MR-2002-21: Notar AS – FO

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 06.09.2002 etter markedsføringsloven § 14, jf. §§ 1, 2 og 16, mot Notar AS.

Vedtaket hadde følgende ordlyd:
«1. Med hjemmel i mfl. § 14, jf. §§ 1 og 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Notar AS å benytte utsagnet «Kjent for å oppnå BEST PRIS!», eller tilsvarende utsagn som er egnet til å gi inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, så lenge dette ikke er dokumentert.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Notar AS skal betale kr 500 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var Notar AS` (heretter kalt Notar) bruk av utsagnet «kjent for å oppnå BEST PRIS!» i en annonse i Notar-avisen.

I brev av 05.07.2002 anførte Forbrukerombudet at bruk av dette utsagnet i markedsføring gir inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, noe som strider mot markedsføringsloven dersom selskapet ikke kunne legge fram dokumentasjon på at inntrykket medførte riktighet. Forbrukerombudet ba i brevet om slik dokumentasjon, og varslet om at Ombudet ville ha grunnlag for å fatte vedtak med tvangsgebyr etter markedsføringsloven § 14, jf. § 16, dersom tilstrekkelig dokumentasjon ikke kunne framlegges.

Codex Advokat AS svarte på vegne av Notar i brev av 26.07.02, og anførte at påstanden ikke kunne forstås slik at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, men at de var kjent for å oppnå best pris, og at to undersøkelser foretatt av Sentio i juni 2002 var tilstrekkelig dokumentasjon for å benytte det aktuelle utsagnet i annonsen.

I brev av 15.08.2002 fastholdt Forbrukerombudet sin oppfatning av den aktuelle annonsen, og anførte at de to undersøkelsene ikke kunne anses for å være tilstrekkelig dokumentasjon. I brev av 28.08.2002 fastholdt også Notar sitt standpunkt, men orienterte om at annonsen ikke ville bli benyttet i framtidig markedsføring, og at man ville konferere med Forbrukerombudet før man evt. benyttet uttrykket «Kjent for å oppnå best pris!» i en annen sammenheng.

Forbrukerombudet fattet likevel vedtak om forbud den 06.09.2002.
Codex Advokat AS brakte på vegne av Notar vedtaket inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 25.10.2002. Behandling av saken fant sted den 25.11.2002. Forbrukerombud Bjørn Erik Thon redegjorde for sitt syn på saken, mens Notar var representert av Codex Advokat AS v/advokat Espen Juul Haugan. Markedssjef Terje Skahjem i Notar uttalte seg også i saken.

Notar er uenig i Forbrukerombudets syn mht. lovligheten av den aktuelle markedsføringen. Selskapet velger likevel å rette seg etter Ombudets standpunkt.

Forbrukerombudets forbudsvedtak er imidlertid etter Notars oppfatning ugyldig, og må således oppheves. Bakgrunnen for dette er at Forbrukerombudet ikke hadde kompetanse til å fatte forbudsvedtak i saken, at vedtaket er for generelt utformet, og at saksbehandlingsreglene i markedsføringsloven og forvaltningsloven er brutt. Klagen er avgrenset til disse spørsmålene.

Forbrukerombudet manglet vedtakskompetanse fordi vilkårene i markedsføringsloven § 14 første ledd, som må anses for å være en unntaksregel, ikke var oppfylt.

Det var etter Notars syn oppnådd «frivillig ordning» i saken, jf. ovennevnte bestemmelse, blant annet fordi Notar før vedtaket ble fattet hadde bekreftet at den aktuelle annonsen ikke ville bli benyttet i framtiden. Det vises her til Markedsrådssak nr. 12/1983.

Forbrukerombudets utvidende tolkning av dette vilkåret har ikke grunnlag verken i lovens ordlyd, formål eller forarbeider. Det heter i forarbeidene til markedsføringsloven § 14, Ot.prp. nr. 57 (1971-1972 side 30: «Bestemmelsen er begrunnet med at en rekke tiltak som det kan bli spørsmål om å gripe inn mot etter loven har begrenset varighet. Promotiontiltak med for eksempel avisannonsering vil ofte være av kortvarig art, og forslaget tar sikte på å hindre at de gjennomføres på tvers av myndighetenes syn fordi et vedtak fra Markedsrådet i tilfelle vil komme etter at kampanjen er avsluttet.»

Uttalelsen indikerer at formålet med bestemmelsen mer spesifikt er å hindre den næringsdrivende i å spekulere i at kampanjer som strider mot forbrukerinteresser blir kjørt i perioden fra Forbrukerombudets inngripen til saken behandles i Markedsrådet.

Etter Notars syn må vilkåret om «frivillig ordning» innebære et krav om forhandling eller dialog med den næringsdrivende. Ensidig informasjon fra Forbrukerombudets side eller generelle møter med bransjen kan ikke være tilstrekkelig i denne sammenheng.

I det foreliggende tilfelle har Notar avsluttet kampanjen kort tid etter at Forbrukerombudet varslet om forbudsvedtak. Notar har ikke spekulert i det faktum at det tar tid før Markedsrådet fatter et vedtak.

Uttalelser vedrørende markedsføringsloven § 13 kan ikke uten videre brukes i en tolkning av rekkevidden av § 14, slik Forbrukerombudet gjør. § 13 er ikke en kompetanseregel for vedtak om forbud, men legger derimot rammen for Ombudets virksomhet. Det må i det hele tatt utøves varsomhet ved tolkning av kompetanseregler som gjelder kompetanse til å gripe inn mot borgerne med midler som grenser mot straff, jf. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 6. utgave, side 259 flg.

Den næringsdrivendes tidligere kontakt med Forbrukerombudet kan ikke brukes som et selvstendig vilkår eller en retningslinje i håndhevingen av bestemmelsen. Dette ville innebære en utvidende tolkning av Forbrukerombudets kompetanse, og vil dermed ikke være tillatt.

