MR-2004-05: Forbrukerombudet – Barnehage Gruppen AS

Saken gjelder hvorvidt Barnehage Gruppen AS (Barnehage Gruppen) sitt krav om innbetaling av kr 7.500,-, som vilkår for tildeling av barnehageplass, er et urimelig avtalevilkår og skal forbys, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 9a.

En journalist i NRK Østlandssendingen gjorde Forbrukerombudet oppmerksom på Barnehage Gruppen sitt krav om innbetaling som vilkår for tildeling av barnehageplass.

For barnehagene Glassverket og Huskestua som eies og drives av Barnehage Gruppen, fremgår innbetalingskravet av vedtektene.

Forbrukerombudet mente at det kunne reises spørsmål ved om ikke vilkåret var urimelig, fordi det førte til ubalanse mellom partenes rettigheter og plikter, og valgte derfor å ta opp saken med Barnehage Gruppen etter mfl. § 9a. Den 13.08.2003 sendte Forbrukerombudet brev til Barnehage Gruppen, der det blant annet ble bedt om en begrunnelse for hvorfor det ble oppstilt et slikt innbetalingskrav i barnehagevedtektene.

Forbrukerombudet purret på saken i brev av 10.09.2003.

I brev av 10.09.2003 redegjorde Barnehage Gruppen blant annet for hvordan selskapet disponerer de innbetalte midlene og begrunnelsen for innbetalingskravet.

Forbrukerombudet konkluderte i brev av 23.09.2003 med at avtalevilkåret var i strid med mfl. § 9a og bad Barnehage Gruppen endre sine vilkår.

Barnehage Gruppen endret vilkåret som følge av Forbrukerombudets henvendelse, og reduserte innbetalingskravet fra kr 15.000,- til kr 7.500,-. Barnehage Gruppen mente at vilkåret nå måtte være i overensstemmelse med mfl. § 9a.

Forbrukerombudet fastholdt sitt standpunkt, og varslet i brev av 25.11.2003 at saken kunne bli brakt inn for Markedsrådet dersom Barnehage Gruppen ikke fjernet innbetalingskravet i overensstemmelse med Forbrukerombudets krav.

Barnehage Gruppen aksepterte ikke Forbrukerombudets krav, og ba  i brev av 01.12.2003 om at saken ble brakt inn for Markedsrådet.

Forbrukerombudet varslet i brev av 15.12.2003 at saken ville bli brakt inn for Markedsrådet.

I brev av 09.02.2004 ba Forbrukerombudet Barnehage Gruppen om å fremlegge regnskapstall.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 20.02.2004. Behandlingen fant sted 19.04.2004. For Forbrukerombudet møtte seksjonssjef Bente Øverli og førstekonsulent Frøydis Gjems-Onstad. For Barnehage Gruppen møtte advokat Thor Christian Moen og Henning Holstad.

Forbrukerombudet mener at vilkåret om innbetaling av kr 7.500,- som vilkår for tildeling av barnehageplass er urimelig og i strid med mfl. § 9a, fordi det fører til ubalanse mellom partenes rettigheter og plikter.

Forbrukerombudet forsøkte for om lag ett år siden å forhandle med Private barnehagers landsforbund, men forbundet avslo dette på grunn av manglende tid. Forbrukerombudet ble imidlertid orientert om forbundets innflytelse på sine medlemmer.

Barnehage Gruppen eier og driver så vidt Forbrukerombudet er kjent med fem ulike barnehager.

Innbetalingskravet som denne saken gjelder fremgår av vedtektene til barnehagene Glassverket og Huskestua. Forbrukerombudet er blitt gjort oppmerksom på at samme vilkår praktiseres også i de øvrige barnehagene som Barnehage Gruppen eier, men uten at dette fremgår av vedtektene for disse.

I vedtektene til Glassverket barnehage angis dette på følgende måte, jf. vedtektenes § 6:
«Depositu m som sikkerhet for rettidig innbetaling av oppholdsavgift på kr. 7.500,- må innbetales til barnehagen etter at foresatte har mottatt melding om plass i barnehagen. Tildelt plass er ikke å anse som reservert før depositum er mottatt i barnehagen. Depositumet tilbakebetales ved fratredelse av plass, og etter at alle barnehagens krav er oppgjort.»

I vedtektene til Huskestua fremkommer kravet på tilnærmet samme måte i vedtektenes § 8:
«Depositum som sikkerhet for rettidig innbetaling av oppholdsavgift på kr. 7.500,- må innbetales til barnehagen etter at foresatte har mottatt melding om plass i barnehagen. Tildelt plass er ikke å anse som reservert før depositum er mottatt i barnehagen. Depositumet tilbakebetales ved fratredelse av plass, og etter at barnehagens økonomiske krav overfor barnets foreldre/foresatte er oppgjort.»

I vedtektene til både Glassverket og Huskestua barnehage, defineres innbetalingskravet som et krav om innbetaling av «depositum som sikkerhet for rettidig innbetaling av oppholdsavgift», og det fremgår at beløpet «tilbakebetales ved fratredelse av plass».

Det opplyses imidlertid ingenting om hvorvidt beløpet som kreves innbetalt sikres på noen måte, eller om den som betaler inn beløpet blir godskrevet renter av pengene ved oppsigelse av barnehageplassen.

Det finnes ingen generell definisjon av begrepet «depositum» i norsk lovgivning. I synonymordboken står det imidlertid at depositum er synonymt med sikkerhet og pant. Etter normal, språklig forståelse innebærer begrepet, etter Forbrukerombudets syn, at det innbetalte beløp atskilles fra betalingsmottakers øvrige midler på en slik måte at innbetalingen står seg ved en eventuell konkurs hos mottaker, og at verken den som har betalt eller den som har mottatt innbetalingen skal kunne disponere de innbetalte midlene i den perioden avtaleforholdet varer.

For å definere begrepet «depositum» nærmere, er det naturlig å ta utgangspunkt i hvilke krav det stilles til bruk av begrepet i relevant særlovgivning. I husleieloven § 3-5 stilles det for eksempel krav om at depositumsbeløp i husleieforhold skal plasseres på særskilt depositumskonto, og at verken utleier eller leietaker skal ha rett til å disponere over beløpet på egen hånd så lenge leieforholdet varer. Dette innebærer blant annet at verken utleiers eller leietakers kreditorer har tilgang til midlene. Loven forutsetter også at renter av innbetalte beløp skal tilfalle leietaker.

