MR-2003-12: Forbrukerombudet – Østlandske Autoberging ANS

Saken gjelder hvorvidt Østlandske Autoberging ANS` avtalevilkår om å holde tilbake privat fjernet kjøretøy inntil betaling er foretatt av påløpte fjerningskostnader og/eller kontrollavgift, er urimelig og i strid med markedsføringsloven § 9a.

Det private bilfjerningsselskapet Østlandske Autoberging ANS har et tvungent kontantbetalingsvilkår ved utført fjerning av feilparkerte kjøretøy. Vilkåret innebærer at fjernede kjøretøy blir holdt tilbake på en såkalt inntauingstomt inntil påløpte kostnader for fjerningen er betalt, noe forbrukeren blir opplyst om etter at kjøretøyet er blitt fjernet.

Forbrukerombudet mottok den 04.03.2003 en telefonisk klage på selskapets praksis. Klageren gjorde gjeldende at borttauingen ikke var rettmessig, men klagen rettet seg mot det forhold at hun ikke fikk utlevert bilen før selskapets tilgodehavende i henhold til spesifisert faktura var betalt. Spesifikasjonen var som følger:

«Bogsering/Fremmøte/Assistanse          kr.   927,-
Lagerleie                                            kr.   850,-
Lagerleie utover 24 t. à kr. 150 x 1 dag kr.   150,-
Merverdiavgift                                     kr.   223,-
Kontrollavgift/Begjæringsavgift              kr.   500,-
Sum                                                  kr. 2.650,-»

Av fakturaens trykte tekst fremgår videre at oppgjørsformen er «Kontant».

Selv om det ikke har betydning for det spørsmål Markedsrådet skal ta stilling til, bemerkes for ordens skyld følgende: Det er i ettertid opplyst av Østlandske Autoberging ANS at selskapet ikke har hatt noe med den konkrete inntauingen å gjøre. Av brev av 11.09.2003 til Forbrukerombudet fremgår at bakgrunnen for at fakturaen er skrevet ut på deres papir er en underliggende avtale mellom Østlandske Autoberging ANS og Firmaet Flexitrans hvoretter selskapet forestår inntauing på bestilling dersom Flexitrans ikke har kapasitet. Det er videre opplyst at det konkrete oppdraget ble utført av Romerike Kranbilservice, idet Østlandske Autoservice på det aktuelle tidspunktet ikke hadde tilgjengelig kranbil, og derfor kontaktet Romerike Kranbilservice med anmodning om bistand.

Som det fremgår, har selskapet en praksis som innebærer at det også blir fakturert en døgnleie på kr 150,- for hvert døgn bilen blir stående på inntauingstomten.

På bakgrunn av denne klagen ønsket Forbrukerombudet å vurdere vilkåret etter markedsføringsloven § 9a. Ombudet mottok i brev av 17.03.2003 en skriftlig redegjørelse for forholdet fra Eurogard AS på vegne av Østlandske Autoberging ANS. Forbrukerombudet vurderte vilkår et etter dette som urimelig, og anmodet Østlandske Autoberging ANS om å opphøre bruken av det. Selskapet ble varslet om at dersom dette ikke skjedde frivillig, ville forbud etter markedsføringsloven § 9a bli vurdert. I brev av 23.05.2003 opplyste Østlandske Auto-berging ANS` at selskapet ikke er enig i forbrukerombudets vurdering i saken. Det ble bedt om en dialog rundt spørsmålet. Både Forbrukerombudet og Østlandske Autoberging ANS fastholdt imidlertid sine vurderinger av saken. Selskapet ble i brev av 17.06.2003 varslet om at saken ville bli forelagt Markedsrådet, idet frivillig ordning med Østlandske Autoberging ANS ikke ble ansett for å være oppnådd, jf. markedsføringsloven § 13 fjerde ledd.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 05.09.2003. Behandlingen fant sted den 29.09.2003. Førstekonsulent Jens Thomas Thommesen hos Forbrukerombudet gjorde rede for saken. På Østlandske Autoberging ANS` vegne møtte advokat Kjell Weiss-Andersen jr.

Parkeringsvirksomhet var tidligere mest utbredt blant offentlige aktører, men har de siste ti-årene blitt preget av en stadig økende konsentrasjon av private aktører. Parallelt med denne utviklingen, og en samtidig økning i antall kjøretøy og parkeringer, har det også blitt opprettet en rekke fjerningsselskaper. Disse selskapene fjerner/tauer bort kjøretøy som er uønsket parkert. Fjerningsselskapene utfører gjerne oppdrag på vegne av politi, kommune eller
grunneiere/parkeringsselskaper.

Fjerning i regi av politi eller kommune er for visse tilfeller hjemlet i vegtrafikkloven § 37. I tillegg har det utviklet seg en parallell, privat praksis for fjerning.

Det er i de sistnevnte fjerningstilfellene, altså når fjerningen ikke er hjemlet i vegtrafikkloven § 37, at Markedsrådet skal vurdere om en tilbakeholdelse av det fjernede kjøretøy i etterkant av fjerningen er urimelig. Dette vilkåret vil heretter bli omtalt som «tilbakeholdelsen». Når det i det videre brukes ordet fjerning, så menes, med mindre annet sies, fjerning som ikke er hjemlet i vegtrafikkloven.

Når Østlandske Autoberging ANS fjerner en bil, vil bilen som hovedregel bli plassert på en inntauingstomt. Tilbakeholdelsen fungerer slik at eier av bilen ikke vil få tilgang til egen bil før kostnadene med fjerningen og evt. ilagt kontrollavgift til et parkeringsselskap er betalt. Det påløper dessuten en ekstrakostnad på kr 150,- for hvert døgn kjøretøyet blir stående på inntauingstomten. Dette innebærer at dersom bileier ikke har råd til å betale ut bilen umiddelbart, eller ikke er blitt kjent med at kjøretøyet er fjernet, vil det påløpe en ekstrakostnad på kr 150,- pr. døgn inntil betaling og henting av kjøretøy foretas.

Østlandske Autoberging ANS opplyser at når en bil har blitt fjernet, blir bileier påfølgende dag varslet om fjerningen i brev. I tillegg fremgår parkeringsselskapets eller fjerningsselskapets telefonnummer ofte på skilt på det området kjøretøyet er blitt fjernet fra.

Tilbakeholdsretten er i juridisk teori blitt definert som en rett for besitteren av en gjenstand til å nekte å utlevere den til eieren, med mindre et tilgodehavende han har, blir betalt.

En rett til å utøve tilbakehold kan ha to ulike grunnlag: Kontraktuell eller legal. Med kontraktuell tilbakeholdsrett menes at tilbakeholdsretten følger av avtale mellom partene. Legal tilbakeholdsrett omfatter de ulike lovfestede tilbakeholdsrettene og ulovfestet tilbakeholdsrett.

En viktig konsekvens av at tilbakeholdelse utføres, er at kreditor får et virkningsfullt pressmiddel for betaling. Samtidig har retinenten (tilbakeholderen), så lenge han/hun er i besittelse av gjenstanden, full beskyttelse overfor eierens kreditorer og overfor senere rettsstiftelser i den tilbakeholdte tingen. Forutsetningen for dette er at tilbakeholdelsen kan hjemles i et av de ovennevnte grunnlag.

På den annen side vil en tilbakeholdelse uten hjemmel i kontrakt, lov eller ulovfestet rett ikke være beskyttet overfor skyldnerens kreditorer.

En annen viktig konsekvens, er at en tilbakeholdelse uten et av disse grunnlagene kan være straffbart etter straffeloven § 393.

I henhold til markedsføringsloven § 9a kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys når de finnes urimelige, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Ved rimelighetsvurderingen skal det videre legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.

Etter forarbeidene til markedsføringsloven vil bakgrunnsretten være et viktig moment i rimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven § 9a. Det fremgår her, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. 38 flg., at i en vurdering etter markedsføringsloven § 9a: «…må vilkår som strider mot preseptorisk (tvingende) lovgivning alltid anses for urimelige. Men motsatt vil det ikke utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning. Det kan ikke utelukkes at vilkårenes rimelighet vurderes etter en strengere norm enn det som følger av en slik lovgivning.» Videre går det frem av de samme forarbeidenes s. 18 at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler. Det er klart at vilkår og praksis som er i strid med straffelovgivningen også vil anses som urimelig etter markedsføringsloven § 9a.