Det kan synes som om Forbrukerombudet gjennom å trekke inn sine «erfaringer med Notar», dvs. erfaringer som ikke har tilknytning til denne saken, bygger sin argumentasjon og sitt vedtak på forhold som det ikke er adgang til å ta hensyn til. Ombudet har videre plikt til å foreta en objektiv vurdering der momenter også i partens favør trekkes inn. I den foreliggende sak har Ombudet imidlertid kun trukket frem forhold som taler i Notars disfavør. Dette strider mot forvaltningsrettslige prinsipper om utenforliggende hensyn og vilkårlig skjønn.

I tillegg viser Forbrukerombudets statistikk at kun 16% av alle klagene man har mottatt på Notars markedsføring i perioden 1997-2002 kommer fra forbrukere. De fleste klagene skriver seg altså fra andre eiendomsmeglere. I den foreliggende sak kom ingen av klagene fra forbrukere.

Dersom vedtaket bygger på utenforliggende hensyn og vilkårlig skjønn, antas slike hensyn å ha hatt innvirkning på vedtakets utforming, hvilket medfører at vedtaket må anses ugyldig.

Den aktuelle annonsen kan etter Notars syn ikke ses i sammenheng med tidligere annonser eller kampanjer. Annonsen har sin bakgrunn i en undersøkelse som viser at Notar er kjent for å oppnå best pris. Tidligere markedsføring, som ble trukket i samråd med Forbrukerombudet, hadde andre utforminger og påstander. Kampanjene har vært frittstående og uten sammenheng med hverandre, og noen av dem har vært iverksatt av Notars franchisetakere.

Påberopte Markedsrådssaker der den næringsdrivende ikke er blitt hørt med at frivillig ordning var oppnådd selv om markedsføringstiltaket var blitt avsluttet, er ikke sammenlignbare med den foreliggende sak. Notar har ikke tatt forbehold om lovstridigheten av vedtaket, og har tvert imot avsluttet kampanjen uten å stille betingelser. Markedsrådssak nr. 6/99 kan i alle tilfelle ikke være relevant, idet Markedsrådet der ikke vurderte hvorvidt frivillig ordning var oppnådd.

Forbrukerombudet synes subsidiært å mene at Notar samtidig som man uttalte at annonsen trekkes, burde ha opplyst at lignende markedsføring ikke vil bli benyttet i fremtiden. Notar kan ikke se at denne tolkningen fra Ombudets side har grunnlag i lovens ordlyd eller forarbeider. Tolkningen medfører en utvidende tolkning av Ombudets vedtakskompetanse i Notars disfavør, noe det ikke er anledning til i tilfeller som det foreliggende.

Det synes heller ikke som om Forbrukerombudet har sett at Notar i brevet av 28.08.2002 opplyste at man vil be om Ombudets vurdering før man evt. benytter uttrykket «Kjent for å oppnå best pris!» i en annen sammenheng.

Det ville heller ikke medført «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak, jf. markedsføringsloven § 14 første ledd. Det vises i denne forbindelse til at kampanjen var avsluttet, og det foreligger ikke holdepunkter for å anta at den samme annonsen eller en annonse med lignende ordlyd vil bli brukt i markedsføringen. Notar har aldri gjentatt tidligere påstander, og har i tidligere saker alltid forholdt seg til Forbrukerombudets pålegg. Saken skiller seg dermed fra Markedsrådssak nr. 24/01 der The Certin Clinic AS iverksatte tre markedsføringstiltak av lik karakter, hvorav det siste ble iverksatt etter at Forbrukerombudet påla stans av markedsføringen.

I alle tilfelle må et vedtak om tvangsgebyr være å anse som straff, og de samme beviskrav må legges til grunn her som i strafferetten. Dette innebærer at det foreligger et krav om at det må anses bevist ut over enhver rimelig tvil at det vil medføre skade eller ulempe å avvente Markedsrådets vedtak.

Vedtaket er i tillegg for generelt utformet, fordi forbudet inneholder et generelt tillegg som lyder: «[…] tilsvarende utsagn som er egnet til å gi inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, så lenge dette ikke er dokumentert.» Tilføyelsen er for generell, idet den kan ramme påstander som er helt forskjellige fra det konkrete utsagnet som skal være gjenstand for vedtaket. Det vises her til Markedsrådssak nr. 23/1992, og til Løchen/Grimstad: Markedsføringsloven med kommentarer, 6. utgave, side 186.

Forbrukerombudet har videre handlet i strid med saksbehandlingsreglene i markedsføringsloven og forvaltningsloven, fordi det ble varslet om vedtak og tvangsgebyr før det ble innledet forhandlinger om frivillig ordning. Frivillig ordning ble likevel oppnådd ved at Notar av eget tiltak meddelte at annonsekampanjen var avsluttet. Saksbehandlingsfeilen har virket inn på vedtakets innhold, og vedtaket må således anses ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41.

Klageren har nedlagt følgende påstand:
«1. Forbrukerombudets vedtak mot Notar AS av 6. september 2002 oppheves.
2. Notar AS tilkjennes saksomkostninger.»

Forbrukerombudets vurdering av om markedsføringen er lovstridig er ikke påklaget i den foreliggende sak. Ved vurderingen av Notars klage til Markedsrådet skal det således legges til grunn at påstanden «Kjent for å oppnå best pris!» er å forstå slik at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, og at Notar ikke har lagt fram dokumentasjon på at dette er riktig.

Boligmarkedet har, særlig i de store byene, i de siste årene vært preget av skjerpet konkurranse mellom de største eiendomsmeglerkjedene. Dette har resultert i mange tilfeller av lovstridig markedsføring fra disse selskapene. Forbrukerombudet har derfor de siste årene brukt svært store ressurser på å få eiendomsmeglerne til å innrette seg etter de krav som stilles etter markedsføringsloven.

