til tross for dette fattet Forbrukerombudet forbudsvedtak den 17.08.2001. På vegne av The Certin Clinic AS og N.N klaget advokat Tom E. Medalen Forbrukerombudets vedtak av 17.08.2001 inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 12.09.2001. Behandlingen av saken fant sted den 22.10.2001. Rådgiver Espen Sletmyr hos Forbrukerombudet gjorde rede for saken.

Forbrukerombudet har mottatt 86 skriftlige og flere hundre muntlige klager fra forbrukere vedrørende det aktuelle markedsføringstiltaket fra The Certin Clinic AS.

Forbrukerombudet har gjentatte ganger orientert de innklagede om de krav som, i henhold til markedsføringsloven, stilles til markedsføringen. De skulle således være svært godt kjent med hvor grensene går for denne type markedsføring. Senest den 19.06.2001 sendte Forbrukerombudet brev til firmaet vedrørende et annet markedsføringstiltak av samme karakter som i denne saken, med varsel om at forbudsvedtak ville bli fattet dersom den lovstridige markedsføringen ikke opphørte.

Til tross for dette valgte firmaet å sende ut et nytt lovstridig markedsføringstiltak.

Det er ikke avgjørende for Forbrukerombudets vedtakskompetanse at The Certin Clinic i dette tilfellet har uttalt at de vil stanse den lovstridige markedsføringen. Firmaet sender ut sine markedsføringstiltak i én bolk, slik at senere stansning ikke vil være mulig. Forbrukerombudet har også tidligere mottatt bekreftelser fra klagerne om at de vil stanse den ulovlige markedsføringen, uten at dette er blitt fulgt opp i praksis. Dette tiltaket var det tredje klagerne sendte ut i 2001 av denne karakter, og de har ikke bekreftet å ville innrette seg etter Forbrukerombudets krav i fremtidig markedsføring. Etter Forbrukerombudets mening må klagernes markedsføringstiltak ses under ett, det vil si som en fortsatt markedsføring.

På denne bakgrunn fant Forbrukerombudet at det ikke var oppnådd «frivillig ordning». Det ville også medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», jf. markedsføringsloven § 14, fordi det er fare for at klagerne vil fortsette sin åpenbart ulovlige markedsføring. Forbrukerombudet hadde således grunnlag for å fatte vedtak.

Markedsføringstiltaket gir inntrykk av at mottakeren har vunnet en pengepremie på kr 49.875,-, evt. kr 65.000,- inklusive ekstrapremie.

Dette inntrykket skapes ved at det i en egen ramme øverst i brevet heter at: «[Navn] vil motta vinnersjekken på kr 49.875,00».

Videre starter selve brevet med: «[Navn] Økonomiavdelingen har gleden av å kunne sende deg en sjekk på kr 49.875,00 (se nedenfor) dersom du skriver inn til oss», «…blir du ikke bare vinneren av kr 49.875,00, men kan i tillegg innkassere ekstrapremien på kr 15.125,00.» og «Hvorfor skulle du som vinner gi avkall på slike store pengesummer? Med en sjekk på kr 49.875,00 pluss kr 15.125,00 i tillegg kan man gjøre så mye…»

Riktignok antydes det på lappen med regler som følger med at det er snakk om et spill, der vinneren ennå ikke er kåret. Det refereres til «årskonkurransen» som arrangeres av Biotal / The Certin Clinic i samarbeid med deres datterselskaper. Inntrykket som gis gjennom markedsføringsmateriellet er imidlertid svært uklart, og det må antas at mange ikke vil oppfatte at kåringen av vinneren gjenstår, fordi formuleringene i selve brevet klart gir uttrykk for at man har vunnet en pengepremie. Det vises i denne forbindelse til MR-sak nr. 29/00, der reservasjonene kom klarere frem enn i den foreliggende sak, men der forbudsvedtaket likevel ble stadfestet.

Samtlige klagere har mottatt likelydende melding om at de har vunnet hovedpremien på kr 49.875,- pluss eventuelt kr 15.125,-.