I straffeloven finnes det en rekke bestemmelser som skal beskytte eiendomsretten. En av disse er § 393 som lyder: «Med Bøder straffes den, som retsstridig bruger eller forføier over Løsøre-gjenstand, der tilhører en anden, saaledes at den berettigede derved paaføres Tab eller Uleilighed, eller som medvirker hertil.» Bestemmelsen sier med andre ord at det kan være straffbart å forføye over en annen persons løsøregjenstand dersom forføyningen ikke følger av lov eller avtale. Dette viser at lovgiver har ønsket å beskytte eieren av et gods mot at andre skal forføye over eller bruke dette.

Det går frem av fremstillingen i Rt. 1958 s. 717 at utøvelse av tilbakeholdsrett kan være å anse som «å forføie» i lovens forstand. En rettstridig tilbakeholdelse av kjøretøy, som er å anse som et «løsøre», kan derfor rammes av straffebestemmelsen.

Verken privat fjerning eller tilbakeholdelse av kjøretøy etter privat fjerning er særskilt lovregulert, i motsetning til offentlig fjerning og tilbakehold som er hjemlet i vegtrafikkloven § 37. Det er strenge vilkår for når fjerning kan utføres i henhold til denne bestemmelsen, og det er politiet eller kommunen som kan kreve fjernet, eller om nødvendig, selv fjerne kjøretøyet.

Politi/kommunen har også lovfestet tilbakeholdelsesrett i kjøretøyet for utgiftene politiet har hatt i forbindelse med fjerningen og forvaringen av kjøretøyet, jf. veitrafikkloven § 37 siste ledd.

L ovgiver har gjennom denne bestemmelsen eksplisitt tatt stilling til hvem som har kompetanse til å fjerne kjøretøy og utøve tilbakeholdelse. Dessuten er fjerning fra privat eiendom regulert i bestemmelsens første ledd bokstav c. Det at lovgiver eksplisitt har regulert fjerning og den påfølgende tilbakeholdsretten, taler dermed sterkt imot å gi bestemmelsen analogisk anvendelse for privat fjerning og privat tilbakeholdelse.

Lovgiver har også på flere andre rettsområder tatt eksplisitt stilling til tilbakeholdsretten overfor forbruker, eksempelvis i serveringsloven § 26, håndverkertjenesteloven § 46 og finansavtaleloven § 29. Dette er dog bestemmelser med klare anvendelsesområder, og de er ikke anvendelige i denne saken.

I tilfeller hvor en tilbakeholdsrett er lovhjemlet, taler gode grunner for at med mindre annet ikke fremgår av loven, må man innfortolke et vilkår om at det ikke kan utøves tilbakeholdelse i gjenstander hvis verdi åpenbart står i misforhold til kravet de holdes tilbake for. Det vises her til forarbeidene til serveringsloven, jf. Ot.prp. nr.55 (1996-1997), hvor det i kommentarene til § 26 heter: «Det må dog være en åpenbar begrensning i det at gjenstandens verdi må stå i forhold til størrelsen på serveringsstedets tilgodehavende.»

Ulovfestet tilbakeholdsrett er i norsk rett et allment akseptert rettsinstitutt. På lik linje med det meste av annen ulovfestet rett, er den ulovfestede tilbakeholdsretten utviklet gjennom et langvarig samspill mellom domspraksis og juridisk teori.

Det er imidlertid klart at det er flere skranker for anvendelsen av denne retten på ulovfestet grunnlag. Blant annet er det skranker for når tilbakeholdsretten kan utøves og for hvilke fordringer og gjenstander den kan utøves på.

Den grundigste og mest anerkjente fremstillingen av tilbakeholdsretten i Norge er nok Sjur Brækhus` fremstilling av temaet i kapittel 27 i boken «Omsetning og kreditt 2», 1997. På bakgrunn av denne fremstillingen er Forbrukerombudet av den oppfatning at rettstilstanden, hva gjelder retten til å utøve tilbakeholdelse, kan oppsummeres på følgende måte: Tilbakeholdelse kan utøves i tilfeller hvor dette følger av lov eller kontrakt. I tilfeller hvor tilbakeholdelse ikke følger av lov eller kontrakt, må det foretas en vurdering av om tilbakeholdsrett kan utøves på ulovfestet grunnlag. Tilbakeholdelsen må i disse tilfellene vurderes ut i fra følgende vilkår og krav:

a) Det må være en viss grad av konneksitet, altså naturlig sammenheng, mellom fordringen og det tilbakeholdte.
b) Det tilbakeholdte må tilhøre skyldneren og være fratatt dennes rådighet.
b) Det kan som hovedregel ikke utøves tilbakeholdelse for fordringer som skyldneren er skyldig til andre kreditorer enn retinenten (tilbakeholderen).
c) Tilbakeholdsrett kan i utgangspunktet bare utøves der retinenten har påført det tilbakeholdte godset en verdiøkning eller verdiopprettholdelse, og
d) Det kan ikke utøves tilbakeholdelse når tilbakeholdelsen vil representere et urimelig hardt pressmiddel.

Forbrukerombudet er ikke kjent med at ovennevnte spørsmål er omhandlet i rettspraksis eller juridisk teori av betydning.

Dersom man tar utgangspunkt i kravene som synes å foreligge for utøvelse av tilbakeholdsrett på ulovfestet grunnlag, er Forbrukerombudet av den oppfatning at det er en rekke momenter som taler mot at en tilbakeholdelse i normaltilfellene kan hjemles i ulovfestet rett.

Fjerningen utføres som regel ved at grunneier bestiller en tjeneste – fjerningen – av fjerningsselskapet, eller at grunneier har inngått en såkalt «hold grunnen ren»-avtale med fjerningsselskapet. Det er altså i utgangspunktet mellom grunneier og fjerningsselskapet det foreligger et kontraktuelt forhold, og det er grunneier som dermed også i utgangspunktet er forpliktet til å betale fjerningsselskapet for den utførte ytelsen. Dette innebærer dermed at det ikke foreligger noe rent kontraktuelt forhold mellom fjerningsselskapet og bileieren. I praksis har det imidlertid blitt gjort en identifikasjon mellom grunneier og bilføreren når det gjelder hvem kravet rettes til. Dette gjør at det bare i avledet grad kan sies å være konneksitet mellom fordringen på bileieren og fjerningsselskapets etablering av besittelse av kjøretøyet.

I den foreliggende sak vil tilbakeholdelsen praktiseres overfor bileieren, selv om det ikke alltid er gitt at det var eieren som forårsaket fjerningen. Ikke sjelden hender det at biler blir stjålet og lemfeldig plassert. Videre er det vanlig at biler lånes ut til ansatte, venner eller bekjente.

I tilfeller hvor det ikke er eier av kjøretøyet som selv har foranlediget fjerningen, vil det være føreren av kjøretøyet som fordringen for fjerningskostnadene skal rettes mot, da det ikke vil være noe rettslig grunnlag for å rette kravet mot eieren. Det understrekes i denne sammenheng at det ikke eksisterer et lovfestet solidaransvar for kostnader for privat fjerning mellom fører av kjøretøyet og eier av kjøretøyet. En tilbakeholdelse av kjøretøyet overfor eieren, vil i disse tilfellene være urettmessig. Således vil en tilbakeholdelse overfor eieren av et kjøretøy, ikke alltid oppfylle kravene til tilbakeholdelse på ulovfestet grunnlag.

Tilsvarende kan ikke kravene til ulovfestet tilbakeholdelse være oppfylt når fjerningsselskapet holder tilbake et kjøretøy til dekning av kontrollavgift til et annet parkeringsselskap, slik det i dette tilfellet gjøres. Dette skyldes at fjerningsselskapet etter vanlige prinsipper om tilbakeholdsrett ikke har anledning til å utøve tilbakeholdelse på vegne av andre rettssubjekter.

Det synes, som nevnt, som hovedregel å være et krav for å utøve tilbakeholdsrett på ulovfestet grunnlag at retinenten har tilført den tilbakeholdte gjenstand en verdiøkning eller verdiopprettholdelse. I fjerningstilfellene vil det verken være tilført den tilbakeholdte gjenstand verdiøkning eller verdiopprettholdelse. Kjøretøyet er kun flyttet og plassert på en inntauingstomt. Dette taler mot at tilbakeholdelsen kan utøves på ulovfestet grunnlag.

Det kan heller ikke utøves tilbakeholdelse på ulovfestet grunnlag hvis tilbakeholdelsen vil representere et urimelig hardt pressmiddel. I de omhandlede fjerningstilfellene vil kravet for fjerningskostnadene utgjøre ca. 2000-3000 kroner. Kjøretøyet som tilbakeholdes vil dermed vanligvis ha atskillig høyere verdi enn størrelsen på fordringen det holdes tilbake for. I normaltilfellene vil det derfor ikke være forholdsmessighet mellom fordringen og det tilbakeholdte. Tilbakeholdelsen vil dermed fort virke som et urimelig hardt pressmiddel for betaling.