Forbrukerombudet sendte i desember 2000 ut retningslinjer for markedsføring av eiendomsmeglertjenester til alle som driver eiendomsmegling i Norge. Retningslinjene inneholder de viktigste kravene eiendomsmeglerne må forholde seg til, herunder bruk av påstander i markedsføringen og de krav til dokumentasjon slik markedsføring krever. I retningslinjene er påstander om å oppnå høyere pris, slik som «Der vi har salget, oppnår vi de beste prisene», og «Vi oppnår best pris», nevnt som eksempler på påstander som må dokumenteres.

Til tross for utsendelsen av retningslinjene, og senere saksbehandling, har det vist seg at en rekke eiendomsmeglere har fortsatt med ulovlig markedsføring. Denne bransjen er dessverre en av de få hvor det har vist seg særlig vanskelig å få de næringsdrivende til å innrette seg etter markedsføringslovens regler. Selv om selskapene overfor Forbrukerombudet bekrefter at de skal innrette seg etter regelverket, følges ikke dette opp i praksis.

Den 12.03.2002 holdt Forbrukerombudet på denne bakgrunn et møte med de største eiendomsmeglerkjedene, hvor Notar v/Terje Skahjem også deltok. Her ble det nok en gang orientert om de viktigste kravene etter markedsføringsloven, blant annet ved bruk av påstander om å være «best» eller «størst», og det ble orientert om at Forbrukerombudet ville foreta en ytterligere innstramning overfor bransjen.

Etter dette møtet sendte Forbrukerombudet ut et brev til alle deltakerne, der det blant annet ble orientert om at det vil bli fattet forbudsvedtak med tvangsgebyr mot dem som ikke innretter seg etter Ombudets retningslinjer i framtidig markedsføring.

Når det gjelder Notar, vises det til at Forbrukerombudet totalt har mottatt 93 skriftlige klager på selskapets markedsføring. Dette er et svært høyt antall, både sammenlignet med andre selskaper generelt og i forhold til andre i eiendomsmeglerbransjen.

Sakene mot Notar har i hovedsak dreiet seg om bruk av superlativer i markedsføringen, prisopplysinger, bruk av gratispåstander og bruk av salgsgarantier. Forbrukerombudet har tidligere behandlet fem saker hvor Notar har benyttet påstander om å oppnå høyere priser enn konkurrentene. Sommeren 2001 ble det også fattet et forbudsvedtak mot Notar vedrørende markedsføring av «salgsgaranti». Vedtaket ble ikke påklaget.

Når det gjelder Forbrukerombudets vedtakskompetanse, fremgår det av markedsføringsloven § 14 første ledd at Forbrukerombudet kan fatte vedtak om forbud dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og Forbrukerombudet antar at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak.

Innholdet i begrepet «frivillig ordning» er ikke beskrevet nærmere i loven eller i dens forarbeider. Disse sier imidlertid noe om bakgrunnen for at lovgiver har satt dette vilkåret. Begrunnelsen ligger hovedsaklig i den rolle Forbrukerombudet er ment å ha ved tilsynet av loven.

Forbrukerombudets virksomhet er rettet framover på det å veilede og påvirke næringsdrivende til å innrette seg frivillig etter loven. Dels skjer dette ved informasjon om hvordan loven er å forstå, ved praksis etter loven, og dels gjennom helt konkrete overtredelser, hvor man får den næringsdrivende til å rette seg etter loven.

Det vises i denne forbindelse til markedsføringsloven § 13 første ledd annet punktum, hvor det heter: «Ombudet skal av eget tiltak eller på grunnlag av henvendelser fra andre søke å påvirke alle næringsdrivende til å innrette sin virksomhet etter disse bestemmelser.»

Av forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 57 (1971-1972) side 29, fremgår det blant annet: «Det er forutsetningen at det gjennom slik påvirkning skal søkes å oppnå frivillige ordninger». «På den annen side vil det være en naturlig del av oppgaven med å søke å påvirke til etterleving av lovens bestemmelser at Forbrukerombudsmannen gir orientering om disse og at han også informerer om praksis av liknende art. I det hele tatt må informasjonsvirksomhet om lovens regler og praktiseringen av loven anses som en viktig del av Forbrukerombudsmannens oppgave med å medvirke til at lovens regler blir etterlevet.»

Forbrukerombudet antar at formålet med at Forbrukerombudet først og fremst skal forsøke å få de næringsdrivende til å innrette seg etter loven, og at det er stilt krav til «frivillig ordning», er at den næringsdrivende ikke skal risikere å få et forbudsvedtak rettet mot seg, uten å ha blitt informert om loven og uten å ha mulighet til å innrette framtidig markedsføring i tråd med denne. Dette hensynet vil ha betydning ved vurderingen av om vilkårene i markedsføringsloven § 14 er oppfylt.

Det vil således ikke være oppnådd «frivillig ordning» dersom den næringsdrivende, til tross for Forbrukerombudets veiledning og påvirkning, ikke vil innrette seg etter loven. Dette innebærer at det ikke kan fattes forbudsvedtak, uten at Forbrukerombudet har forsøkt å få den næringsdrivende til å innrette seg etter loven. Dersom Forbrukerombudet ikke tidligere har vært i kontakt med den næringsdrivende, og denne foretar seg en handling i strid med loven, kan ikke Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak ved første overtredelse uten å ha forsøkt å få den næringsdrivende til å innrette seg frivillig etter loven.