Forbrukerombudet legger således til grunn at det ikke er riktig at mottakeren har vunnet en pengepremie av denne størrelsen, og at markedsføringstiltaket dermed er villedende og i strid med markedsføringsloven § 2, jf. punkt 1 i vedtaket. For at et tiltak skal rammes av bestemmelsen i lovens § 2, er det tilstrekkelig at det er egnet til å villede forbrukerne. Det er således ikke nødvendig at noen faktisk er blitt villedet av markedsføringen. Det vises til Innstilling fra Konkurranselovkomitéen av 12.02.1960 s. 40, der det fremgår at det ikke stilles store krav denne «egnetheten».

Markedsføringstiltaket skaper også inntrykk av at adressaten tilhører en eksklusivt utvalgt gruppe, dvs. at det er svært få som har mottatt tilbudet.

I brevet heter det flere steder: «…deltakerkupongen din med det eneste vinnernummeret for hovedpremien…». Dette gir et eksklusivt inntrykk. Videre fremheves adressatens navn flere steder i brevet, slik at det fremstår som personlig. Øverst på brevets høyre side heter det for eksempel: «Gratulerer, [navn]» og nederst på siden: «Dette brevet er adressert til: [navn]».

The Certin Clinic har opplyst at tiltaket ble sendt ut til 168.000 personer. Tiltaket må således anses for å gi et villedende inntrykk av at mottakerne er en av få som har mottatt tilbudet. Markedsføringstiltaket er på denne bakgrunn i strid med markedsføringsloven § 2, jf. punkt 2 i vedtaket.

Tilbudet om pengepremien må anses som tilgift, der hovedytelsen er produktene som tilbys for salg, blant annet lykkekløveret og helbredelsessteinene. En pengeytelse vil rammes av forbudet mot tilgift i markedsføringsloven § 4 når den mangler naturlig sammenheng med betalingen for hovedytelsen. I dette tilfellet er det klart at det ikke foreligger en slik naturlig sammenheng.

Tilbud om tilleggsytelser kan imidlertid gå klar av markedsføringsloven § 4 dersom det er mulig å få tilleggsytelsen uten å måtte kjøpe hovedytelsen. Forutsetningen for at tilbudet om pengepremien skal kunne betraktes som et selvstendig tilbud og dermed gå klar av lovens § 4, er at det fremgår på en tilstrekkelig tydelig måte av tilbudet at det ikke er knyttet noen kjøpeplikt til deltakelsen. Det er ikke tilstrekkelig å opplyse om den separate bestillingsmuligheten på bestillingskupongen. Det må fremgå tydelig i tilknytning til tilbudet at produktet kan bestilles separat. Det vises her til MR-sakene nr. 4/94 og 12/96.

Formuleringene på forsiden av brevet gir inntrykk av at tilbudet om pengepremien forutsetter at mottakeren bestiller andre varer.

Det heter i brevet: » I tillegg gir vi deg en ekte HiFi i premie, dersom du bestiller innen de neste 7 dagene. Selvfølgelig blir pengepremiekravet ditt automatisk lagt sammen med bestillingen din.» «Je g ser fram til å motta et premiekrav og en bestilling fra deg raskt.» Det fremgår ikke klart nok at man kan motta pengepremien uten å bestille noe. På en av lappene som følger med brevet heter det at konkurransen er «uten kjøpetvang». Det må imidlertid antas at svært mange av mottakerne ikke vil oppfatte dette.

Markedsføringstiltaket er derfor i strid med markedsføringsloven § 4, jf. punkt 3 i vedtaket.

I brevet heter det: «Fredag kl. 15.45: Det er avgjort at kontantpremien fra Biotal vil bli gitt følgende hovedpremienummer: G-451550 kun for [navn]». Videre refereres det til at dette er et spill «innenfor rammene av årskonkurransen».

På lappen med regler som følger med brevet, heter det i punkt 3: «Vinnernummeret til hovedpremien og dermed vinneren vil bli trukket ut under notarialoppsyn.»