På forespørsel fra Forbrukerombudet om hvorvidt innbetalte beløp settes på sperret konto eller på annen måte atskilles fra Barnehage Gruppen sine øvrige midler, har Barnehage Gruppen opplyst at innbetalte beløp plasseres på en egen reskontro lydende på foresattes navn i selskapets regnskap, som så styres mot en hovedbokskonto som heter «Gjeld til foreldre/foresatte». Det ble også opplyst at forholdet er gjenstand for normal revisjon og at renter av innbetalte beløp ikke tilfaller den som har innbetalt beløpet når avtaleforholdet opphører.

Basert på disse opplysningene er det for Forbrukerombudet klart at beløpet som kreves innbetalt ikke sikres for forbruker slik det for eksempel kreves etter husleielovens regler.

Til Barnehage Gruppen sin anførsel om at det i norsk næringsliv er utstrakt bruk av sikkerhetsstillelse, blant annet ved bilutleie, hotelldrift og utleie av maskiner, vil Forbrukerombudet tilføye at slike tilfeller stort sett kjennetegnes ved at den som stiller sikkerhet har den næringsdrivendes motytelse i sin besittelse og som sikkerhet for sitt krav.

I denne saken stilles det derimot krav om at barnehagebarnas foresatte må innbetale et beløp til sikkerhet for Barnehage Gruppen sine fremtidige innbetalingskrav, uten at forbrukeren får noen tilsvarende motytelse til sikkerhet for sitt krav. Forbrukeren har således ingen sikkerhet for det innbetalte beløp, verken ved avtalebrudd eller mislighold av den inngåtte avtalen fra selskapets side eller for eksempel ved konkurs i selskapet. Barnehage Gruppen har derimot sikret seg mot betalingsmislighold fra forbrukerens side ved at kr 7.500,- innbetales som vilkår for tildeling av plass.

Sett fra forbrukerens side er konsekvensen av innbetalingskravet den samme som ved et krav om forskuddsbetaling. Kredittrisikoen veltes over på forbruker, mens den næringsdrivende sikrer seg mot betalingsmislighold fra forbrukerens side. Det faktum at beløpet skal tilbakebetales ved fratredelse av plass etter at alle barnehagens krav mot forbruker er oppgjort, slik det følger av vedtektene for Glassverket Barnehage § 6, endrer ikke dette all den tid det uansett er forbrukeren som bærer hele risikoen for at begge parter skal oppfylle sine forpliktelser så lenge avtaleforholdet løper.

Etter Forbrukerombudets syn må derfor innbetalingskravet, ved vurderingen av lovligheten av det, likestilles med et krav om forskuddsbetaling. Forbrukerombudet mener derfor at de samme hensyn vil være av betydning både ved urimelighetsvurderingen etter mfl. § 9a og ved vurderingen av om et krav om forskuddsbetaling er et urimelig avtalevilkår.

Av den grunn vil Forbrukerombudet redegjøre for hvordan krav om forskuddsbetaling i forbrukerforhold generelt sett er regulert i lovgivningen.

Etter mfl. § 9a kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter samt på hensynet til klarhet i kontraktsforhold.

Etter forarbeidene til markedsføringsloven, Ot.prp. nr. 38 (1979-80), vil bakgrunnsretten være et viktig moment i en rimelighetsvurdering etter mfl. § 9a. Det fremgår i forarbeidene side 38 flg., at i en vurdering etter mfl. § 9a: «[…]må vilkår som strider mot preseptorisk (tvingende) lovgivning alltid anses for urimelige. Men motsatt vil det ikke utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning. Det kan ikke utelukkes at vilkårenes rimelighet vurderes etter en strengere norm enn det som følger av en slik lovgivning.» Videre går det frem av de samme forarbeidene, se side 18, at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler.

En viktig faktor ved vurderingen av et vilkår etter mfl. § 9a, er altså hvordan vilkåret stiller seg i forhold til bakgrunnsretten og lovgivningen for øvrig.

Barnehageloven, som blant annet inneholder bestemmelser om hva en barnehages vedtekter skal inneholde, sier ingenting om lovligheten, verken av at en barnehage krever forskuddsinnbetaling eller innbetaling av depositum som vilkår for tildeling av barnehageplass.

Forbrukerombudet kan heller ikke se at det finnes annen lovgiv ning som direkte regulerer hvorvidt et krav om usikret innbetaling som vilkår for tildeling av barnehageplass er lovlig.

Idet lovligheten av tiltaket ikke er direkte regulert i særlovgivningen, blir vurderingstemaet i det følgende hvorvidt innbetalingskravet er et urimelig avtalevilkår etter mfl. § 9a.

I forarbeidene til lov av 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven), Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) side 74-79, ble det vurdert hvorvidt det burde være adgang til å kreve forskuddsbetaling fra forbrukere ved kjøp av varer som skulle omfattes av forbrukerkjøpsloven. Det ble konkludert med at et alminnelig forbud mot forskuddsbetaling i disse tilfellene ikke var ønskelig. Dette ble begrunnet blant annet med at det i visse tilfeller kan være behov for å kreve forskuddsbetaling, for eksempel i tilvirkningskjøp hvor selgeren kan påføres særskilte kostnader til materialer som han kan ha behov for å kreve betaling for forut for levering av den ferdige ytelsen. Det ble også uttalt at eventuelle urimelige klausuler vil kunne være gjenstand for regulering etter mfl. § 9a på generelt grunnlag eller etter avtalelovens § 36 på individuell basis.

I norsk kontraktsrett er det et generelt prinsipp at man skal betale samtidig som man mottar gjenytelsen. Prinsippet om ytelse mot ytelse er nedfelt blant annet i forbrukerkjøpsloven § 38 og i håndverkertjenesteloven § 37. Av begge disse bestemmelsene følger det at forbruker ikke plikter å betale kjøpesummen til selger før motytelsen stilles til forbrukerens rådighet, med mindre annet er avtalt.

Prinsippet om ytelse mot ytelse hviler på gjensidigheten mellom kjøperens betalingsplikt og selgerens leveringsplikt. I dette ligger at selgeren ikke plikter å levere kontraktsytelsen med mindre kjøperen betaler, og omvendt.

Et avvik fra prinsippet om ytelse mot ytelse innbærer en risiko for den som yter kreditten. Hvis den annen part ikke oppfyller slik vedkommende skal, vil kredittyter ikke kunne anvende det press som ellers ligger i at plikten til selv å oppfylle suspenderes. Videre vil fare for tap være tilstede hvis den som misligholder ikke oppfyller på et senere tidspunkt. Kredittyteren risikerer å bli påført kostnader og ulemper ved at han eller hun må inndrive det vedkommende har til gode, hva enten det er tale om å fremtvinge oppfyllelse eller tilbakelevering av egen prestasjon.