Dersom den næringsdrivende etter dette gjentar den ulovlige markedsføringen, til tross for at han er orientert om at den typen markedsføring var ulovlig første gang, vil det imidlertid ikke kunne sies å være oppnådd frivillig ordning i lovens forstand. Dette må gjelde selv om den næringsdrivende bekrefter at de vil stanse den konkrete markedsføringen. I et slikt tilfelle har den næringsdrivende fortsatt den ulovlige markedsføringen til tross for at de tidligere har blitt orientert om at de har foretatt en handling som er i strid med loven. Dersom denne typen eller tilsvarende markedsføring gjentas vil det allerede ved ma rkedsføringstidspunktet ikke sies å være oppnådd «frivillig ordning», og det vil ikke være nødvendig for Forbrukerombudet å forsøke å oppnå frivillig ordning nok en gang.

Markedsrådet har i sin praksis ansett det for å ikke foreligge «frivillig ordning» selv om den næringsdrivende har meddelt at markedsføringen var stanset, og at de ville innrette seg etter lovens krav ved framtidig markedsføring.

I Markedsrådssak nr. 6/1999, som gjaldt vedtak rettet mot Bonus AS vedrørende bruk av førpriser, anførte Bonus AS at de tidligere i saken hadde meddelt sin enighet med Forbrukerombudet, slik at det ikke forelå grunnlag for å fatte forbudsvedtak etter markedsføringsloven § 14. Bonus AS anførte at det av denne grunn forelå en saksbehandlings- og lovanvendelsesfeil ved at Forbrukerombudet hadde sett bort fra denne enigheten. I forhold til dette spørsmålet anførte Forbrukerombudet følgende: «Bonus AS har gjentatte ganger blitt grundig orientert om kravene til bruk av førpris. Forbrukerombudet sentralt, så vel som Konkurransetilsynet i både Bergen og Stavanger i samarbeid Forbrukerombudet, har gjentatte ganger og over lengre tid orientert Bonus AS. Det vises også til Forbrukerombudets brev av 5.3.98 hvor Forbrukerombudet konkluderte med at dokumentasjon fremlagt av Bonus AS ikke kunne godtgjøre at flere av førprisene firmaet hadde benyttet var reelle.

Det forelå fare for at den lovstridige markedsføring ville fortsette, og vedtaket var således nødvendig for å hindre markedsmisbruk. Vilkårene for forbudsvedtak i markedsføringsloven § 14 første ledd må anses oppfylt.»

Forbrukerombudet fikk medhold i saken, og vedtaket ble ikke opphevet. Markedsrådet kommenterte ikke spørsmålet vedrørende markedsføringsloven § 14 særskilt.

I Markedsrådssak nr. 24/2001, som gjaldt forbudsvedtak fattet mot The Certin Clinic AS og Per Johan Pederssen, anførte klagerne at det var oppnådd frivillig ordning fordi det var meddelt til Forbrukerombudet før vedtak ble fattet at de ville innrette seg etter Forbrukerombudets krav. Markedsrådet kom til at det ikke var oppnådd frivillig løsning, til tross for denne meddelelsen fra klagerne. Markedsrådet la blant annet vekt på at firmaet tre ganger tidligere hadde markedsført seg på liknende måte, og at de hadde tatt forbehold om lovligheten av markedsføringen.

Det er ikke grunnlag for å tolke «frivillig ordning» så snevert som det klager gjør i denne saken. Dersom markedsføringsloven § 14 skal forstås slik Notar hevder, vil den næringsdrivende lett kunne unngå forbudsvedtak. Uansett hvor mange ganger det foreligger en overtredelse av samme type forhold, vil man da ved å gi en bekreftelse på at man vil stanse den aktuelle markedsføringen kunne unngå forbudsvedtak.

Med en slik tolkning vil det kun være grunnlag for å fatte forbudsvedtak i de tilfeller hvor den næringsdrivende ikke svarer på Forbrukerombudets henvendelser eller uttrykkelig uttaler at de vil gjenta markedsføringen. Dette vil i praksis si at Forbrukerombudet så godt som aldri vil kunne fatte et forbudsvedtak.

Vilkåret om «frivillig ordning» må etter dette sies å være oppfylt i de tilfeller der den næringsdrivende, til tross for Forbrukerombudets veiledning og påvirkning, ikke innretter seg etter markedsføringsloven. En slik tolkning av bestemmelsen har støtte i forarbeidene, de øvrige bestemmelsene i kapittel III i markedsføringsloven, Markedsrådspraksis, bestemmelsens formål, samt i reelle hensyn.

Etter Forbrukerombudets vurdering var det ikke oppnådd «frivillig ordning» i den foreliggende sak før vedtak ble fattet.

Forbrukerombudet har i denne vurderingen blant annet lagt vekt på at vi tidligere har behandlet fem saker vedrørende markedsføring fra Notar, der det gis inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, uten at tilstrekkelig dokumentasjon ble framlagt. De tidligere sakene gjelder:

1. «Hvorfor oppnår noen meglere bedre pris enn andre» (år 2000).

2. «Nr. 1 gir deg høyere pris for din bolig» (år 2000).

3. «Selge bolig? Viktig å velge riktig! Med vel 10% høyere salgspris får du 200 000 kroner mer ved salg av en bolig til 1,9 millioner», «Det er bare en pris som er viktig når du skal velge megler» (år 2000). I annonsen var det avbildet to tilsynelatende identiske boliger hvor den ene er solgt gjennom Notar for kr 200.000,- mer enn den andre boligen, som er solgt gjennom en annen megler.

4. «Rekord» (år 2001). Notar benyttet utsagnet «rekord» i forbindelse med sine boligannonser, i tillegg til utsagnet «Tror du at bedre markedsføring, lengre åpningstider og aktiv salgsinnsats gir høyere priser?»