Det sies med andre ord eksplisitt at utvelgelsen av vinneren skjer ved trekning, og at den dermed er tilfeldig. Om det rent faktisk foreligger en reell konkurranse eller ikke, vil ikke være avgjørende for vurderingen etter markedsføringsloven § 5, så lenge det er dette inntrykket som skapes. Det vises blant annet til MR-sakene nr. 22/00 og 29/00.

Markedsføringstiltaket er derfor i strid med markedsføringsloven § 5, jf. punkt 4 i vedtaket.

Når det gjelder tvangsgebyrets størrelse, er prevensjon det sentrale siktemålet. Det vises det til Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21, der det fremgår et konkret skjønn skal utøves. Det skal legges vekt på adressatens økonomiske stilling, men fordi det aktuelle markedsføringstiltaket er utspekulert, berører mange forbrukere, og fordi det er vist manglende vilje til å rette seg etter Forbrukerombudets krav, er gebyret satt forholdsvis høyt. Forbrukerombudet viser i denne forbindelse til dom av 28.06.2000 fra Asker og Bærum herredsrett og MR-sak nr. 22/00. Det er innhentet foretaksopplysninger fra Brønnøysundregistrene.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
«Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2001 mot The Certin Clinic AS og N.N stadfestes.»

Det bestrides at Forbrukerombudet hadde kompetanse til å avsi forbudsvedtak i medhold av markedsføringsloven § 14. Klagerne kan ikke se at noen av vilkårene er til stede, idet det åpenbart var oppnådd en frivillig ordning i saken. Det vises i denne forbindelse til brev av 06.08.2001 til Forbrukerombudet, der man retter seg etter Forbrukerombudets instruksjoner og forutsetter at forbudsvedtak ikke avsies. Da slikt vedtak likevel ble fattet, burde klagerne fått et varsel og anledning til å komme med ytterligere bemerkninger.

I tillegg kommer at det ikke på et tidligere tidspunkt er rettet forbudsvedtak mot klagerne, og at ingen av dem tidligere har sendt ut identiske markedsføringstiltak.

Det forelå heller ikke «noen ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», fordi et senere vedtak overhodet ikke ville fått noen betydning. Forbrukerombudet har gått langt utenfor sin kompetanse, hvilket medfører at vedtaket må oppheves.

Klagerne bestrider også Forbrukerombudets påstand om tidligere erfaringer med dem, og hevder at de alltid har stanset de få markedsføringstiltak man har blitt tilskrevet om fra Forbrukerombudets side, uten at dette innebar at man var enig i Forbrukerombudets lovforståelse. Forbrukerombudets feilaktige oppfatning må ha hatt betydning for vedtaket, noe som innebærer en klar saksbehandlingsfeil som må medføre at forbudsvedtaket oppheves.

Markedsføringstiltaket er sendt ut til 168.000 personer, hvorav kun 86 har klaget til Forbrukerombudet – et forsvinnende lite antall. Praktisk talt alle de øvrige mottakerne må ha forstått at man ikke har vunnet på den måte Forbrukerombudet legger til grunn. I motsatt fall ville de ha reist sivilrettslig krav om å få utbetalt pengepremien. Det er heller ikke dokumentert at de 86 klagene gjelder spørsmålet om pengepremier eller andre forhold.

Hele markedsføringstiltaket sett under ett, og lest i sin helhet uten bruk av løsrevne sitater, gjør at mottakeren vil forstå at det dreier seg om et spill, noe som medfører at ikke samtlige mottakere av tiltaket kan vinne de nevnte beløp. Forbrukerombudets tolkning av tiltakets innhold er subjektiv og åpenbart i strid med den forståelse mottakerne har.

Markedsføringstiltaket skaper heller ikke noe inntrykk av at adressaten tilhører en eksklusivt utvalgt gruppe, idet det ikke noe sted i tiltaket fremgår at det er sendt til noen få personer. Dog er 168.000 personer ikke noe spesielt høyt antall i denne sammenheng, og det er således klart at det er foretatt en utvelgelse av hvem som får tilsendt markedsføringstiltaket.