Dette innebærer at dersom en forbruker må betale hele eller deler av kjøpesummen for en vare eller tjeneste til den næringsdrivende, vil det være forbrukeren som yter den næringsdrivende kreditt. Hvor stor risikoen for forbrukeren vil være, vil avhenge blant annet av hvor stor del av kjøpesummen som kreves forskuddsbetalt.

Eksempel på lovgivning der forskuddsbetaling er tillatt finnes blant annet i husleieloven av 26.03.1999 nr. 17 § 3-2. I henhold til denne bestemmelsen kan utleier, hvis ikke annet er avtalt, kreve at husleien betales forskuddsvis for hver måned. Det er imidlertid ikke adgang til å kreve forskuddsbetaling for lengre tid enn én måned.

I andre sammenhenger hvor forskuddsbetaling er akseptert, for eksempel betaling av avis- og telefonabonnement, dreier det seg vanligvis om forholdsvis lave beløp som kreves innbetalt relativt tett opp mot motytelsestidspunktet.

Fravikelse av prinsippet om ytelse mot ytelse, ved at den ene parten må yte forskuddsvis, kan til en viss grad oppveies ved at den andre parten stiller sikkerhet for den mottatte ytelsen.

For kjøp av enkelte typer tjenester, for eksempel kjøp av pakkereiser og forsikring, er forskuddsbetaling vanlig. På disse områdene er det imidlertid etablert offentlige tilsynsordninger eller garantiordninger som skal sikre forbrukerens krav, blant annet ved konkurs hos den næringsdrivende. Dette fremgår av lov om pakkereiser av 25.08.1995 nr. 57. § 11-3 og lov om forsikringsvirksomhet av 10.06.1988 nr. 39, § 9-1.

Prinsippet om at den næringsdrivende må stille sikkerhet for eventuelle forskuddsinnbetalinger fra forbrukerens side gjenspeiles både i avhendingslova § 2-9 og i bustadoppføringslova § 47. I henhold til avhendingslova § 2-9 har en kjøper som forskuddsvis har betalt hele eller deler av kjøpesummen for en eiendom uten å få hjemmel til eiendommen, krav på panterett i eiendommen til sikkerhet for sitt krav. I henhold til bustadoppføringslova § 47 kan forskuddsbetaling kun kreves dersom verdien av det som entreprenøren til enhver tid har levert av arbeid og materialer tilsvarer verdien av det forskudd som forbrukeren betaler inn.

Markedsrådet har i sak nr. 18/95, Forbrukerombudet – Norsk Hudpleiefagskole, vurdert lovligheten av et krav om forskuddsbetaling i forhold til mfl. § 9a. Saken gjaldt et krav om forskuddsbetaling av studieavgift for tre semestre, totalt kr 60.000,-, som ble krevd innbetalt omgående etter at forbruker mottok melding fra skolen om tildelt skoleplass. Markedsrådet kom til at kravet om forskuddsbetaling var et urimelig avtalevilkår i strid med mfl. § 9a.

Markedsrådet uttalte videre at det er et generelt prinsipp i norsk kontraktsrett at man skal betale samtidig som man får en ytelse, og at dette prinsippet har til oppgave å hindre at en part må yte sitt uten å være sikker på å få motytelsen. Markedsrådet gav også uttrykk for at dette prinsippet ikke bør fravikes uten at det er sterke grunner til det.

I vurderingen av om kravet var et urimelig avtalevilkår etter mfl. § 9a, uttalte Markedsrådet blant annet at følgende momenter var relevante i vurderingen av om vilkår om forskuddsbetaling var urimelige: beløpets størrelse, hvorvidt det ble stilt sikkerhet for innbetalingen og den næringsdrivendes behov for å kreve forskuddsbetaling.

Markedsrådet uttalte videre at det kan være nødvendig for skoler å kreve en viss forskuddsbetaling for innkjøp av skolemateriell og utstyr, men at skolen som denne saken gjaldt ikke hadde dokumentert noe behov for forskuddsbetaling som stod i rimelig forhold til den risiko som skolens elever ble pålagt gjennom skolens vilkår. Innklagede i saken hadde begrunnet sitt krav om forskuddsbetaling kun med at «Skolen er finansiert med dyre lån, og det har vært en forutsetning at hele studieavgiften ble betalt på forskudd.»

Om beløpets størrelse sa Markedsrådet at det skolen krevde for-skuddsbetalt var et stort beløp for elevene, samt at innklagede i saken ikke hadde begrunnet hvorfor det ble krevd forskuddsbetaling for tre, eventuelt to semestre.

I vurderingen av om avtalevilkåret var urimelig, vektla Markedsrådet at det fra skolens side ikke ble stilt noen form for sikkerhet eller garanti for innbetalte beløp, for å sikre elevene i tilfelle konkurs ved skolen. Markedsrådet uttalte at slik vilkåret var utformet, la skolen en ensidig byrde på elevene uten å stille noen form for sikkerhet.

Etter Forbrukerombudet syn er ovennevnte sak også releva nt for herværende sak, samt at momentene Markedsrådet la til grunn i saken også må legges til grunn i herværende sak. Selv om innbetalingskravet i herværende sak kalles depositum, går beløpet inn i driften av barnehagen. Etter Forbrukerombudets syn er det et ikke-rentebærende lån fra forbruker til Barnehage Gruppen. Virkningen for forbruker er den samme, som om Barnehage Gruppen hadde krevd ren forskuddsbetaling. Risikoen er like stor om det er en forskuddsbetaling eller et usikret depositum.

Forbrukerombudet mener på bakgrunn av det ovenstående at et samlet rettskildebilde tilsier at hovedregelen i forbrukerforhold er at forbrukeren plikter å betale for en ytelse samtidig som vedkommende mottar motytelsen fra den næringsdrivende, samt at unntak fra dette prinsippet må begrunnes.

Forbrukerombudet mener også at det ovennevnte viser at vurderingen av om et krav om forskuddsbetaling er urimelig etter mfl. § 9a vil bero på en helhetsvurdering. Relevante momenter i denne urimelighetsvurderingen vil være den næringsdrivendes behov for å kreve forskuddsbetaling, beløpets størrelse, tidspunkt for betaling og eventuell sikkerhetsstillelse fra den næringsdrivendes side.

Barnehage Gruppen begrunner innbetalingskravet med at selskapet vil sikre seg mot at barnehagebarnas foresatte ikke oppfyller sin del av avtalen. Hensikten med vilkåret er altså å velte kredittrisikoen over på forbruker, noe som etter Forbrukerombudets syn ikke er et beskyttelsesverdig hensyn for å kreve forskuddsinnbetaling. Forbrukerombudet mener at behovet ikke står i forhold til risikoen som forbrukeren tar, samt at dette medfører en ubalanse mellom forbruker om innklagede som taler i retning av at vilkåret er urimelig. Barnehage Gruppen kan på andre måter sikre seg mot at barn ikke møter, bant annet ved inkasso.