Forbrukerombudet vil i denne sammenheng hevde at i tilfeller hvor det er manglende proporsjonalitet mellom fordringen og det tilbakeholdte, trenger tilbakeholdelse i forbrukerforhold eksplisitt hjemmel i avtale eller lov for å være rettmessig, altså vil det ikke kunne utøves tilbakeholdelse på ulovfestet grunnlag i disse tilfellene.

Det vises her til at lovgiver har sett seg nødt til uttrykkelig å lovfeste tilbakeholdsretten i situasjoner hvor det vanligvis ikke vil være proporsjonalitet mellom fordringen og den tilbakeholdte gjenstanden. Dette gjelder både forbrukerforhold og næringsforhold. Det vises eksempelvis til sjøloven § 54, håndverkertjenesteloven § 46 og luftfartsloven § 13-2.

Det bør videre vektlegges at slik tilbakeholdsretten er fremstilt i juridisk teori, vil den vanligvis utløses først etter at debitor ikke har betalt rettidig etter påkrav om betaling. I fjerningstilfellene vil betalingsforfall foreligge ved påkrav fra fjerningsselskapet. Etter vanlig forretningsmessig god skikk, skal debitor gis en rimelig frist til å foreta betalingen. Ved fjerning utøves tilbakeholdelsen umiddelbart og dermed før debitor har fått en rimelig frist for betaling. Dette forhold taler mot å akseptere en tilbakeholdsrett på ulovfestet grunnlag i disse tilfellene.

I tillegg kommer at ved eksempelvis innlevering av bil på et verksted, noe som gjøres frivillig, vil man på forhånd vite at det vil påløpe kostnader. Dette vet man imidlertid ikke på forhånd når det er tale om tilbakeholdelse.

Forbrukerombudet mener oppsummeringsvis at et samlet rettskildebilde tilsier at tilbakeholdelsen i normaltilfellene neppe følger verken av avtale, lovbestemmelse eller ulovfestet rett.  Dette innebærer at man heller ikke kan utelukke at tilbakeholdelsen undertiden vil være rettstridig og straffbar etter straffeloven § 393. Følgelig vil dette være tungtveiende argumenter for at tilbakeholdelsen også er urimelig etter markedsføringsloven § 9a.

Imidlertid er det ikke nødvendig å komme til en endelig konklusjon vedrørende spørsmålet om tilbakeholdelsen følger av ulovfestet rett eller er straffbar, da Forbrukerombudet er av den oppfatning at det under enhver omstendighet vil være urimelig på generelt grunnlag å praktisere et vilkår om tilbakeholdsrett overfor forbrukere i fjerningstilfellene.

Ved rimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven § 9a skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Det er flere forhold som tyder på at det her foreligger en vesentlig ubalanse, i dette tilfellet til fordel for den næringsdrivende. Det vises her til at selve fjerningen vanligvis skjer uten varsel til eieren av kjøretøyet og at fjerningen i seg selv gjerne er en svært inngripende og kostbar sanksjon overfor bileieren. Dette medfører at tilbakeholdelsen får en særlig inngripende karakter, når denne praktiseres i forlengelsen av en allerede streng sanksjon.

Tilbakeholdelsen medfører en sanksjonsordning som kan ramme den enkelte svært hardt. Det er neppe alle som til enhver tid har økonomi til å betale fjerningskostnadene umiddelbart. Forbrukere som ikke har råd til å betale kostnadene for fjerningen blir da, inntil betaling skjer, fratatt rådigheten over egen bil. Ordningen vil således særlig hardt ramme forbrukere som er avhengig av kjøretøyet pga. bevegelighetsvansker, men også mange andre som er avhengige av bilen sin enten det dreier seg om transport til og fra jobb, til bruk i jobben, ved henting av barn etc. Tilbakeholdelsen vil derfor ofte innebære et urimelig sterkt pressmiddel for betaling. Vekten av momentet forsterkes ytterligere gjennom det faktum at eierne må betale «døgnleie» for at kjøretøyet står plassert på inntauingstomten. Pengekravet vil altså stige og gjøre at tilbakeholdelsen dag for dag blir en enda mer inngripende ordning.

I praksis har Forbrukerombudet sett at det ikke er uvanlig at det er uenighet mellom bilføreren og fjerningsselskapet om en fjerning av et kjøretøy er rettmessig foretatt. Dette kan skyldes at det er uenighet om hvordan kjøretøyet var plassert, om skiltingen av området var god nok, eller for øvrig om fjerningsselskapet hadde grunnlag for å fjerne kjøretøyet.

I alle tilfeller hvor fjerningen er foretatt urettmessig, vil selve fjerningen representere et rettsbrudd overfor bileieren. Bilføreren vil i disse tilfellene heller ikke være forpliktet til å betale for fjerningskostnadene. Uretten som begås overfor eieren blir i disse tilfellene enda større når bileieren ikke får tilbake bilen, som er urettmessig fjernet, før han har betalt for fjerningskostnadene.

Realiteten i dette innebærer at bileieren blir tvunget til først å betale ut bilen sin, for i ettertid å klage på fjerningen. Dersom han/hun gjennom klagebehandlingen ikke får medhold i sin klage og heller ikke får pengene sine tilbake, gjør tilbakeholdelsen at det blir opp til forbrukeren å måtte gå til søksmål mot fjerningsselskapet for å få sine penger tilbakebetalt. Søksmålsbyrden er med andre ord blitt veltet over på forbrukeren. Dette medfører igjen at det blir forbrukeren som også vil få byrden med å bevise at fjerningen av kjøretøyet var urettmessig, i stedet for at denne byrden påhviler fjerningsselskapet, som er den part som har enklest for å sikre seg bevis for at hver enkelt fjerning av kjøretøy er foretatt rettmessig.

I rimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven § 9a kan det være nærliggende å se på om fjerningsselskapet har alternative innkrevingsmuligheter. Forbrukerombudet mener at fjerningsselskapets pengekrav kan og bør behandles som ethvert annet ordinært pengekrav.

Innklagede argumenterer med at dersom det settes forbud mot tilbakeholdelse, vil selskapet stilles dårligere enn det offentlige, som har tilbakeholdsrett i kjøretøy som er fjernet etter vegtrafikkloven § 37. Til dette må det sies at fjerning etter denne bestemmelsen kun kan gjøres på strenge vilkår. Blant annet ligger det i nødvendighetskriteriet et krav om forsøk på varsling av eier før kjøretøyet fjernes, og det er politiet/kommunen som etter bestemmelsen foretar fjerningen. Videre er det helt vanlig at det offentlige gjennom lovgivning betinger seg særrettigheter ved sin inndrivelse av fordringer. Eksempelvis kan det vises til «purregebyret» etter parkeringsforskriften § 15 og «purregebyret» til Lånekassen, jf. forskrifter om tildeling av utdanningsstøtte for undervisningsåret 2003-2004 og om forrenting og tilbakebetaling av lån i 2003 kapittel VI, punkt 5.5, samt stat og kommunes høye prioritering etter prioritetsreglene for dekning ved konkurs, jf. dekningsloven § 9-4.

Dersom de private næringsdrivende etter eget forgodtbefinnende fritt kunne innføre tilsvarende ordninger for sine fordringer på forbrukere, ville det undergrave både inkassolovgivningen og tvangsfullbyrdelseslovens regler om innkreving av fordringer. Av denne grunn bør argumentet til innklagede ikke tillegges særlig vekt.

Forbrukerombudet også peke på et særlig tungtveiende hensyn, som også tidligere har vært nevnt, nemlig at det svært sjelden vil være proporsjonalitet mellom fordringen/pengekravet og kjøretøyets verdi. Størrelsen på et fjerningsgebyr og kontr ollavgift vil gjerne utgjøre 2000-3000 kroner. Ifølge Opplysningskontoret for veitrafikk, er en gjennomsnittlig bil i Norge i dag ti år og to måneder gammel. Verdien på gjenstanden som holdes tilbake, vil dermed i de aller fleste tilfeller være mangedoblet størrelsen på pengekravet. Dette gjør at vilkåret i sin alminnelighet skaper klar ubalanse mellom bileier og fjerningsselskapet.

Forbrukerombudet er i tillegg i ferd med å avslutte forhandlinger om standardvilkår for privat parkeringshåndhevelse overfor bransjeorganisasjonene Parkinor og NORpark for parkeringsselskaper. Parkinor har de største private aktørene som medlemmer, og et svært stort parkeringsareal dekkes således av disse. En klagenemnd skal også opprettes av Forbrukerrådet. I punkt 8.4 i standardvilkårene bestemmes det at parkeringsselskapene ikke skal ha tilbakeholdsrett i kjøretøy for påløpte kostnader eller ilagt kontrollavgift. I denne forbindelse kan det nevnes at de aktuelle bransjeorganisasjonene også finner tilbakeholdelse urimelig, og at parkeringsselskapene standardvilkårene gjelder for ikke vil anvende fjerningsselskaper som praktiserer tilbakeholdelse. For øvrig foreligger det ingen bransjeorganisasjoner for fjerningsselskaper.