5. Reklamefilm (år 2000). I den aktuelle filmen vises to tilsynelatende like boliger hvor den ene er solgt gjennom Notar mens den andre boligen er solgt gjennom en annen eiendomsmegler. I filmen står den ene naboen å polerer sin nye bil, og forklarer Notar-kunden at det ble litt til overs da «budrunden gikk rett til himmels». Naboen spør: «Enn du da, ble det noe fart på sakene?» Notar-kunden svarer: «Ja, det ble litt til overs her også», og kjører ut en betydelig finere bil av garasjen. Filmen avsluttes med følgende utsagn: «Skal du selge bolig? Notar yter mer.»

Forbrukerombudet vurderte filmen slik at den ga inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, og ba om dokumentasjon for dette. Notar var ikke enig i Forbrukerombudets vurdering, men bekreftet at de ikke ville sende reklamefilmen.

Forbrukerombudet har også lagt vekt på at Notar i tillegg til de konkrete sakene er grundig orientert om de krav som Forbrukerombudet i henhold til markedsføringsloven stiller ved markedsføring av eiendomsmeglertjenester, herunder bruk av påstander og undersøkelser i markedsføringen.

I tillegg til dette ble Notar i brevene av 11.12.2000 og 02.04.2002 samt i møtet 12.03.2002 orientert om at det ville bli fattet forbudsvedtak mot de eiendomsmeglere som ikke innrettet seg etter Forbrukerombudets krav.

Notar skulle på denne bakgrunn være særdeles godt orientert om de krav markedsføringsloven stiller til bruk av påstander om å oppnå høyere pris enn konkurrentene. Til tross for dette, fortsetter Notar å benytte påstander i markedsføringen om at de oppnår høyere priser enn konkurrentene, uten å kunne legge fram dokumentasjon for dette.

At Notar i brev av 28.08.2002 bekrefter at annonsen er stanset, er derfor ikke avgjørende for vurderingen av om det foreligger «frivillig ordning».

Selv om man skulle se bort fra alle de tidligere sakene hvor Notar har markedsført seg på liknende måte, og all den informasjonen som er gitt generelt, kan det stilles spørsmål ved om Notars uttalelse i dette brevet uansett hadde vært tilstrekkelig til å si at det forelå «frivillig ordning». Notar uttalte i korrespondansen forut for vedtaket at de ikke var enig med Forbrukerombudet i at annonsen var lovstridig. Det vises her til Markedsrådss ak nr. 24/2001, der Markedsrådet ved vurderingen av hvorvidt «frivillig ordning» var oppnådd, blant annet la vekt på at firmaet hadde tatt forbehold om lovstridigheten av tiltaket. Dessuten uttalte Notar i sitt brev av 28.08.2002 at annonsen kun var «stanset inntil forhandlingene med Forbrukerombudet er avsluttet». For at en uttalelse fra den næringsdrivende i det hele tatt skal ha betydning ved vurderingen av vedtakskompetansen, må den inneholde en bekreftelse på at det aktuelle tiltaket eller lignende markedsføring ikke skal bli benyttet i framtiden. At den konkrete annonsen er midlertidig stanset, er ikke tilstrekkelig.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det ikke var oppnådd «frivillig ordning» før forbudsvedtaket ble fattet den 06.09.2002.

Det er i tillegg et vilkår for at Forbrukerombudet kan fatte vedtak at «Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.»

Bakgrunnen for dette vilkåret er at det normalt tar en viss tid før Markedsrådet kan samles og fatte et forbudsvedtak. Forbrukerombudet har derfor i «hastesaker» mulighet til å legge ned forbud mot tiltaket. Det vises her til Ot.prp. nr. 57, hvor det blant annet heter på side 30: «Bestemmelsen er begrunnet med at en rekke tiltak som det kan bli spørsmål om å reagere mot etter loven har begrenset varighet.»

Hvorvidt det foreligger «ulempe eller skadevirkning» beror på en konkret skjønnsmessig vurdering.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke kun i de tilfellene det er tale om ikke avsluttede kampanjer det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Også der den konkrete kampanjen er avsluttet vil vilkåret kunne være oppfylt dersom det er fare for at lignende lovstridig markedsføring kan bli gjentatt i framtiden. Markedsrådet har i sin praksis tidligere lagt vekt på dette momentet, blant annet i sak nr. 24/2001, hvor det blant annet ble uttalt: «Etter Markedsrådets vurdering ville det også medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», idet klagerne gjennom sin manglende etterlevelse av Forbrukerombudets pålegg har vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anvendes igjen.»

At det i markedsføringsloven § 14 første ledd er benyttet uttrykket «antar» trekker etter Forbrukerombudets vurdering i retning av at det ikke skal mye til før man vil anse vilkåret som oppfylt.

Notars påstand om at forbudsvedtak er å anse som straff, er etter Forbrukerombudets vurdering heller ikke riktig. Forbudsvedtak med tvangsgebyr etter markedsføringsloven §§ 12 og 14, jf. § 16, er enkeltvedtak, og er underlagt reglene i forvaltningsloven, jf. Ot.prp nr.57 (1971-1971) side 29. Selv i de tilfellene hvor det foreligger en krenkelse av et forbudsvedtak, og det blir utferdiget et forelegg, anses ikke forelegget om tvangsgebyr som straff. Det vises her til Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) side 15. Selv om forbudsvedtak og/eller forelegg om tvangsgebyr hadde vært å anse som straff, gjelder strafferettens beviskrav kun skyldspørsmålet. Når man kommer utenfor skyldspørsmålet er reglene om beviskrav/bevisbyrde mindre strenge, som f.eks. ved anvendelsen av straffeprosessloven, straffeutmåling osv.

Etter Forbrukerombudets vurdering ville det i den foreliggende sak kunne medført «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak. Notar har gjennom sin manglende etterlevelse av Forbrukerombudets pålegg vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anvendes igjen. Det var på denne bakgrunn nødvendig å fatte forbudsvedtak i saken for å unngå tilsvarende brudd på markedsføringsloven i framtiden.