Etter Forbrukerombudets syn bør prinsippet om ytelse mot ytelse bare fravikes i kontraktsforhold dersom det foreligger særlig behov for forskuddsbetaling fra den næringsdrivendes side. Ved forskuddsbetaling er det forbrukeren som er taperen, og som sitter igjen med kredittrisikoen. Forbrukeren har heller ikke tilsvarende lovregel som innklagede hvis barnehagen ikke oppfyller sin del av avtalen. Ved en eventuell konkurs vil forbrukeren bare ha et vanlig dividendekrav.

Dessuten mener Forbrukerombudet at et betalingsmislighold ikke er tilstrekkelig til å miste barnehageplassen. Det må et vesentlig kontraktsbrudd til. Heller ikke oppsigelsesreglene avhjelper behovsituasjonen. Ved å regulere oppsigelsesbestemmelsene, for eksempel med én måneds oppsigelsesfrist, har barnehagen én måned på å finne et nytt barn. Man kan da bruke ventelisten og taper slik ikke penger.

Etter Forbrukerombudets syn har ikke Barnehage Gruppen dokumentert et beskyttelsesverdig behov for innbetalingen, samt at kravet således medfører en ubalanse i kontraktsforholdet mellom Barnehage Gruppen og forbruker, og at dette trekker i retning av at avtalevilkåret er i urimelig i henhold til mfl. § 9a.

Beløpet som ble krevd i ovennevnte Markedsrådssak var riktignok høyere enn det vi står overfor i denne saken, men også kr 7.500,- er et relativt høyt beløp for en forbruker.

Beløpets størrelse må etter Forbrukerombudets syn også vurderes opp mot verdien av den motytelsen som forbrukeren får fra Barnehage Gruppen, nemlig opphold i barnehage. Beløpet som Barnehage Gruppen krever innbetalt er langt mer enn månedsprisen for en barnehageplass. I henhold til Barnehage Gruppen sine prislister for Huskestua barnehage koster en plass for barn over tre år kr 2.700,- per måned, og kr 2.950,- for barn under tre år. For barn nummer to ytes det søskenmoderasjon. Barnehageplassen koster da kr 1.080,- for barn over tre år og kr 1.180,- for barn under tre år. Beløpet som Barnehage Gruppen krever at barnehagebarnas foresatte innbetaler, tilsvarer dermed flere måneders innbetalig for barnehageplass.

Av vilkårene til Glassverket og Huskestua barnehage fremgår det at depositum må innbetales etter at foresatte har mottatt melding om plass i barnehagen, samt at tildelt plass ikke er å anse som reservert før depositum er mottatt.

Barnehage Gruppen har gitt uttrykk for at beløpet normalt innbetales kort tid før barnet skal starte i barnehagen, men at plassen ikke bekreftes før beløpet er innbetalt og at dette kan føre til at beløpet innbetales flere måneder før plassen benyttes.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at innbetalingen i mange tilfeller skjer rett før oppstart i barnehagen, men at den like gjerne kan skje lang tid i forveien. Det avgjørende her er hvor lang tid før oppstart foreldrene har søkt om og fått bekreftet plass i barnehagen.

Både beløpets størrelse og tidspunktet for innbetaling trekker i retning av at avtalevilkåret må anses å være i strid med mfl. § 9a.

Som nevnt innledningsvis plasseres ikke det innbetalte beløp på sperret konto eller sikres for forbruker på annen måte. Barnehage Gruppen disponerer det innbetalte beløp fullt ut så lenge avtaleforholdet varer. Dette medfører en betydelig risiko for barnehagebarnas midler, ved at de foresatte kan risikere å tape hele det innbetalte beløp ved en konkurs i Barnehage Gruppen.

Den risiko som forbruker løper, synliggjøres spesielt ved at Forbrukerombudet er kjent med at Oslo Skifterett tre ganger har berammet konkursåpningsmøte for Barnehage Gruppen på grunnlag av innkomne konkursbegjæringer. I følge opplysninger som Forbrukerombudet har mottatt per telefon med konkursavdelingen ved Oslo skifterett, har det blitt berammet konkursåpningsmøter for selskapet både i mars 2003 og i august 2003, og det siste møtet som var berammet skulle avholdes 23.02.04. Forbrukerombudet mener det er tilstrekkelig at det skjer en konkursberamming, selv om selskapet ikke blir slått konkurs.

Også manglende sikkerhetsstillelse for det innbetalte beløp trekker i retning av at avtalevilkåret må anses å være i strid med mfl. § 9a.

Etter Forbrukerombudets syn har ikke Barnehage Gruppen dokumentert et beskyttelsesverdig behov for innbetalingskravet og det stilles heller ingen sikkerhet for det innbetalte beløpet, slik at det legges en ensidig byrde på forbruker. Videre er beløpets størrelse både isolert sett og relativt sett stort og i tillegg kan forbruker risikere å måtte innbetale beløpet lang tid før oppstart i barnehagen.

Balansen mellom partene er etter Forbrukerombudets syn sterkt forrykket som følge av dette avtalevilkåret. Forbrukerombudet mener derfor at avtalevilkåret er urimelig og i strid med mfl. § 9a.

For at mfl. § 9a skal komme til anvendelse, må allmenne hensyn tilsi inngrep.

Det er for tiden stor pågang for å få tak i barnehageplass, og det ser ut til at etterspørselen etter plass er større enn tilbudet. Dette setter generelt barnehagene i e n sterk posisjon i forhold til de som søker om barnehageplass. Forbrukerombudet har fått mange henvendelser fra forbrukere som mener innbetalingene er for høye. Inntrykket er at mange betaler tidlig for å sikre seg plass. Ettersom mange søkere nok frykter å bli stående uten plass, er det grunn til å tro at mange kan føle seg presset til å akseptere kontraktsvilkår som de ellers ikke ville gått med på. Det er derfor viktig at partenes rettigheter og plikter reguleres på en klar og balansert måte.

Det er tilsvarende viktig for alle forbrukere som skal søke om barnehageplass at Markedsrådet setter et forbud mot dette urimelige kontraktsvilkåret.

Et forbudsvedtak vil dessuten kunne medføre en viktig signaleffekt overfor øvrige barnehager, om at dette er et kontraktsvilkår som ikke aksepteres. Følgelig vil et forbud ha betydning for svært mange forbrukere. Allmenne hensyn tilsier dermed at Markedsrådet vedtar forbud mot det urimelige vilkåret.