På denne bakgrunn må konklusjonen bli at vilkåret om tilbakeholdelse er urimelig i henhold til markedsføringsloven § 9a.

For at § 9a skal komme til anvendelse, må også allmenne hensyn tilsi inngrep.

Privat fjerning foregår i dag i adskillig omfang. Fjerningen foregår da på bakgrunn av et noe uklart rettskildemessig grunnlag, hvor vilkårene for å foreta fjerning ikke er helt klart trukket opp. I mange fjerningstilfeller vil det dermed også foreligge berettiget tvil om selve fjerningen var rettmessig/lovlig. Det kan i denne forbindelse nevnes at Forbrukerombudet og Forbrukerrådet stadig mottar klager på fjerning.

Vilkåret om tilbakeholdsrett er ensidig fastsatt av den næringsdrivende. Det er viktig i forhold til alle bileiere som får kjøretøyet sitt fjernet av et fjerningsselkap at dette opererer med rimelige vilkår. Derfor er det også viktig for alle disse at Markedsrådet setter et forbud mot dette urimelige kontraktsvilkåret.

Et forbudsvedtak vil dessuten kunne medføre en viktig signaleffekt overfor den øvrige fjerningsbransjen, om at dette er et kontraktsvilkår som ikke aksepteres.

Følgelig vil et forbud ha betydning for svært mange forbrukere. Allmenne hensyn tilsier dermed at Markedsrådet vedtar forbud mot det urimelige vilkåret.

I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det, med mindre særlige grunner tilsier noe annet, i vedtak som treffes av Markedsrådet eller Forbrukerombudet fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyr er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen i framtiden. Ifølge forarbeidene skal gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes etter en konkret skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold.

Forbrukerombudet mener at man i denne saken først og fremst bør legge vekt på hensynet til det preventive. Ut fra tilsendt dokumentasjon hadde Østlandske Autoberging ANS i 2002 en inntekt på kr 779.588,-.

Forbrukerombudet mener at tvangsgebyrets størrelse skjønnsmessig bør settes til kr 400.000,- – et beløp som trolig vil være stort nok til at gebyret vil virke tilstrekkelig preventivt. Størrelsen vil videre være i tråd med Forbrukerombudets og Markedsrådets tidligere praksis. Forbrukerombudet kan ikke se at regnskapstallene eller annet taler for et avvik fra denne praksisen.

Forbrukerombudet har nedlagt slik påstand:
«1) Med hjemmel i mfl §§ 12, jf. 9a forbyr Markedsrådet Østlandske Autorberging ans i næringsvirksomhet å nytte eller tilsikte å nytte et avtalevilkår som innebærer tilbakeholdelse av fjernet kjøretøy inntil betaling av fjerningskostnader er utført, eller å nytte eller tilsikte å nytte avtalevilkår med tilsvarende eller lignende innhold som vil begrense forbrukerens muligheter til å få tilgang til eller rådighet over egen bil etter foretatt fjerning.

2) Østlandske Autoberging ans påbys å innrette seg i overensstemmelse med vedtakets punkt 1 så snart som mulig, og senest innen tre uker fra vedtakets dato.

3) Med hjemmel i mfl. §§ 16 jf. 12 fastsetter Markedsrådet at dersom Østlandske Autoberging ans overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal Østlandske Autoberging ans betale kroner 400.000,- i tvangsgebyr.»

I utgangspunktet var parkeringsvirksomhet/kontroll med parkeringsvirksomhet tiltenkt det offentlige, representert ved Politiet og evt. kommunens trafikketat, jf. vegtrafikkloven § 37 første, jf. tredje ledd. Bakgrunnen for bestemmelsen var den stadig tiltagende trafikk, og den derav følgende sterke økning av feilparkerte biler som skapte problemer for alminnelig trafikkavvikling og for private grunneieres bruk av egen grunn.

Bestemmelsen ble vedtatt og trådte i kraft allerede i 1965. Siden den gang har det vært en nærmest eksplosjonsartet utvikling i antall kjøretøy, og en tilsvarende økning i antall feilparkeringer. Samtidig er de geografiske områder for hensetting av biler vesentlig begrenset med forbud av hensyn til den alminnelige trafikkavvikling og av sikkerhetsmessige grunner. Dette har medført at presset på lovlige parkeringsplasser har økt sterkt. Og det er all grunn til å tro at problemet med ulovlig parkering – piratparkering – har økt markert siden vegtrafikkloven ble vedtatt i 1965.

Det må følgelig legges til grunn at piratparkering, både på offentlig og privat grunn, er et vesentlig samfunnsproblem. Videre må det legges til grunn at lovgiver i 1965 baserte seg på at en effektiv gjennomføring var nødvendig, og at blant annet tilbakeholdsrett var en del av en slik effektiv gjennomføring av de lovregulerte tiltak mot piratparkering.

Man anså videre at piratparkering ikke bare var et problem for offentlige områder, men også for privat grunn. Man ga derfor eier eller bruker av privat grunn rett til å kreve at Politiet fjerner kjøretøy som er plassert på slik grunn i strid med vegtrafikkloven § 37 første ledd a)-c).

Imidlertid er det slik at verken Politiet eller kommunene har skjøttet den oppgave de var tiltenkt i vegtrafikkloven. Det vises til at offentlig inntauingstomt i Oslo er nedlagt, og at Politiet generelt har uttalt at de av hensyn til kapasiteten må nedprioritere tiltak mot piratparkering.

Det er kombinasjonen av økning i antall kjøretøy og reduksjon av Politiets og kommunenes innsats for å bekjempe piratparkering som har skapt behovet for de private fjerningsselskapene. Disse står i dag for en vesentlig del av den samfunnsviktige oppgaven som lovgiver i 1965 så behovet for.

Utgangspunktet for vurderingen i forhold til markedsføringsloven § 9a må være at den foretatte fjerning av kjøretøy er hjemlet i bakgrunnsretten, og følgelig må sies å være «lovlig selvtekt». Dette kan generelt sies slik at kjøretøyet er hensatt på privat eiendom, til tross for at det må fremstå som utvilsomt for vedkommende bruker av kjøretøyet at hensettelse ikke er lovlig. Det er altså tale om en situasjon der vedkommende klart og bevisst setter sine egne interesser over interessene til den private grunneier for å kunne oppnå en personlig fordel i øyeblikket. Det er grunn til å tro at denne egoistiske innstilling vil råde også når det gjelder å gjøre opp for seg ved avhenting av bilen. Dette forsterker behovet for pressmidler. Et forbud mot å kreve kontant betaling ved utlevering er det all grunn til å tro at vil medføre omfattende problemer i innkrevingsfasen for fjerningsselskapene. Dette kan igjen medføre økonomiske problemer for selskapene, som kan bli nødt til å legge ned sin virksomhet, samt dramatisk tiltagende problemer med piratparkering. I tillegg vil forliksråd, domstoler og forbrukermyndigheter kunne bli utsatt for en merbelastning med behandling av tvistesaker.

Når det gjelder hvorvidt tilbakeholdelse kan hjemles i ulovfestet rett, vises det til Brækhus: Omsetning & kreditt 2, 1988, heretter kalt Brækhus, s. 489, hvor det heter: «Som eksempler på ulovfestede, legale tilbakeholdsretter kan nevnes bilverkstedets tilbakeholdsrett i reparerte biler, og renseriets tilbakeholdsrett i renset tøy.» Hovedregelen er at biler og klær er mange ganger mer verdt enn henholdsvis reparasjonsregningens og renseriregningens pålydende. Tilbakeholdsretten er således ikke bare begrunnet i retinentens behov for realsikkerhet mot debitors manglende betalingsevne. Den er også begrunnet i at den gir retinenten et meget sterkt betalingspress, jf. Brækhus s. 497. Ved rimelighetsvurderingen må dette tas i betraktning.

Forbrukerombudet synes å mene at det må kreves et kontraktsforhold mellom bileieren og fjerningsselskapet for at kravet om konneksitet skal være tilfredsstilt. Dette synes ikke å være i overensstemmelse med gjeldende rettsoppfatning, jf. Brækhus s. 503, der det blant annet heter: «Ved skade på fremmed eiendom vil det vel høre til sjeldenhetene at selve den skadegjørende gjenstand kommer i skadelidtes besiddelse i forbindelse med skadeforvoldelsen. Men hvor dette skjer, jfr. fotballen som sparkes inn gjennom naboens lukkede vindu, synes den almindelige rettsfølelse likevel å finne sammenhengen klar nok, slik at skadelidte får rett til å holde gjenstanden tilbake inntil skaden blir erstattet.»