Navn og adresse på mottakerne brukes jevnlig både av postordreselskaper og en rekke andre som bedriver markedsføring eller andre former for skriftlige henvendelser til privatpersoner og firmaer, slik som for eksempel ideelle organisasjoner og eiendomsmeglertjenester. Dette er blitt vanlig på grunn av enkle tekniske løsninger, og er ikke i seg selv kritikkverdig.

Hvis man ser markedsføringstiltaket under ett, herunder dets totale innhold og papirkvaliteten, er det ingen mottakere som anser tiltaket som særlig eksklusivt i noen betydning av ordet. Tiltaket er således ikke i strid med markedsføringsloven § 2, jf. punkt 2 i vedtaket.

Når det gjelder spørsmålet om tilgift, hevder klagerne at det med all tydelighet og i tilstrekkelig grad fremgår at produkter kan bestilles separat, og at man kan motta pengepremien uten å bestille andre produkter. Formuleringen «uten kjøpetvang» som er tatt inn i tiltaket, kan vanskelig misforstås, og er den sterkeste og mest klargjørende formulering som kan brukes overfor forbrukere i denne forbindelse. Det er således gjort betydelige anstrengelser for at misforståelser ikke skal kunne oppstå. Det vises også til det lave antall klager, som innebærer at de fleste av mottakerne har forstått tilbudets reelle innhold.

Utlodningen er ikke i strid med markedsføringsloven § 5, som ikke kan tolkes så vidt innskrenkende som at man ikke kan ha premier ved utsendelse når disse er uten kjøpetvang. Det er ingen direkte sammenheng og ingen nødvendighet for å kunne få premie at man kjøper produkter, og det er dermed ikke en nødvendig sammenheng mellom kjøp og mulighet for å få hovedpremien. Dette innebærer at dette ikke fremmer salget av produkter i direkte grad. Vedtaket må således oppheves også på dette punkt.

Tvangsgebyrene er i alle tilfelle vesentlig for høye. Beløpene er fastsatt vilkårlig, særlig hva N.N angår. Han hadde i fjor ingen inntekt, og han har heller ingen formue. Heller ikke The Certin Clinic AS har hatt høye overskudd.

Forbrukerombudet synes utelukkende å basere seg på rent preventive betraktninger, som verken ses hjemlet i markedsføringslovens bestemmelser eller i alminnelig e prinsipper for utmåling av denne type gebyr.

Klagerne har nedlagt følgende påstand:
«Prinsipalt: Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2001 oppheves.
Subsidiært: Tvangsgebyret nedsettes vesentlig.»

Markedsrådet legger til grunn at klagerne har sendt ut tre markedsføringstiltak av lik karakter som det den foreliggende sak gjelder. Etter det Markedsrådet forstår, ble disse tiltakene sendt ut i henholdsvis mars, juni og juli 2001, hvorpå Forbrukerombudet tilskrev klagerne og påla stansning av denne markedsføringen. Forbrukerombudets pålegg i den andre av disse tre sakene var datert 19.06.2001 – det vil si ca. en måned før varsel om forbudsvedtak ble sendt klagerne vedrørende markedsføringstiltaket som er til behandling i den foreliggende sak.

Markedsrådet er på denne bakgrunn enig med Forbrukerombudet i at markedsføringstiltaket må anses som en fortsettelse av de to foregående tiltakene. Det kan således ikke ses slik at det er oppnådd «frivillig ordning» i saken, jf. markedsføringsloven § 14 første ledd første punktum. Det kan heller ikke legges til grunn at det er oppnådd «frivillig ordning» når den ansvarlige for markedsføringen tar eksplisitt forbehold med hensyn til lovligheten av denne.

Etter Markedsrådets vurdering ville det også medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», idet klagerne gjennom sin manglende etterlevelse av Forbrukerombudets pålegg har vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anvendes igjen. Dette medfører at Forbrukerombudet i henhold til markedsføringsloven § 14 hadde kompetanse til å fatte forbudsvedtak mot The Certin Clinic AS og N.N.