I utgangspunktet ønsker Forbrukerombudet at usikrede depositum ikke blir brukt, men kan være villig til å se på spørsmålet hvis det sikres. Videre mener Forbrukerombudet at det må skilles mellom forskudd, depositum og oppsigelse. Oppsigelsesregler er noen annet enn forskuddsbetaling og depositum.

I forbindelse med vedtak etter mfl. §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr, jf. mfl. § 16, dersom særlige grunner ikke foreligger. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Forbrukerombudet vil ved vurderingen av størrelsen på tvangsgebyret vise til formålet med tvangsgebyret, som er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen i framtiden.

Det vises her til Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 74:
«Ved vurderingen er det lagt vekt på at markedsføringsloven overtres i stor grad. Det antall saker Forbrukerombudet har kapasitet til å behandle, er bare en brøkdel av de samlede overtredelser. En vesentlig del av begrunnelsen for å innføre en tvangsgebyrordning, er å styrke den generelle respekten for loven og verne forbrukerinteressene på en bedre måte enn hittil».

Det heter videre på s. 75:
«Gebyret må fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale. Tvangsgebyrets funksjon som incitament for etterlevelse av forbudsvedtaket er sentral, og det bør derfor settes minst så høyt at det ikke vil lønne seg økonomisk å overtre vedtaket».

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket.

Det fremgår også av uttalelsene i Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 75, at det skal tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi når størrelsen på tvangsgebyret skal fastsettes. Dette er imidlertid ikke et avgjørende moment.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse mener Forbrukerombudet at man i denne saken først og fremst bør legge vekt på hensynet til det preventive. Det skal ikke lønne seg å bryte et forbudsvedtak. Barnehage Gruppen har ikke oversendt regnskapstallene slik Forbrukerombudet har anmodet om. Forbrukerombudet har derfor innhentet årsregnskap for Barnehage Gruppen for 2002 fra Brønnøysundregistrene.

Forbrukerombudet mener at tvangsgebyrets størrelse skjønnsmessig bør settes til kr 300.000,-. Dette vil trolig være et stort nok beløp til at gebyret vil virke tilstrekkelig preventivt. Størrelsen vil videre være i tråd med tidligere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet. Forbrukerombudet kan ikke se at regnskapstallene eller annet taler for et avvik fra denne praksisen.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
«1. Med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 9a, forbyr Markedsrådet Barnehage Gruppen AS i næringsvirksomhet å nytte eller tilsikte å nytte vilkår om usikret innbetaling av kr 7.500,- som betingelse for tildeling av barnehageplass, eller å nytte eller tilsikte å nytte et vilkår med tilsvarende innhold som medfører at forbruker må betale penger på forskudd uten at det stilles sikkerhet for innbetalingen.

2. Barnehage Gruppen AS påbys å innrette seg i overensstemmelse med vedtakets punkt 1 så snart som mulig, og senest innen tre uker fra vedtakets dato.

3. Med hjemmel i mfl. § 16, jf. § 12, fastsetter Markedsrådet at dersom Barnehage Gruppen AS overtrer eller medvirker til overtredelse av  Markedsrådets vedtak, skal Barnehage Gruppen AS betale kr 300.000,- i tvangsgebyr.»

Innbetalingen som Barnehage Gruppen krever kan ses på som et depositum, en forskuddsbetaling eller et lån, alt ettersom hvor i prosessen innbetalingen befinner seg.

Innbetalingen i forbindelse med tildeling av barnehageplass defineres imidlertid av Barnehage Gruppen som et depositum. Et depositum karakteriseres ved at det skal stå som sikkerhet for rettmessig oppgjør av en avtale, og at det betales tilbake dersom det skjer rettmessig oppfyllelse av avtalen. En forskuddsbetaling vil på sin side være et endelig oppgjør for en vare eller tjeneste betalt før denne leveres. Det er etter dette ikke riktig å anføre at det foreligger en forskuddsbetaling.

Depositumet skal medvirke til at den som har fått tildelt plass faktisk benytter seg av denne. For Barnehage Gruppen er det viktig at man ved oppstart av et nytt barnehageår kan stole på at de påmeldte barn møter og at de faktisk betaler oppholdsavgiften.

Til sammenligning kan det vises til at en rekke barnehager er organisert som andelslag, der foreldre ved innmelding av barnet kjøper en andel i laget. Disse andelene varierer i pris og overstiger ofte det beløp som er aktuelt her. Som andelseier får riktignok foreldre eierskap i barnehagen, men den aktuelle andel kan ikke realiseres og gir ingen annen avkastning enn at en er sikret rett til opphold for barnet. Går andelslaget konkurs vil innskuddet være tapt.

Barnehage Gruppen gjorde søket «barnehage, depositum» på Internett, og fikk ut en hel del utskrifter som viser at  barnehagene gjennomgående har en eller annen form for forskuddsbetaling. Enten som andelslag, aksjeselskap, ved forskuddsbetaling eller depositum. Utskriftene ble fremlagt for Markedsrådet. Det avgjørende er imidlertid ikke hva man kaller innbetalingen. Det avgjørende er virkningen. Og virkningen av et eventuelt forbudsvedtak i Markedsrådet, er at alle barnehager må ordne opp i sine ordninger, også andelslag og aksjeselskap.

Foreldrenes påvirkning på barnehagedriften i den barnehageordning som er aktuell her, vil være relativt lik som i et andelslag. Dette gjennom foreldrenes mulighet for påvirkning i foreldrerådet og gjennom det lov- og forskriftsverk som gjelder for barnehager generelt.

For det tilfellet at Markedsrådet s kulle legge til grunn at innbetalingen ikke skal karakteriseres som et depositum, vil vilkåret likevel ikke være urimelig etter mfl. § 9a.

For å få reservert plass i barnehagen må foreldre innbetale et beløp tilsvarende tre ganger oppholdsavgiften per måned, for tiden kr 7.500,-. Innbetalingen kan sees som en betaling for den fordel det er å reservere en plass i barnehagen, og er således ikke en forskuddsbetaling. Barnehage Gruppen sin motytelse er at det avsettes en plass som kunne vært solgt til andre. Heller ikke fra dette perspektivet foreligger en ren forskuddsbetaling.

Når det gjelder Forbrukerombudets henvisning til forbrukerkjøpsloven § 38 og håndverkertjenesteloven § 37, åpner begge bestemmelsene for avtalefrihet vedrørende forskuddsbetalinger, og dette etter at det i lovens forarbeider utførlig er diskutert om det er behov for et forbud.