Videre heter det: «Kravet om naturlig sammenheng mellom fordring og besiddelse, konneksitetskravet, er i sin kjerne et krav om påregnelighet.»

Enhver noenlunde orientert bilist kjenner til den tilstand som er etablert i praksis gjennom mange år: Hvis man parkerer bilen sin på et sted der enten skilting eller omstendighetene ellers klart gir varsel om at slik parkering er forbudt, er det en klart påregnelig risiko for at bilen vil bli fjernet. Således er det en klart påregnelig sammenheng mellom den ulovlige hensettelse av et kjøretøy og det krav som oppstår på betaling av omkostninger ved fjerning.

Når det gjelder biler som er stjålet og derfor lemfeldig plassert, samt biler lånt ut til bekjente, er det ingen grunn til å tro at dette utgjør en så vidt stor andel av de totale fjerninger at hensynet til disse kan begrunne forbud mot tilbakeholdelse. Det er videre ikke urimelig at dette håndteres underhånden mellom eier og bruker. I tillegg er det mest nærliggende at det er eieren av bilen som har risiko for hvem han låner den ut til.

Det er ikke oppgitt noen tall mht. hvor mange tilfeller av fjerning som dreier seg om stjålne biler. Ved henvendelse til trafikketaten i Oslo estimeres dette til ca. 90 av 7.500 inntauede biler i 2002, dvs. 1,2%. Hertil kommer at det er forsikringsselskapene som dekker regningen for inntauing og oppbevaring av stjålne kjøretøy.

Innklagede er enig i at man som utgangspunkt ikke kan utøve tilbakeholdsrett for andre rettssubjekters krav. I fjerningstilfellene er imidlertid fjerningen, og det derav følgende krav på fjernings-/oppbevaringsutgifter, en direkte og nødvendig konsekvens av grunneiers/parkeringsselskapets instruks om fjerning. Denne instruks er et direkte resultat av piratparkering, som i seg selv representerer selve grunnlaget for grunneiers/parkeringsselskapets krav om kontrollavgift. Fjerningsselskapet kan ikke fjerne kjøretøy uten at det foreligger en krav om dette fra grunneier/parkeringsselskap. Dette har for så vidt mye til felles med fullmaktstilfellene: Fjerningsselskapene gis fullmakt til å fjerne, og fullmakten er det nødvendige rettslige grunnlag for fjerning. Besittelsen er direkte og uløselig knyttet til denne fullmakten. Man kan derfor si at fjerningsselskapene sitter med kjøretøyet på egne vegne, og dertil som fullmektig for grunneier/parkeringsselskap. De har følgelig besittelse også på vegne av grunneier/parkeringsselskap. Det er den samme handlingen, piratparkeringen, som ligger til grunn for så vel begge kravene som for at fjerningsselskapet har den fysiske besittelsen. Rettslig sett kan det da ikke være betenkelig i disse tilfellene å akseptere at fjerningsselskapene utøver tilbakeholdsrett også for kravet om kontrollavgift.

Det bestrides at det kan utledes som en hovedregel av bakgrunnsretten at besitteren må ha tilført den tilbakeholdte gjenstand en verdiøkning eller verdiopprettholdelse. Disse tilfellene utgjør bare en separat hovedgruppe av tilbakeholdstilfellene. Brækhus kap. 274.2 omhandler en annen hovedgruppe tilbakeholdstilfeller, der besittelsen ikke er et resultat av en slik verdiøkning/opprettholdelse.

I den foreliggende sak er det i tillegg tale om tilbakeholdelse av en gjenstand som ikke kan deles. Dermed mangler proporsjonalitet mellom retinentens krav og verdien av det tilbakeholdte. Dette tilfellet kan imidlertid ikke ses prinsipielt å skille seg fra det aksepterte tilfelle av verksteders tilbakeholdsrett i biler for dekning av verkstedsregning. Like fullt blir denne tilbakeholdsrett av Brækhus fremhevet som det typiske tilfellet på den ikke lovfestede, men lovlige tilbakeholdsrett.

Forbrukerombudet anfører at lovgiver har sett seg nødt til uttrykkelig å lovfeste tilbakeholdsrett i situasjoner der det vanligvis ikke vil være proporsjonalitet mellom fordring og den tilbakeholdte gjenstand. Dette strider imidlertid mot Forbrukerombudets egne anførsler, idet Ombudet hevder at bestemmelsen i serveringsloven § 26, sett i sammenheng med lovforarbeidene, må forstås slik at i de tilfeller der en tilbakeholdsrett er lovhjemlet, må man innfortolke et vilkår o m at det ikke kan utøves tilbakeholdelse i gjenstander hvis verdi åpenbart står i misforhold til det kravet det holdes tilbake for.

Forbrukerombudets eksempel tyder her tvert imot på at man har funnet det riktig å kodifisere en tilbakeholdsrett selv om det må innfortolkes en reservasjon for åpenbare misforhold i verdier. Sannsynligvis er det behovet for klarhet i rettsforhold som likevel skal kodifiseres, som har ført til nevnte bestemmelser.

Videre fremgår det ikke av forarbeidene til angjeldende lovbestemmelser at det er det typiske misforhold mellom verdien av retinentens krav og verdien av det tilbakeholdte som har nødvendiggjort kodifiseringen av tilbakeholdsretten i disse tilfellene.

Forbrukerombudet gir et forfeilet bilde av hvordan tilbakeholdsretten er fremstilt i juridisk teori når det hevdes at tilbakeholdsrett først utløses etter at debitor ikke har betalt rettidig etter påkrav om betaling. Det vises igjen til verkstedet som har tilbakeholdsrett dersom reparasjonen ikke betales ved avhenting. Det typiske er at regningen utferdiges ved avhenting, og at det ikke sendes påkrav.

Likeledes er det klart at selgeren kan kreve kontant betaling ihht. kjøpsloven § 49 første ledd, jf. tredje ledd, idet prinsippet om ytelse mot ytelse, og således samtidighet, står sentralt i norsk obligasjonsrett.

Når det gjelder hvorvidt tilbakeholdelsen må anses som urimelig, anføres det fra Forbrukerombudets side at fjerning skjer uten varsel. Som nevnt forutsetter denne fremstiling at det er foretatt en lovlig fjerning. Det må da legges til grunn at det blant annet er foretatt behørig varsling. Slik varsling skal innbære både varsling om at området er privat/parkering er forbudt, og at overtredelse vil medføre borttauing.

Når føreren bevisst har satt seg utover disse varslinger, synes det noe påfallende om vedkommende skal kunne påberope seg at tilbakeholdelse får en særlig inngripende virking fordi den kommer i forlengelsen av den fjerning som er varslet eller som i alle tilfelle må fremstå som en påregnelig følge for bilføreren.

Personer med bevegelighetsvansker vil ha attest fra lege/trygdekontor lett synlig på sine biler. Disse vil hovedsakelig ha egne, reserverte p-plasser, og vil dermed ikke ha samme «behov» for å piratparkere. Dessuten vil det neppe forekomme at man fjerner et slikt kjøretøy fordi nevnte attest varsler en viss grad av nødrett.

De som er avhengige av bilen i jobb eller for å hente barn bør sørge for å være desto mer forsiktige med å sette seg i situasjoner som med en klar grad av påregnelighet vil føre til at man kan miste besittelsen av bilen.

Felles for disse tilfellene er dessuten at situasjonen ikke er verre enn at man kan få tilbake besittelsen ganske enkelt ved å gjøre opp for seg.

Forbrukerombudet hevder at fjerningsselskapenes praktisering av tilbakeholdsrett overfor forbrukerne vil kunne undergrave både inkassolovgivningen og tvangsfullbyrdelseslovens regler om innkreving. Undergraving vil imidlertid være et resultat av at to situasjoner behandles rettslig forskjellig til tross for at man ikke ser at det er noen forskjell i situasjonene som skulle tilsi en slik forskjellsbehandling.

I de ordinære tilfellene av fordringsinndrivelse, som er nedslagsfeltet for inkassolovgivningen og tvangsfullbyrdelsesloven, er situasjonen, prinsipielt faktisk og rettslig sett, en helt annen enn i fjerningstilfellene, idet kreditor ikke vil ha besittelse av et gode tilhørende debitor og påtakelig sammenheng mellom sitt krav og denne besittelsen. For de fleste vil det fremstå som naturlig at situasjonene behandles forskjellig – en forskjellsbehandling som derfor ikke medfører fare for undergraving.