Forbrukerombudet avviser Notars anførsel om at vedtaket er for generelt utformet, og at det derfor må oppheves. Vedtaket inneholder en angivelse av hvilket utsagn som forbys, dvs. «Kjent for å oppnå best pris!» I tillegg inneholder det et forbud mot å benytte «tilsvarende utsagn som er egnet til å gi inntrykk av at Notar oppnår høyere priser enn konkurrentene, så lenge dette ikke er dokumentert.»

Tillegget vedrørende tilsvarende utsagn har Forbrukerombudet hjemmel til å ta inn, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995), hvor det blant annet heter på side 18 under punkt 3.1.4.2:

«Et forbudsvedtak innebærer både en konstatering av at overtredelse har funnet sted og samtidig et forbud mot gjentakelse eller fortsettelse av handlingen.

I praksis vil spørsmålet være om et nytt markedsføringstiltak rammes av tvangsgebyrvedtaket, eller om det skiller seg fra dette på så vesentlige punkter at det ikke rammes. Forbrukerombudet og Markedsrådet har ikke alltid funnet det tilstrekkelig å utforme sine vedtak som forbud utelukkende mot den markedsføring som har funnet sted, men tilføyer at også tilsvarende uttrykk/fremstilling skal være forbudt. Dette innebærer for eksempel at dersom en produsent tilbys å påstå at man blir slank av å spise et slankeprodukt, vil det også være forbudt å skrive at man blir tynn av å spise produktet. Målet er å hindre omgåelser. Reklame kan varieres i det uendelige, og vedtakene ville ikke bli effektive dersom de ikke skulle omfatte gjentatt markedsføring der det bare var gjort uvesentlige endringer i forhold til den som var kjent lovstridig.»

Etter Forbrukerombudets mening er vedtakets utforming i den foreliggende sak i tråd med Markedsrådets praksis. Det vises her  til Markedsrådssak nr. 7/1998, hvor Markedsrådet uttaler seg prinsipielt om vedtaksutforming. Det heter blant annet her:

«Ethvert forbudsvedtak fra Markedsrådet og Forbrukerombudet inneholder to elementer. Det konstaterer at en handling er ulovlig, og det retter seg mot fremtiden for å forhindre at den ulovlige handlingen gjentas.

Det er i tråd med Markedsrådets tidligere praksis at forbudsvedtak også retter seg mot lignende handlinger enn den som finnes ulovlig, for å understreke at forbudet også gjelder selv om handlingen endres ved at f.eks. enkelte ord byttes ut med andre uten at meningsinnholdet forandres, se Markedsrådssak nr. 23/1992. Når Markedsrådet i den saken allikevel kom til at klager måtte få medhold i at vedtaket var for generelt utformet og derfor måtte bli å oppheve, var det fordi det vedtak som forelå, manglet angivelse av hvilket utsagn som direkte ble forbudt. Det er ikke tilfellet i nærværende sak.»

Etter Forbrukerombudets vurdering er forbudsvedtaket utformet på en tilstrekkelig konkret måte.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
«Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 6. september 2002 mot Notar AS
stadfestes.»

4.1 Klagesakens gjenstand og Markedsrådets kompetanse

Det er Forbrukerombudets vedtak av 06.09.2002 som er påklaget. Notar har imidlertid valgt å avgrense klagen til de spørsmål som det er redegjort for i saksfremstillingen, jf. også gjengivelsen av klagers anførsler foran . Realiteten i vedtaket – spørsmålet om det aktuelle utsagnet benyttet i markedføringen av Notars meglertjenester er i strid med markedsføringsloven – er ikke gjort til del av klagen. Forbrukerombudet har på sin side gjort gjeldende at Markedsrådet ikke skal prøve realiteten, men kun ta stilling til de spørsmål som Notar har tatt opp i klagen. Til dette skal bemerkes:

Markedsføringsloven § 14 fjerde ledd fastslår at Forbrukerombudets vedtak truffet med hjemmel i § 14, jf. § 12, kan påklages til Markedsrådet. I utgangspunktet er Ombudets vedtakskompetanse avledet av Rådets kompetanse etter § 12, men da slik at det gjelder nærmere bestemte vilkår for at Ombudet kan treffe forbudsvedtak i stedet for å forelegge saken for Rådet til avgjørelse etter § 12, jf. her også § 13 femte ledd. Markedsrådets kompetanse ved avgjørelse av klagesaker etter § 14 fjerde ledd er ikke nærmere regulert i markedsføringsloven. Dette innebærer at forvaltningslovens bestemmelser kommer til anvendelse – herunder § 34 om klageorganets kompetanse. Utgangspunktet er at klageinstansen kan prøve alle sider av saken, og at klageorganet også kan ta opp forhold som ikke er berørt av klager. Det er altså ikke slik at Markedsrådet generelt vil være bundet til å begrense klagebehandlingen i tråd med klagers klagegrunner og anførsler – heller ikke om Ombudet erklærer seg enig i en slik begrensning.

Slik denne klagesaken er tilrettelagt og forberedt for Markedsrådet, vil imidlertid vanlig realitetsbehandling vanskelig kunne skje. Dette har sammenheng med at både den skriftlige saksbehandlingen og den muntlige forhandlingen har vært konsentrert om de problemstillinger som er tatt opp fra Notars side.

4.2 Spørsmål om vedtaket ligger innenfor Forbrukerombudets vedtakskompetanse

For Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter markedsføringsloven § 14 gjelder to kumulative vilkår. For det første må det ikke være oppnådd «frivillig ordning». Dernest at det antas at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak.