Forbrukerombudets anførsler knytter seg til et ønske om sterkere forbrukerrettigheter. De ulike anførslene er imidlertid prøvet av lovgiver, senest ved behandlingen av forbrukerkjøpsloven i 2002. Lovgiver kom da til at det ikke var sterke nok hensyn til at det skulle gjøres unntak fra den generelle avtalefrihet. Ordlyden i ovennevnte bestemmelser slår klart fast at det kan avtales forskuddsbetaling også i forbrukerforhold.

Etter dette må det legges til grunn at det er lovlig å kreve innbetalinger hva enten disse karakteriseres som forskudd eller depositum.

Dersom Forbrukerombudet får medhold i sin påstand, vil det medføre at alle foresatte må kredittsjekkes. Dette koster penger, og må enten betales av den foresatte eller medføre økning av barnehagens driftskostnader med påfølgende konsekvens for oppholdsbetalingen. En slik ordning er verken ønskelig eller formålstjenlig.

Etter mfl. § 9a kan urimelige vilkår etter nærmere kriterier og etter en samlet vurdering settes til side. I dette tilfellet er det vilkåret om at det skal innbetales et depositum på kr 7.500,- ved reservering av barnehageplass som vurderes om er rimelig eller ikke.

Det må være klart at det ikke er et generelt forbud mot forskuddsbetaling eller depositum i et forbrukerforhold. Videre at det også i standardkontrakter kan kreves forskuddsinnbetalinger. Det vises i denne sammenheng til Markedsrådets sak nr. 18/1997 der det fremgår følgende:

«Markedsrådet er videre enig med Forbrukerombudet og innklagdes vurdering når det gjelder klagers påstand om urimelige avtalevilkår. Det finnes ikke noe generelt forbud mot avtaleklausuler om forskuddsbetaling, det er tvert imot en utbredt praksis at man ved tegning av abonnement på blader og tidsskrifter betaler på forskudd. I tillegg har forbrukeren et valg mellom abonnement og kjøp ved løssalg.»

Det må foretas en konkret vurdering av om det er rimelig å stille opp det aktuelle vilkår. Etter mfl. § 9a annet ledd skal det ved rimelighetsvurderingen legges vekt på hensynet til balansen mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.

Vurderingstemaet knyttet til det balanserte forhold er i Karnov kommentert som følger:
«Vurderingen må foretas i forhold til forbrukerne som en samlet gruppe, og «–det avgjørende er om vilkåret gjennomsnittlig gir balanse mellom partene». Andenæs, Kontraktsvilkår s. 254. «Ved vurderingen må vilkår som strider mot preseptorisk lovgivning alltid anses urimelig. Men motsatt vil det ikke kunne utelukkes at et vilkår forbys selv om det stemmer med preseptorisk lovgivning», Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s.39. NOU 1976:61 s. 61-62. Deklaratorisk lovgivning vil være «et rimelig utgangspunkt» (Ot.prp. nr. 39 (1979-80) s. 18) for balansevurderingen. Huser, Avtalesensur s. 84 er kritisk til at fravikelige regler ved hjelp av mfl. § 9a gjøres ufravikelige. «Er vilkåret i samsvar med bakgrunnsretten, kan det vanskelig komme på tale å forby det.», Andenæs, Kontraktsvilkår s. 256. Vurderingen av om selve prisen er urimelig faller utenfor, se note 191, mens vederlagets størrelse vil kunne inngå i helhetsvurderingen av kontrakten eller vilkåret (Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s.39).» (Barnehage Gruppen AS sin understrekning).

Vilkåret om depositum er i tråd med deklaratorisk lovgivning, jf. at det kan avtales forskuddsbetaling og/eller depositum.

Når det gjelder forbrukerhensynet i balansevurderingen, er foreldrene rimelig sikre på å få pengene tilbake. Videre er ikke avsavnet stort, med tanke på en innbetaling på kr 7.500,- som fås tilbake etter fem år.

Ved rimelighetsvurderingen skal det i henhold til mfl. §9 annet ledd også legges vekt på klarhet i kontraktsforholdet. Vilkåret om innbetaling fremgår av barnehagens vedtekter, og er således tydelig for foreldrene før de går inn i kontraktsforholdet. Videre er dette et klart kontraktsvilkår som parten har mulighet til å innrette seg på.

Barnehage Gruppen finner det ikke ønskelig å bruke inkassosystemet ved uteblitt innbetaling. Etter Barnehage Gruppens syn er en uteblitt innbetaling, når dette er det eneste vilkåret, et vesentlig brudd i henhold til kontraktsretten.

I det følgende kommenteres de fire momenter som Forbrukerombudet mener bør vektlegges ved vurderingen av om det foreligger en særskilt grunn for depositumet.

Når det gjelder behovet, har Forbrukerombudet lagt til grunn at depositumet kun er krevd for at Barnehage Gruppen skal unngå en kredittrisiko. Dette er riktignok et av de hensyn et depositum er ment å dekke. I tillegg skal depositumet sikre at den som har reservert en plass faktisk benytter den. Idet statsstøtten først utbetales når barnet møter ved oppstart, kan konsekvensen være stor hvis for eksempel 20 barn uteblir ved oppstart. Videre er det ved etablering av en barnehageplass foretatt en rekke investeringer i bygningsmasse, ansettelse av personale osv. De aktuelle kostnader fordeles ut på de enkelte plasser i barnehagen, og det er vesentlig at den som har reservert plassen faktisk benytter den. For å sikre dette vil det ofte være behov for et depositum. Depositumet er viktig for at Barnehage Gruppen skal kunne sile de seriøse søkere fra de useriøse.

Videre er depositumet viktig slik at oppsigelse av plasser følger barnehagens vedtekter. Både for foreldre og Barnehage Gruppen kan et depositum medvirke til at det i en periode der betaling av oppholdsavgiften er forsinket, eller det som følge av samlivsbrudd eller lignende er usikkert hvem som skal betale, er hensiktsmessig med en buffer. Med et tre måneders depositum vil de fleste problemer overvinnes, eller det vil være tid til å finne alternative løsninger. For det tilfelle at det ikke kan kreves depositum, vil konsekvensen være en rask avvikling av oppholdet, slik at det er mulig å få inn et nytt barn der foreldrene betaler oppholdsavgift. En utestengelse ved betalingsmislighold er ingen god måte å løse problemet på. Og ved sperret konto vil det bli vanskeligere å bruke av pengene ved et mislighold. I prinsippet er det snakk om en ytelse mot ytelse, i og med at foreldrene får tildelt plass ved innbetaling.