De standardvilkårene Forbrukerombudet har fremforhandlet overfor parkeringsselskapene, er ikke blitt forelagt fjerningsselskapene. Det vises til at fjerningskostnadene er høyere enn de kostnader parkeringsselskapene har, og at fjerningsselskapene således har et større behov for tilbakeholdsrett.

Når det gjelder markedsføringsloven § 9a`s annet vilkår om at forbud skal tilsies av allmenne hensyn, anføres det at slike allmenne hensyn tilsier at man skal gi anledning til å effektivisere den private inndrivelsesprosess gjennom tilbakeholdsrett for fjerningsselskapene, slik at man ikke ytterligere belaster forbrukermyndighetene, forliksråd og domstoler med småsaker.

Det er ikke gitt noen opplysninger fra Forbrukerombudets side vedrørende hvorvidt klager på tilbakeholdsretten er et omfattende problem. Østlandske Autoberging ANS har kun mottatt èn klage på 10 år.

Forbrukerombudet har heller ikke underbygget sin påstand om at det i mange fjerningstilfeller vil foreligge berettiget tvil om selve fjerningen var rettmessig. Påstanden fremstår også som lite sannsynlig, idet det overhodet ikke finnes rettspraksis på dette punkt.

Videre har Forbrukerombudet selv påpekt at spørsmålet om hjemmel for tilbakeholdelse av fjernet kjøretøy verken er omhandlet i teori av betydning eller i rettspraksis. Tatt i betraktning at slik tilbakeholdsrett er praktisert siden midten av 80-årene, synes slik mangel på teori og rettspraksis ytterligere å understreke at den praktiserte tilbakeholdsrett i sin alminnelighet ikke oppfattes som et problem. – I alle fall ikke utover den situasjonsbetingede irritasjon som oppstår når en bilfører «blir tatt» og må betale for sin forbudsovertredelse. Det synes da heller ikke å være grunnlag for å nedlegge forbud mot slik praktisert tilbakeholdsrett ut fra allmenne hensyn.

Videre bør det legges vekt på den signaleffekt det vil ha for det piratparkerende publikum at det gis anledning til å fortsette den praktiserte tilbakeholdsrett. Et forbud vil ha en destruktiv signaleffekt i forhold til bekjempelsen av det store og tiltagende samfunnsproblem som piratparkering utgjør.

I forhold til Forbrukerombudets påstand vedr. tvangsgebyr, synes denne å basere seg på en mangelfull forståelse av fremlagte regnskap. Det fremgår av dette at selskapets totale inntekter i 2002 var kr 1.618.589,-, hvorav kun kr 456.049,- kommer fra virksomhet tilknyttet fjerning av biler. Det resterende gjelder utleie av fast eiendom til kr 1.009.600,- og «annen driftsinntekt» til kr 152.940,-.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyr må vurderingen gjøres på bakgrunn av den inntekt som kommer fra den virksomheten forbudet retter seg mot, dvs. kr 456.049,-. Et tvangsgebyr på kr 400.000,- vil derfor være altfor høyt.

Sett hen til de driftskostnader som er knyttet til selskapet, er ikke selve fjernings- og oppbevaringsvirksomheten særlig regningssvarende, idet hovedinntekten kommer fra utleie av eiendom. Selv et beskjedent tvangsgebyr vil således medføre at fjerningsvirksomheten ikke vil kunne opprettholdes, og vil derfor ha den tilstrekkelige preventive effekt.

Dersom Markedsrådet finner grunlag for å sette forbud mot den praktiserte tilbakeholdsrett, anmodes det derfor om at tvangsgebyret for overtredelse settes til kr 10.000,-.

Innklagede har nedlagt slik påstand:
«1. Prinsipalt: Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Subsidiært: Tvangsgebyr fastsettes til et beløp begrenset oppad til kr 10.000,-.»

Som det fremgår innledningsvis under punkt 1 foran, er det spørsmål Markedsrådet er forelagt i saken om Østlandske Autoberging ANS` vilkår om kontant betaling før utlevering av inntauet/fjernet kjøretøy, er urimelig overfor forbrukerne, og derfor kan forbys med hjemmel i markedsføringsloven § 9a. Det er enighet mellom partene om at rettmessigheten av den private rettshåndhevelse som fjerning, plassering og etterfølgende oppbevaring av kjøretøy på inntauingstomt representerer, i seg selv ikke er tema for Rådet. Det samme gjelder spørsmålet om rettmessigheten av den konkrete inntauingen som ligger til grunn for den klagen som foranlediget at Forbrukerombudet innledet sak etter markedsføringsloven § 9a. Rådet bemerker for ordens skyld at en vurdering av slike forhold ikke ville kunne behandles og avgjøres innenfor rammen av markedsføringsloven § 9a.

Spørsmålet om hvorvidt Østlandske Autoberging ANS` krav om kontant betaling av tauingsutgifter m.v. som et generelt vilkår for å utlevere fjernet kjøretøy fra egen inntauingstomt er urimelig, kan Markedsrådet derimot vurdere etter § 9a, og dette er heller ikke bestridt av selskapet. Det vises til Løchen/Grimstad: Markedsføringsloven 7. utg., 2002, side 177, der det blant annet uttales:

«Uttrykket «vilkår» er ikke i lovteksten knyttet til standardkontrakter eller avtaler. Det avgjørende er at vilkåret er tenkt nyttet gjentatte ganger, dvs. overfor flere medkontrahenter. Dette følger også av uttrykket «allmenne hensyn». Om vilkårene er utformet av en næringsdrivende eller i annet samarbeid, eller om de er utformet av en enkelt næringsdrivende, spiller ingen rolle.»

Utøvelse av tilbakeholdsrett må være forankret i et særskilt rettsgrunnlag. Noen avtale i vanlig forstand er det naturlig nok ikke tale om i vår sak. Saken reiser derfor blant annet spørsmål om i hvilken grad den tilbakeholdsrett som Østlandske Autoberging ANS utøver har hjemmel i lov eller følger av sedvane/ulovfestet rett – såkalt legal rett. At bakgrunnsretten har betydning for anvendelsen av bestemmelsen i markedsføringsloven § 9a, er sikker rett. Men det vil ikke være naturlig eller hensiktsmessig for Markedsrådet å behandle de mer generelle problemstillinger som knytter seg til utøvelse av tilbakeholdsrett i større grad enn det som er nødvendig for rimelighetsvurderingen etter § 9a i forhold til den påstand som Forbrukerombudet har nedlagt i denne saken.

Vegtrafikkloven § 37 første, annet og tredje ledd lyder:
«Politiet kan kreve fjernet, eller om nødvendig fjerne eller ta i forvaring kjøretøy
a) som er plassert i strid med bestemmelse i eller i medhold av denne lov, eller
b) som er plassert slik at det ellers er til hinder for trafikken eller for snøbrøyting eller annet arbeid på veg, eller
c) som er plassert på privat eller offentlig eiendom til skade eller ulempe for eier eller bruker eller mot dennes forbud.

Står kjøretøyet på et område som ikke er åpent for alminnelig trafikk, gjelder dette bare dersom eier eller bruker av grunnen krever at kjøretøyet blir fjernet.

Kongen kan, etter uttalelse innhentet fra vedkommende politimester, bestemme at myndighet etter første ledd også skal kunne utøves av kommunen.»

Videre heter det i siste ledd i bestemmelsen:
«Krever eieren tilbake et kjøretøy som politiet er i ferd med å fjerne eller har tatt i forvaring, må han først betale de utgifter som politiet har hatt i samband med fjerningen og forvaringen.»

Det fremgår at bestemmelsen hjemler en rett for politiet, eventuelt kommunen etter nærmere bestemmelse, til å fjerne og ta i forvaring kjøretøy på de vilkår som fremgår av bestemmelsen. Slik fjerning kan foretas av kjøretøy plassert både på offentlig og privat grunn. Men fjerning i regi av private aktører – for eksempel private fjernings- og borttauingsselskap som i vår sak – er ikke regulert verken i denne bestemmelse eller annet steds i vegtrafikkloven. Tilsvarende gjelder med hensyn til retten til å holde tilbake kjøretøy til sikkerhet for betaling av utgifter ved fjerning og oppbevaring.

Markedsrådet finner det klart at vegtrafikkloven § 37 siste ledd ikke løser det spørsmålet som foreligger til avgjørelse. I vår sak er det spørsmål om privat fjerning, dvs. fjerning foretatt etter beslutning fra andre enn offentlig myndighet. Bestemmelsen kan ikke gis anvendelse ved en utvidende tolking. Men det er på den annen side heller ikke grunnlag for å utlede av bestemmelsen at enhver privat fjerning og oppbevaring av kjøretøy etter anmodning fra grunneier, samt utøvelse av tilbakeholdsrett for dekning av utgifter i denne sammenheng, kan anses urettmessig.