Når det gjelder spørsmålet om frivillig ordning, gir lovteksten beskjeden veiledning om hva det nærmere ligger i vilkåret. Forarbeidene kaster heller ikke lys over spørsmålet. Om det kan sies å være oppnådd en frivillig ordning i lovens forstand, vil måtte vurderes konkret. Praksis fra Markedsrådet, slik denne er nedfelt i tidligere avgjørelser, vil kunne gi veiledning. I den konkrete saken er det særlig to avgjørelser som har vært fremhevet. I Protisansaken, Markedsrådssak nr. 12/1983, ble Ombudets vedtak opphevet som uhjemlet under henvisning til at firmaet hadde underrettet om at annonsen i den form den var anvendt ikke ville bli benyttet mer, og da den heller ikke hadde vært anvendt i den mellomliggende tid frem til forbud ble nedlagt. Det fremgår at forbudsvedtaket etter Rådets oppfatning hadde fått en for generell utforming uten nødvendig konkretisering, men at det konkret måtte anses rettet mot den annonsen som hadde foranlediget det. Når man hadde avstått fra fortsatt bruk av annonsen, var det kommet i stand frivillig ordning, og grunnlaget for å gripe inn var ikke til stede. Protisan drev virksomhet med postordresalg av slankeprodukter. Men for øvrig har saken visse fellestrekk med vår sak, blant annet ved at Forbrukerombudet over en årrekke hadde hatt til behandling en rekke saker hvor annonsering ble innstilt etter at forbudsvedtak var varslet. Det forhold at det etter Ombudets syn var etablert et mønster der man utnyttet tiden som gikk med til fortsatt markedsføring, ble altså her ikke tillagt avgjørende vekt av Rådet.

I saken vedrørende The Certin Clinic, Markedsrådssak nr. 24/2001, var Markedsrådet enig med Forbrukerombudet i at det ikke kunne sies å være etablert frivillig ordning før forbudsvedtak ble truffet. De faktiske forhold var imidlertid ikke sammenfallende med vår sak. Det var her to forutgående markedsføringstiltak av lik karakter over et kort tidsrom og i tid tett opp til Ombudets forbudsvedtak overfor det tredje. Videre var et pålegg fra Ombudet om stans av et av de tidligere tiltakene sendt ut bare en måned før varsel om vedtak ble sendt ut i den aktuelle saken. Av Rådets premisser fremgår at det aktuelle tiltaket måtte ses som en fortsettelse av de tidligere, og dette var en del av premissene for at det her ikke ble ansett å foreligge en frivillig ordning. I vår sak ligger de tidligere annonseringene med tema «best pris» til dels langt tilbake i tid, og det er uimotsagt opplyst av klager at i hvert fall en av annonsene var innrykket av en franchisetaker.

Som riktig påpekt av Ombudet, er det imidlertid også tillagt vekt ved vurderingen at den ansvarlige for markedsføringen hadde tatt eksplisitt forbehold med hensyn til lovligheten av denne. Dette er langt på vei parallelt med vår sak, idet Notar så vel forut for vedtaket som i den etterfølgende behandling for Markedsrådet har gjort gjeldende at den konkrete annonsen ikke er lovstridig.

Ved den konkrete vurderingen må det tas utgangspunkt i det som er meddelt i Notars brev av 28.08.2002 som svar på Ombudets brev av 15.08.2002 med varsel om forbudsvedtak. Før dette drøftes nærmere, er det hensiktsmessig å behandle to anførsler av mer generell karakter som Ombudet har gjort gjeldende.

Det er vist til at Ombudet over lang tid har gjort store anstrengelser for å få bransjen til å respektere markedsføringslovens krav til riktig og tilstrekkelig veiledning. Notar har vært en sentral adressat for dette arbeidet, blant annet fordi det over tid er kommet et særlig høyt antall klager på firmaets markedsføring. I dette informasjonsarbeidet har det inngått utsendelse av generelle retningslinjer for markedsføring av eiendomsmeglertjenester, avholdelse av møter der Notar har vært representert, samt korrespondanse vedrørende konkrete annonser. Når Notar til tross for dette har fortsatt sin praksis med «best pris»-markedsføring, må dette få betydning for om det kan sies å være oppnådd frivillig ordning, og dermed for om vedtakskompetanse foreligger. Videre må det være en grense for hvor lenge Ombudet må opprettholde en dialog med sikte på å oppnå etterlevelse av lovens krav, og det kan ikke være til hinder for at Ombudet treffer forbudsvedtak at Notar på et sent tidspunkt bebuder at en av flere varianter av denne type markedsføring vil bli innstilt.

Etter Markedsrådets oppfatning har Ombudet utført et fortjenstfullt arbeid med sikte på å få bransjen til å etterleve lovens krav. Det kan ikke ses at det er grunnlag for anførsler om at Ombudet i dette arbeid har forfulgt usaklige og utenforliggende hensyn spesielt i forhold til Notar. Utvilsomt må det ved håndhevelsen av loven også søkes imøtegått en eventuell praksis fra aktører i bransjen hvoretter man bevisst spekulerer i grenseoverskridende annonsering, og da slik at man «kjøper seg tid» før annonseringen innstilles. Disse forhold kan likevel ikke innebære at man fraviker lovens utgangspunkt om at lovhjemmel for forbudsvedtak så vel fra Ombudet som fra Rådet er knyttet til konkrete handlinger, jf. § 14 første ledd med henvisning til § 12. Betydningen av det omfattende arbeid som Ombudet legger ned i generell orientering og veiledning om lovens krav i forhold til aktører innenfor en bestemt bransje, vil i første rekke være at dette sikrer en hensiktsmessig gjennomføring av den saksbehandling som i alle fall må gjennomføres i forhold til konkrete kampanjer og/eller annonseringer. Blant annet må Ombudet kunne trekke veksler på dette arbeidet ved henvisning til generelle retningslinjer m.m. ved utforming av varsel om forbudsvedtak. Og når forbudsvedtak er truffet enten av Markedsrådet etter § 12 eller av Ombudet etter § 14, vil disse også etter omstendighetene kunne gi et tilstrekkelig grunnlag for å implementere tvangsgebyr dersom etterfølgende annonsering ligger så tett opp til de forutgående vedtak at den nødvendige identitet foreligger.