Videre er innbetalingen en sikkerhet for de tilfeller der foreldre tar barna ut av barnehagen i mai, for å slippe å betale for sommermånedene. Utgiftene løper imidlertid 12 måneder i året.

Depositumet er således en ren sikkerhetsstillelse. Det vises i den forbindelse til at det er en utstrakt bruk av sikkerhetsstillelse i norsk næringsliv for leveranser som skal pågå over tid, for eksempel i leiebilvirksomhet, hotelldrift, utleie av maskiner med mer. En rekke private barnehager praktiserer også depositumsinnbetaling.

Erfaringsmessig har depositumsordningen vist seg å være en smidig ordning der foreldre og barnehage kommer til fornuftige ordninger, uten at barnet blir bortvist fra barnehagen.

Når det gjelder tidsaspektet, skjer betalingen av depositumet i perioden frem til plassen tas i bruk. For denne perioden dekker depositumet retten til å ha en plass, og det er på dette tidspunkt levert en motytelse fra Barnehage Gruppen. Fra plassen tas i bruk, dekker depositumet løpende for eventuell manglende betaling. Dette er fullt ut i samsvar med øvrig praksis når det gjelder depositum i løpende avtaleforhold. Normalt innbetales depositumet kort tid før barnet skal starte. I en del tilfeller ønsker imidlertid foreldrene å sikre seg plassen, selv om barnet først skal starte noen måneder senere. Derfor er det i praksis foreldrene som avgjør når innbetaling skal skje. Barnehagens krav er kun at beløpet må være innbetalt før oppstart. Plass blir imidlertid ikke endelig bekreftet før depositum er mottatt.

Det er ikke stilt særskilt sikkerhet for depositumet. Dette er heller ikke naturlig, idet det er mange små beløp som det ville være vanskelig å sikre etter ordinære pante- og sikringsregler. Det ville heller ikke være hensiktsmessig med en egen depositumskonti for innbetaling, da en av hovedhensiktene med depositumet er at Barnehage Gruppen enkelt skal kunne motregne i manglende betaling, for ved dette å unngå at barnet mister plassen for raskt. Dessuten måtte Barnehage Gruppen ha gått til sak mot foreldrene for å få ut penger fra en eventuell sperret konto. Dette ville kanskje ha tatt flere år, og ville således ha vært praktisk umulig.

Barnehage Gruppen er enig med Forbrukerombudet i at det i forbindelse med depositum for pakkereiser foreligger krav til sikring. Her ville det nettopp være i strid med preseptorisk lovgivning å kreve depositum uten at det foreligger sikring. For andre forhold, herunder barnehager, er det ikke etablert noe praktikabelt sikringssystem. Dersom det forelå en slik mulighet for barnehager, ville Barnehage Gruppen ha betalt det aktuelle forsikringsbeløp som måtte påløpe.

Barnehage Gruppen kan ikke se at beløpet, kr 7.500,-, er av en slik størrelse at det skulle føre til urimelighet. Beløpet, sett i forhold til at en barnehageplass kan strekke seg over flere år, må anses forholdsvis beskjedent.

Barnehage Gruppen har forståelse for at kr 60.000,-, som det var krevd i Markedsrådets sak nr. 18/1995, kan virke urimelig stort. Videre var beløpet en endelig betaling som etter det vi forstår ikke ble refundert. I herværende tilfelle er det tale om et depositum som blir tilbakeført dersom det ikke skjer mislighold. Dersom det oppstår mislighold trekkes det av beløpet for den løpende motytelse, dvs. at barnet beholder plassen i barnehagen.

Etter dette kan det ikke sies at det etter en samlet vurdering, i forhold til forbrukerombudets praksis, kan sies å være i strid med praksis på området.

Til Forbrukerombudets anførsel om at foreldrene løper en betydelig risiko for at pengene tapes, kan det bemerkes at etter å ha praktisert ordningen i ti år, har foreldre ennå ikke lidt tap ved ordningen.

Hva gjelder konkursbegjæringer fremmet mot selskapet, kan det opplyses at de to begjæringer fra 2003 ble fremmet av kemneren i Oslo, samt at den første ble trukket. Den andre ble realitetsbehandlet, men retten tok ikke begjæringen til følge da selskapet var solvent. Når det gjelder den seneste begjæringen fra 2004, er denne fremmet av en tjenesteleverandør, advokat, for å søke å inndrive et krav på om lag kr 150.000,-, som er bestridt.

Det konkluderes med at depositumet utgjør en rimelig og balansert del av kontrakten mellom Barnehage Gruppen og foreldrene. Det er etter det Barnehage Gruppen er kjent med ingen av foreldrene som synes dette er urimelig eller som har klaget på dette. Etter dette kan det ikke sies at kravet om depositum er urimelig.

Tvangsgebyret som Forbrukerombudet har nedlagt påstand om er satt alt for høyt.

Innklagde har nedlagt følgende påstand:
«1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Barnehage Gruppen AS tilkjennes saksomkostninger.»

 

Saken gjelder hvorvidt et krav om innbetaling av kr 7.500,- som vilkår for tildeling av barnehageplass er et urimelig avtalevilkår.

Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at ordet depositum ikke bør brukes for noe som er usikret. Selv om det ikke finnes noen definisjon av ordet depositum, vises det til at ordet ifølge synonymordboken er synonymt med sikkerhet og pant. Markedsrådet er imidlertid av den mening at det er prinsippet, om selve innbetalingen er urimelig, som bør diskuteres. Det avgjørende er ikke hva innbetalingen kalles.
Ifølge mfl. § 9a kan et avtalevilkår forbys dersom det er urimelig overfor forbruker, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Det er altså to kumulative vilkår som må oppfylles. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter samt på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.

Spørsmålet blir hva urimeligheten ligger i.

Som Forbrukerombudet har vist til, uttalte Markedsrådet i sak nr. 18/95 at det i norsk kontraktsrett er et generelt prinsipp at man skal betale samtidig som man får en ytelse, og at dette prinsippet har til oppgave å hindre at en part må yte sitt uten å være sikker på å få motytelsen. Markedsrådet gav videre uttrykk for at dette prinsippet ikke bør fravikes uten at det er sterke grunner til det.

Etter Markedsrådets syn innebærer Barnehage gruppens praksis et avvik fra prinsippet om ytelse mot ytelse.

Videre uttalte Markedsrådet i ovennevnte sak at ved vurderingen av om kravet var et urimelig avtalevilkår etter mfl. § 9a, var beløpets størrelse, hvorvidt det ble stilt sikkerhet for innbetalingen og den næringsdrivendes behov for å kreve forskuddsbetaling, momenter som var relevante i vurderingen av om vilkår om forskuddsbetaling var urimelige.