Etter det som er opplyst i saken finner Markedsrådet å kunne legge til grunn følgende som en generell bakgrunn for rimelighetsvurderingen av den aktuelle utøvelse av tilbakeholdsrett i regi av Østlandske Autoberging ANS:

Da bestemmelsen ble vedtatt i vegtrafikkloven av 1965, ble det lagt til grunn av lovgiver at fjerning og oppbevaring av urettmessig hensatte kjøretøy var en oppgave for offentlig myndighet, og da primært politiet. Praksis var også lenge i samsvar med lovgivers forutsetning. Men fra en gang på 1980-tallet ble det etablert private selskaper som – på oppdrag fra eier eller den som eier utpekte (for eksempel privat parkeringsselskap) – fjernet og oppbevarte kjøretøy. Denne praksis utviklet seg etter hvert til å bli en nokså omfattende virksomhet med en rekke private aktører, og det er situasjonen også i dag. En tilsvarende utvikling har man ikke hatt i Danmark og Sverige. Bakgrunnen for fremveksten av private fjerningsselskaper i Norge har etter det som er opplyst vært at politiet etter hvert av kapasitetshensyn ikke har kunnet prioritere slike oppdrag. Dette er særlig situasjonen i Oslo, der fjerning av kjøretøy fra privat grunn i lang tid for praktiske formål har vært utført i regi av private aktører.

Som nevnt er rettmessigheten av den private rettshåndhevelse som slik har utviklet seg mht. til fjerning og oppbevaring av kjøretøy i privat regi ikke tema for Markedsrådet i denne saken. Det må legges til grunn som en forutsetning for Rådets drøftelse at det i normaltilfellene dreier seg om en lovlig privat rettshåndhevelse. Rettmessigheten av denne praksis har vært forelagt domstolene, og det er på det rene at Oslo byrett i enkelte avgjørelser fra tidlig på 1980-tallet har akseptert de private grunneieres/fjerningsselskapers krav om dekning av utgifter. Det som har vært vurdert har da vært om kravene etter en konkret vurdering i de tilfellene som har vært forel agt domstolene har vært rettmessige.

Spørsmålet om rettmessigheten av utøvelse av tilbakeholdsrett i kjøretøyet inntil fjerningsutgifter er betalt, som vilkår for utlevering til eier, har det derimot ikke vært aktuelt for domstolene å ta stilling til. Det samme gjelder en sak som ble avgjort av Markedsrådet ved vedtak 9. mai 2003 (sak nr. 02/03). Spørsmålet var der om vedkommende private parkeringsselskap med hjemmel i markedsføringsloven § 9a skulle forbys å innkreve et særskilt klagegebyr på 400 kroner som vilkår for å behandle klage over ilagt kontrollavgift på 500 kroner. Markedsrådet var enig med Forbrukerombudet i at vilkåret var urimelig overfor forbrukerne, og forbud ble nedlagt.

I norsk rett er det som nevnt lagt til grunn at legal tilbakeholdsrett ikke er begrenset til de tilfeller hvor retten er uttrykkelig lovfestet, slik vegtrafikkloven § 37 siste ledd er et eksempel på. Et klassisk eksempel på sedvanerettslig eller ulovfestet tilbakeholdsrett var bilverkstedets rett til å holde eierens bil tilbake til verkstedsregningen er betalt – en rett som nå er lovfestet i lov av 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m. for forbrukere § 46. Østlandske Autoberging har da også særlig vist til denne langvarige praksis, og anført at fjerningsselskapenes praksis med kontant oppgjør for utgifter til tauing og oppbevaring er en nærliggende parallell, jf. anførslene gjengitt foran. Markedsrådet vil til dette bemerke at det er ikke er grunnlag for fullt ut å likestille de to typetilfellene i forhold til de generelle ulovfestede reglene om tilbakeholdsrett.

For det første foreligger det her en avtale om reparasjon/utbedring av en skade/feil inngått direkte mellom bileier og verkstedet. Kravet til naturlig sammenheng (konneksitet) mellom fordringen og etableringen av besittelsen er derfor klart oppfylt. De private fjerningsselskapers praksis med utøvelse av tilbakeholdsrett til sikkerhet for oppgjør av utgifter til tauing og oppbevaring/lagring baserer seg ikke på noen tilsvarende avtale inngått direkte med bileier. Å benytte karakteristikken «avtale» på dette forhold, er strengt tatt en ren konstruksjon. Det stiller etter Rådets oppfatning ikke saken i et prinsipielt annet lys rettslig sett om man eventuelt taler om «realavtale», med henvisning til at bileieren (eller brukeren) har akkviescert ved den private grunneiers merking av området ved skilt eller lignende, eventuelt også slik at skiltingen varsler om at parkering i strid med eiers forutsetning (hva enten denne er eksklusiv parkering for beboere, ansatte, kunder eller overholdelse av tidsparkering), vil/kan resultere i borttauing.

Nå vil det ikke i seg selv være avgjørende om det ikke kan sies å foreligge noen avtale mellom grunneier og bileier som hjemler tilbakeholdsrett for førstnevnte. Det vil like fullt kunne foreligge et sedvanerettslig grunnlag for å utøve tilbakeholdsrett. I de tilfeller grunneier selv besørger fjerning, vil det jo også kunne sies å foreligge en naturlig sammenheng mellom dennes besittelse og hans krav på dekning av utgifter til tauing og oppbevaring. Men i de tilfeller hvor et privat fjerningsselskap får sitt oppdrag fra et parkeringsselskap eller annen «hold grunnen renoperatør», som igjen opptrer på vegne av grunneier, blir sammenhengen fjernere og mer avledet allerede for de direkte utgifter som er nevnt. Etter det som er opplyst i saken, legger Rådet til grunn at disse utgifter oppkreves av fjerningsselskapet og på dets risiko. Betaling av disse utgiftene er altså ikke vedkommende private grunneiers risiko. Dertil kommer at tilbakeholdsretten også utøves til sikkerhet for det som betegnes som «kontrollavgift» eller «begjæringsavgift», jf. spesifikasjonen av fakturaen fra Østlandske Autoberging ANS inntatt foran under punkt 1. Denne avgiften oppkreves av fjerningsselskapet til sikkerhet for grunneiers utgift til oppsyn/kontroll med parkering, eventuelt den operatør som handler på vegne av eier.

Et annet forhold som gjør at parallellen til bilverkstedsregningen bare rekker et stykke på vei, er at det private fjerningsselskapets tilbakeholdelse av inntauet bil vanskelig kan sies å innebære en økning eller bevaring av bilens verdi. Markedsrådet viser her til Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 2, Pant og annen realsikkerhet, side 528, der det blant annet uttales:

«Tilbakeholdsretten kan gjøres gjeldende for krav i forbindelse med forholdsregler som normalt innebærer en økning eller bevaring av gjenstandens verdi. Bilverkstedet som reparerer en bil på oppdrag av leietageren, kan holde bilen tilbake overfor eieren for reparasjonsregningen, men ikke for skyldig leie for den bil leietageren har fått stilt til disposisjon i reparasjonstiden.»

I fjerningstilfellene vil det som nevnt ikke foreligge en verdiøkning, samtidig som bileieren pådras ikke ubetydelige utgifter ved at bilen blir tauet til særskilt inntauingstomt og blir oppbevart der, og da slik at det påløper tilleggsutgifter fortløpende for hvert døgn den blir stående uavhentet.

Markedsrådet er etter dette enig med Forbrukerombudet i at den praksis som private fjerningsselskaper som Østlandske Autoberging ANS har etablert med tilbakeholdelse av inntauede biler til sikkerhet for betaling av diverse utgifter – egne og andres – vanskelig kan sies å ha en klar forankring i norsk retts ulovfestede regler om legal tilbakeholdsrett. Det er på den annen side tale om en langvarig praksis, og det er som fremhevet av innklagede en viktig samfunnsinteresse at biler som hensettes til sjenanse for trafikken eller til ulempe for private grunneiere, blir tatt hånd om i en situasjon der politiet eller annen offentlig myndighet ikke har nødvendig kapasitet.

Det er imidlertid ikke nødvendig for Markedsrådet å trekke noen endelig konklusjon i forhold til spørsmålet om fjerningsselskapenes praksis ligger innenfor de rammer som følger av de ulovfestede regler om legal tilbakeholdsrett. I siste instans vil dette bero på en avveining, der avgjørelsen av om tilbakeholdsrett skal godtas må treffes etter en helhetsvurdering. I en slik vurdering må det tas i betraktning at også den klart forankrede tilbakeholdsrett nettopp har som funksjon å tjene som et pressmiddel overfor skyldneren. Men det må på den annen side også etter de generelle regler om legal tilbakeholdsrett trekkes en grense mot de tilfeller hvor en tilbakeholdsrett vil legge et for sterkt press på debitor.