Det er på den annen side vanskelig å se at loven gir hjemmel for å etablere et «toget er gått»-synspunkt dersom man med dette mener at annonsørens erklæring om å ville stanse den omtvistede markedsføring ikke skulle få betydning for Ombudets vedtakskompetanse etter § 14. Loven forutsetter at kompetansen må foreligge på vedtakstidspunktet. At saken konkret kan ligge slik an at forbehold knyttes til lovligheten, sammenholdt med aktørens tidligere praksis, innebærer at det ikke kan sies å være oppnådd en frivillig ordning, er noe annet. Eller sagt på en annen måte: Dersom Ombudet først vurderer situasjonen slik at det ikke med basis i tidligere forbudsvedtak er etablert grunnlag for umiddelbart å nedlegge forbud, og derfor velger å gi skriftlig varsel med frist for uttalelse, må et eventuelt tilsagn om å innstille den aktuelle annonseringen innenfor opprinnelig eller forlenget frist vurderes. Markedsrådet finner grunn til å tilføye at det neppe vil være grunnlag for å kreve at det skal foreligge et tilsagn om også å avstå fra enhver «best pris»-annonsering som vilkår for å anse frivillig ordning oppnådd. En slik praksis ville innebære at man i for stor grad fjernet seg fra lovens utgangspunkt om at inngrepshjemmelen knytter an til konkrete handlinger.

Med disse generelle bemerkninger som bakgrunn går Rådet over til den konkrete vurderingen av Notars brev av 28.08.2002. I tillegg til den passus som er gjengitt i sammendraget utarbeidet av Ombudet, er her inntatt følgende: «Notar respekterer likevel Forbrukerombudets vurdering av den innklagde annonsen slik den er anvendt og vil derfor avstå fra å bruke denne i fremtidig markedsføring. Før vi eventuelt benytter uttrykket i annen sammenheng, vil vi legge dette frem for Forbrukerombudet for uttalelse.»

Lest i sammenheng med det som øvrig meddeles, fremstår utsagnet ikke som et forbeholdsløst tilsagn om at man er enig i Ombudets vurdering av lovligheten. Det argumenteres for at nødvendig dokumentasjon for det konkrete budskapet som er fremført i annonsen er fremlagt. Som nevnt er dette også fastholdt i den etterfølgende behandling av klagesaken. At dette forhold i seg selv ikke utelukker at det foreligger frivillig ordning i lovens forstand, synes å følge av Markedsrådets vedtak i sak nr. 12/83. Både i denne og andre saker hvor Ombudets vedtakskompetanse etter § 14 har vært omtvistet, har også realiteten vært gjort til gjenstand for klage. Det spesielle ved vår sak er at partene har valgt et opplegg som forutsetter at Rådet ikke skal prøve realiteten – heller ikke subsidiært.

Som nevnt er de faktiske forhold ellers ikke direkte sammenlignbare med Markedsrådssak nr. 24/01. Det er etter omstendighetene ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om det her forelå frivillig ordning, idet Rådet er kommet til at det i denne saken ikke kunne antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Rådets vedtak. Det er nok så at loven i utgangspunktet tillegger Ombudet som diskresjonær kompetanse å foreta denne vurderingen. Og Ombudet må ha et spillerom for skjønn. Men vurderingen kan likevel ikke helt være unndradd Rådets kompetanse i et tilfelle der spørsmålet er benyttet som klagegrunn i en klagesak etter lovens § 14 fjerde ledd. På dette punkt gir forarbeidene en viss veiledning om formålet med bestemmelsen, jf. det sitat som er inntatt foran under klagers anførsler med henvisning til Ot.prp. nr. 57 (1971-72) side 30. Formålet er å hindre at den forutsetningsvis ulovlige markedføring gjennomføres på tvers av myndighetenes syn fordi et vedtak fra Markedsrådet ellers vil komme etter at denne er avsluttet. Det fremgår at det særlig er kampanjer av begrenset varighet lovgiver har tenkt på. På bakgrunn av Notars uttalelse i brev av 28.08.2002, er det vanskelig å se at det ville kunne være forbundet med nevneverdig ulempe å avvente Markedsrådets vedtak. Ombudets vedtak er truffet 06.09.2002, og det neste møtet i Rådet var på dette tidspunkt berammet til 07.10.2002.

Dersom Ombudet i stedet hadde valgt å forelegge saken for Markedsrådet til avgjørelse etter § 12, jf. § 13 femte ledd, ville sakens realitet vært gjort til gjenstand for behandling på ordinær måte. Slik forholdene lå an i denne saken, ville dette også ha vært mer hensiktsmessig.

Det blir etter dette ikke nødvendig å gå inn på klagers øvrige anførsler, idet vedtaket må oppheves som ulovhjemlet fordi de kumulative vilkår for Ombudets vedtakskompetanse etter § 14 første ledd ikke kan ses å foreligge.

Etter det resultat Markedsrådet er kommet til, har Notar krav på å få dekket nødvendige saksomkostninger i samsvar med forvaltningsloven § 36. Prosessfullmektigen har levert omkostningsoppgave pålydende kr 52.860,- hvorav kr 51.500,- i salær. Forbrukerombudet har innlevert protest mot at oppgaven legges til grunn. Salæret indikerer at det arbeid som er utført overstiger det som har vært nødvendig, og Rådet finner at salæret passende kan fastsettes til kr 20.000,- inklusive omkostninger.

Markedsrådets avgjørelse er enstemmig.

1. Forbrukerombudets vedtak av 6. september 2002 i sak mot Notar AS oppheves.
2. Saksomkostninger tilkjennes med kroner 20.000,-.