Sammenlignet med beløpet i Markedsrådets sak nr. 18/95, der Markedsrådet kom til at en fo rskuddsbetaling av skolepenger på kr 60.000,- var et urimelig vilkår i strid med mfl. § 9a, er kr 7.500,- riktignok ikke et stort beløp. Innbetalingen overstiger imidlertid ordinær månedsbetling, og vil nok for en god del småbarnsforeldre oppleves som et høyt beløp.

Markedsrådet legger til grunn at størrelsen på innbetalingen er så stor at det trekker i retning av at vilkåret er i strid med mfl. § 9a.

Det er på det rene at Barnehage Gruppen ikke stiller noen form for sikkerhet for det innbetalte beløp. Slik det nå fremstår er innbetalingen i realiteten et usikret, ikke-rentebærende lån fra foreldrene til Barnehage Gruppen. Det legges således en ensidig byrde på foreldrene, som blir sittende med hele kredittrisikoen. Ved en eventuell konkurs risikerer foreldrene å tape de innbetalte pengene.

Videre antar Markedsrådet at foreldrene, på grunn av den store etterspørselen etter barnehageplasser, er prisgitt det system de møter. For å sikre seg en plass, må beløpet innbetales.

På grunn av at innbetalingen ikke sikres, foreligger det etter Markedsrådets syn en ubalanse mellom partenes rettigheter og plikter, som trekker i retning av at innbetalingskravet er et urimelig vilkår etter mfl. § 9a.

Videre hevder innklagede at foreldrene har medbestemmelsesrett, slik som i andelslag. Som andelshaver har man medbestemmelsesrett som eier. Av barnehagenes vedtekter fremgår det imidlertid ikke noe om at foreldrene har slik medbestemmelsesrett. Dette innebærer at dersom barnehagene ønsker å bruke penger på noe foreldrene er uenige i, har foreldrene ingen medbestemmelsesrett. Foreldrene har derfor ingen mulighet til å påvirke hva kr 7.500,- skal brukes til. Markedsrådet legger til grunn at dette medfører en ubalanse mellom partenes rettigheter og plikter, og en uklarhet i kontraktsforholdet, som taler i retning av at vilkåret er urimelig.

Innklagede begrunner behovet for innbetalingskravet i hovedsak med at det er en sikkerhet for krav mot foreldrene som ikke benytter seg av den reserverte plassen. Markedsrådet ser at Barnehage Gruppen, som driver en forretningsvirksomhet, kan ha et ønske om å sikre slike krav. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at innklagede har dokumentert et behov for innbetalingen i den størrelsesorden det her er snakk om, og spesielt at foreldrene skal bære den fulle risiko for det innbetalte beløp. Markedsrådet legger etter dette til grunn at det neppe foreligger noe behov for innbetalingen. Også dette bidrar til å forskyve balansen mellom partenes rettigheter og plikter, og trekker i retning av at vilkåret er i strid med mfl. § 9a.

Ved rimelighetsvurderingen skal det også legges vekt på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet. Når det gjelder innbetalingskravet fremgår dette av barnehagenes vedtekter. Det står imidlertid ingenting i vedtektene om at beløpet ikke sikres eller at det ikke påløper renter. Markedsrådet legger etter dette til grunn at det ikke er tilstrekkelig klarhet i kontraktsforholdet, noe som også trekker i retning av at vilkåret er urimelig.

For at mfl. § 9a skal komme til anvendelse må et forbud også tilsies av allmenne hensyn.

Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at allmenne hensyn tilsier at det må nedlegges forbud mot vilkåret om innbetaling for tildeling av barnehageplass. Etterspørselen etter barnehageplasser er for tiden stor, og det ser ut til at etterspørselen er større enn tilbudet. Dette setter barnehagene i en sterk posisjon i forhold til søkerne. Et forbud vil følgelig ha betydning for mange forbrukere. Av frykt for å bli stående uten plass, vil mange føle seg presset til å akseptere kontraktsvilkår som de ellers ikke ville ha godtatt. Det vises imidlertid også til, etter det Markedsrådet har fått opplyst, at det er langt flere barnehager enn bare Barnehage Gruppen som praktiserer innbetaling som vilkår for tildeling av plass. Et vedtak fra Markedsrådet vil således kunne ha en signaleffekt overfor andre barnehager.

Etter en helhetlig vurdering av ovennevnte momenter er Markedsrådet kommet til samme resultat som Forbrukerombudet, og legger til grunn at kravet om en usikret innbetaling som vilkår for tildeling av barnehageplass er et urimelig vilkår som må forbys etter mfl. § 9a.

Det kan imidlertid stilles spørsmål ved hvilke konsekvenser det generelt vil få for andre barnehager at vilkåret anses urimelig. Av utskriftene fra Internett, som ble lagt frem under den muntlige forhandlingen, vedrørende andre barnehagers ordninger, fremgår det at en god del barnehager har en eller annen form for innbetaling som kalles depositum, andel eller lignende, og med varierende beløp. Selv om dette vedtaket konkret retter seg kun mot Barnehage Gruppen AS, kan det få konsekvenser for andre barnehager gjennom Forbrukerombudets arbeide.

Markedsrådet vil imidlertid bemerke at de barnehager som vil bli berørt av dette, må få en rimelig tid til å innrette seg etter vedtaket. For det første vil dette kun gjelde fremover i tid, og således vil årets opptak ikke bli berørt.

Markedsrådet forutsetter dertil at Forbrukerombudet snarlig gjenopptar forhandlinger med Private barnehagers landsforbund, med sikte på å utarbeide felles regler på bakgrunn av Markedsrådets vedtak.

Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets anførsler vedrørende tvangsgebyr, men finner at gebyret skal reduseres  til kr 200.000,-.

Markedsrådet påpeker at det er viktig at Forbrukerombudet følger opp Markedsrådets vedtak overfor andre barnehager som bryter loven, for å få en endret praksisen på området.

Avgjørelsen er enstemmig.

1. Med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 9 a, forbyr Markedsrådet Barnehage Gruppen AS i næringsvirksomhet å nytte eller tilsikte å nytte vilkår om usikret innbetaling av kr 7.500,- som betingelse for tildeling av barnehageplass, eller å nytte eller tilsikte å nytte et vilkår med tilsvarende innhold som medfører at forbruker må betale penger på forskudd uten at det stilles sikkerhet for innbetalingen.

2. Med hjemmel i mfl. § 16, jf. § 12, fastsetter Markedsrådet at dersom Barnehage Gruppen AS overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal Barnehage Gruppen AS betale kr 200.000,- i tvangsgebyr.