Også etter bestemmelsen i markedsføringsloven § 9a må det foretas en helhetsvurdering. Dette ligger innebygget i lovens uttrykk «urimelige overfor forbrukere». At bileiere generelt må anses som forbrukere i denne relasjon, kan ikke være tvilsomt, jf. her også Markedsrådets vedtak i sak 02/03.

Ved anvendelsen av markedsføringsloven § 9a skal det legges vekt på i hvilken grad de vilkår som benyttes er klare og om de er uttrykk for balanse mellom partene. Dette følger både av lovforarbeidene og av Markedsråd ets praksis.

Et moment ved vurderingen er at vilkåret om kontant oppgjør som vilkår for utlevering av bilen først opplyses i etterkant, jf. det som er gjengitt under punkt 1 foran om innholdet i den faktura som da presenteres for bileieren. Etter det som er opplyst må Markedsrådet legge til grunn at dette vilkåret ikke fremgår av skriftlig varsel ved skilting eller på annen måte på den private grunn der bilen hensettes.

Videre må det etter det opplyste legges til grunn at fjerningsselskapet ikke foretar noe eget skjønn over om vilkårene for fjerning foreligger; man forholder seg utelukkende til eiers/operatørs instruks om fjerning. Ordningen innebærer da også at bileier regelmessig ikke gis anledning til å fjerne bilen selv før borttauing skjer. På dette punktet har så vel Vegdirektoratet som Sivilombudsmannen uttalt seg kritisk, jf. Ombudsmannens årsmelding 2000 side 235. Uttalelsen gjaldt riktignok kommunal inntauing fra offentlig parkeringsplass, og gjaldt ikke utøvelsen av tilbakeholdsrett. Men etter Rådets mening er det like fullt et moment i helhetsvurderingen at det ikke foretas noe selvstendig skjønn over om fjerningen er «nødvendig» – sammenlign for fjerning i offentlig regi ordlyden i vegtrafikkloven § 37 første ledd – og at bileieren da regelmessig ikke varsles og gis anledning til å fjerne bilen selv før den taues bort av fjerningsselskapet.

Det er videre på det rene at det ikke er etablert noen formell klageordning for bileiere som vil gjøre gjeldende innsigelser mot det betalingskravet som ligger til grunn for utøvelsen av tilbakeholdsretten. På denne bakgrunn kan det ikke tillegges nevneverdig vekt at det ifølge selskapet sjelden eller aldri forekommer klager. For fjerning og oppbevaring av biler som skjer i offentlig regi har Sivilombudsmannen lagt til grunn at det dreier seg om et enkeltvedtak, slik at forvaltningslovens krav til begrunnelse og klagerett får anvendelse, jf. den uttalelse som Rådet allerede har referert til.

Men det momentet som veier tyngst i Rådets avveining etter markedsføringsloven § 9a er at utøvelse av tilbakeholdsrett, slik den praktiseres etter gjeldende ordning, representerer et urimelig sterkt pressmiddel overfor forbrukerne. Det dreier seg om utgifter som samlet regelmessig beløper seg til mellom 2.500 og 3.000 kroner, og beløpet kan bli høyere dersom bileieren av ulike årsaker ikke får hentet bilen straks han mottar underretning fra selskapet. Det beløp som slik må gjøres opp kontant for å få utlevert bilen, vil nok av mange oppleves som høyt. Men det er like fullt den manglende proporsjonalitet mellom dette pengekravet og verdien av kjøretøyet som er med på å skape ubalansen mellom bileier og fjerningsselskapet. På bakgrunn av de elementer som for øvrig inngår i ordningen, jf. ovenfor, er dette et moment som veier tungt ved Rådets vurdering.

Endelig kommer den omstendighet til – og det legger Markedsrådet betydelig vekt på – at det etter lengre tids forhandlinger nylig er oppnådd enighet mellom Forbrukerombudet og de forbund/organisasjoner som de fleste private og offentlige parkeringsselskaper står tilsluttet, om standardvilkår for privat parkeringshåndhevelse som for fremtiden skal praktiseres ved fjerning og oppbevaring av biler – herunder om betalingsmåten. Standardvilkårene er forhandlet frem mellom Forbrukerombudet og henholdsvis Parkinor og NORpark, og punkt 8 regulerer partenes gjensidige rettigheter og forpliktelser. Av punkt 8.4 fremgår at selskapet ikke har tilbakeholdsrett i bilen for påløpte kostnader eller ilagt kontrollavgift, men at det kan kreves kvittering for at bilen er utlevert.

Det er på det rene at fjerningsselskapene – derunder Østlandske Autoberging ANS – ikke har deltatt i disse forhandlingene, og at de derved ikke er bundet av de nye standardvilkårene. Men det må etter Markedsrådets oppfatning likevel få betydning for vurderingen av om de vilkår dette selskapet benytter er urimelige etter markedsføringsloven § 9a, at praksis for fremtiden vil bli lagt om i samsvar med de nye standardvilkårene. Rådet legger til grunn at de nye standardvilkårene i løpet av nær fremtid vil få et bredt nedslagsfelt. Selv om parkeringsselskapene ikke selv besørger borttauing og oppbevaring, vil de måtte være forpliktet til å gjøre sitt til at vilkårene blir respektert også av de fjerningsselskaper som de for fremtiden inngår avtaler med. Etter det som er opplyst, er det som gjenstår før ordningen settes i kraft at det skal etableres en klagenemnd for privat parkering.

Også det forbudsvedtak som etter dette vil bli nedlagt i samsvar med Forbrukerombudets påstand – begrenset til vilkåret om tilbakeholdsrett/kontant betaling – vil ha virkning fremover i tid. Uten de standardvilkår som det er oppnådd enighet med de store aktørene om, ville det kunne oppstå en uheldig konkurransevridning om private fjerningsselskaper som Østlandske Autoberging ANS som følge av Markedsrådets forbud ble stillet dårligere, mens de andre aktørene kunne fortsette som før. Det presiseres at det som her uttales relaterer seg til tilbakeholdsrett for påløpte kostnader/kontrollavgift. Rådet må legge til grunn at Forbrukerombudet vil følge opp overfor andre aktører, både ved overvåkning av de nye standardvilkårene og i lys av Markedsrådets vedtak i denne saken.

Østlandske Autoberging ANS vil på sin side miste det effektive pressmiddel som ligger i tilbakeholdsretten, men må selvsagt kunne stille vilkår om kvittering for utlevering av bilen. For øvrig må selskapets krav behandles som et vanlig pengekrav. For å gi selskapets overgang til nye betalingsvilkår tid, vil det i Markedsrådets vedtak bli lagt inn en viss overgangstid før forbudet gis virkning for fremtiden, jf. nedenfor om dette.

Markedsrådet er ellers enig med Forbrukerombudet i at lovens vilkår «allmenne hensyn» foreligger. Ordningen med privat fjerning har et betydelig omfang, og har derfor nedslagsfelt overfor mange forbrukere. Dertil kommer at virksomheten – i motsetning til tilsvarende virksomhet i offentlig regi – ikke er lovregulert. Forbrukerne har ikke mindre behov for vern mot urimelige vilkår som ensidig fastsettes av den næringsdrivende når slik virksomhet drives i privat regi, jf. også Markedsrådets vedtak i sak 02/03.

I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det, med mindre særlige grunner tilsier noe annet, i vedtak som treffes av Markedsrådet eller Forbrukerombudet, fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyr er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den forbudte handling eller vilkår i fremtiden. Det følger av lovens forarbeider at gebyret skal settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse skal også fastsettes under hensyn til sakens art og adressatens økonomiske forhold. I henhold til den dokumentasjon som er fremlagt i saken, hadde Østlandske Autoberging ANS i 2003 en inntekt på kr 779.588,-.

Forbrukerombudet har nedlagt påstand om at tvangsgebyret i dette tilfellet skal fastsettes til kr 400.000,-. Markedsrådet er etter en skjønnsmessig vurdering, hensett også til Rådets praksis, blitt stående ved at tvangsgebyret bør settes til kr 300.000,-, jf. vedtakets punkt 3 nedenfor. Virkningsdato for forbudet settes i henhold til vedtakets punkt 2 til 1. januar 2004. Dette innebærer at eventuell overtredelse av vedtaket etter denne dato vil utløse tvangsgebyr.

Forbrukerombudet har etter dette fått medhold.
Vedtaket er enstemmig.