Markedsføringsmateriellet gir klart inntrykk av at mottakeren har vunnet pengepremien. Etter Markedsrådets mening foreligger det få reservasjoner mot dette inntrykket, og disse har liten oppmerksomhetsverdi. Det er grunn til å vise til MR-sak nr. 29/00, der slike reservasjoner kom tydeligere frem enn i den foreliggende sak. Markedsrådet har kommet til at tiltaket er villedende, og at det således er i strid med markedsføringsloven § 2.

Markedsføringstiltaket gir også et inntrykk av at det kun er få som har mottatt tilbudet om pengepremien, mens faktum er at det er sendt til 168.000 personer. Markedsrådet anser derfor markedsføringen for å være villedende, og således i strid med markedsføringsloven § 2.

Det foreligger ingen naturlig sammenheng mellom tilbudet om pengepremien og tilbudet om kjøp av produkter som lykkekløveret og helbredelsessteiner. Tilbudet om premien må derfor anses som tilgift som rammes av markedsføringsloven § 4 med mindre det fremgår på en tilstrekkelig tydelig måte at det ikke er knyttet noen kjøpeplikt til tilbudet – det vil si dersom det klart fremgår at det er mulig å få pengepremien uten å måtte kjøpe klagernes produkter, jf. MR-sakene nr. 4/94 og 12/96, der dette prinsippet ble slått fast. Selv om det av en lapp som følger markedsføringstiltaket fremgår at det ikke foreligger noen kjøpeplikt, ser Markedsrådet det slik at dette ikke er tilstrekkelig tydeliggjort, idet formuleringene på tilbudsbrevets forside forutsetter at man må bestille andre varer for å motta pengepremien. Mange vil derfor ikke oppfatte at ytelsene ikke er avhengige av hverandre. Markedsføringstiltaket er således i strid med markedsføringsloven § 4.

I den aktuelle markedsføringen sies det eksplisitt at vinneren av pengepremien skal trekkes som ledd i et spill som arrangeres innenfor rammene av en årskonkurranse. Markedsføringsloven § 5 setter forbud mot å søke fremmet salg ved å sette i verk utlodning der tilfellet helt eller delvis avgjør hvem som skal motta en premie. Markedsføringstiltaket er derfor også i strid med denne bestemmelsen. Markedsrådet viser også til MR-sakene nr. 22/00 og 29/00, der lignende konkurranser ble funnet å stride mot markedsføringsloven § 5.

I henhold til markedsføringslovens forarbeider skal det ved fastsettelsen av tvangsgebyrenes størrelse utøves et konkret skjønn. Det skal ved denne utøvelsen legges vekt på adressatens økonomiske stilling, men det primære siktemålet er preventive hensyn. Markedsrådet finner at N.Ns selvangivelse for et enkeltstående år ikke kan tillegges avgjørende vekt i denne forbindelse, og stadfester Forbrukerombudets vedtak på dette punkt.

Tvangsgebyrets størrelse er imidlertid for The Certin Clinic AS` del noe høyt i forhold til tidligere Markedsrådsavgjørelser i tilsvarende saker, eksempelvis i sakene 23/99, 30/99, 31/99 og 29/00, der tvangsgebyrene ble fastsatt til henholdsvis kr 500.000,- og kr 200.000,-. På denne bakgrunn vil Markedsrådet redusere tvangsgebyret til kr 500.000,- for The Certin Clinic AS` del.

Tvangsgebyrene er satt forholdsvis høyt, men det må legges betydelig vekt på klagernes manglende etterlevelse av Forbrukerombudets pålegg, samt på at markedsføringstiltaket er basert på et konsept som i tidligere Markedsrådsavgjørelser er funnet å stride mot markedsføringsloven. Det tillegges også vekt at tiltaket berører mange forbrukere.
For øvrig tas klagen ikke til følge. Vedtaket er enstemmig.

 

Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2001 mot The Certin Clinic AS og N.N stadfestes med den endring at tvangsgebyrets størrelse settes til kr 500.000,- i forhold til The Certin Clinic AS.