MR-2005-21: Telebutikken Holding AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder en klage over Forbrukerombudets vedtak av 29.04.05 mot markedsføring fra Telebutikken Holding AS (heretter Telebutikken) av mobiltelefoner med abonnement. Den aktuelle markedsføring var reklame for telefonen Sony Ericsson K700 på såkalte «superboards» i Oslo, der priselementet, kr. 10, var fremhevet, og der opplysninger om totalpris og variable kostnader ble gitt i mindre skrift. På noen av de aktuelle annonsene var det ikke opplyst om variable kostnader.

Forbrukerombudet fattet den 29.04.05 følgende vedtak:
«Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. § 2 forbyr Forbrukerombudet Telebutikken AS i næringsvirksomhet å markedsføre mobiltelefoner med abonnement til kr 10,- eller på annen måte fremheve en lav pris, uten at det samtidig, med lik eller  tilnærmet lik meddelelseseffekt/oppmerksomhetsverdi, opplyses om minimum totalpris/minstepris i henhold til tilbudets forutsetninger.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3 forbyr Forbrukerombudet Telebutikken AS i næringsvirksomhet å markedsføre mobiltelefoner med abonnement uten at det samtidig opplyses om variable kostnader ved bruk av det markedsførte abonnementet.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Telebutikken AS skal betale kr. 400.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak. »

Telebutikken meddelte at selskapet var enig i Forbrukerombudets krav om at totalpris og variable kostnader skal oppgis.
Klager var imidlertid uenig i at totalprisen i selskapets markedsføring ble gitt med en slik oppmerksomhetsverdi at tiltaket ble rammet av markedsføringsloven (heretter mfl.) §§ 2 og 3. Telebutikken var i tillegg uenig i tvangsgebyrets størrelse.

Klagefristen var satt til de sedvanlige tre uker.
I e-post av 20.05.05 fra Forbrukerombudet ble klager innrømmet en utsatt klagefrist til 30.05.05, og i brev av 30.05.05 klaget Telebutikken v/ advokat Mette Møller på Forbrukerombudets vedtak.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 30.09.05. Behandling av saken fant sted den 20.10.05. For Forbrukerombudet møtte avdelingsdirektør Gry Nergård og rådgiver Stian S. Schilvold. Klager møtte ikke.

Forbrukerombudets vedtak må oppheves grunnet feil i lovanvendelsen og feil ved utøvelsen av skjønnet for så vidt gjelder fastsettelsen av tvangsgebyret.

Klager anfører at markedsføringstiltakets informasjon om total minstepris er gitt på en slik måte at det ikke rammes av mfl. §§ 2 og 3.

Det anføres subsidiært at tvangsgebyret er satt for høyt.

Telebutikken selger mobiltelefoner fra en rekke produsenter ofte med tilhørende abonnement fra NetCom AS.

Klager forklarer at selskapet var i kontakt med Forbrukerombudet i begynnelsen av april 2005, etter at ombudets nye retningslinjer for prisopplysninger og prissammenligninger i markedsføring av elektroniske kommunikasjonstjenester trådte i kraft 01.03.05. Selskapet hadde samtidig en løpende dialog med NetCom AS, og mente på denne bakgrunn at markedsføringen lå innenfor de nye retningslinjene.

Klager anser seg som en «prøvekanin», og mener de er rammet hardt av nye retningslinjer, uten først å ha fått tilstrekkelig anledning til tilpasse seg disse nye retningslinjene. Telebutikken sier de verken har hatt, eller har, til hensikt å drive ulovlig markedsføring.

Telebutikken erkjenner at de variable kostnadene, herunder prisene for bruk av de aktuelle abonnementer, skulle vært oppgitt, men anfører at den aktuelle reklamen utover dette ikke kan anses som villedende eller at den er utilstrekkelig veiledende, jf. mfl. §§ 2 og 3. Det anføres herunder at oppmerksomhetsverdi/meddelelseseffekt for lokkeprisen på kr 10,- vurdert opp mot total minstepris, står i et rimelig forhold til hverandre.

Det er ordlyden i de relevante bestemmelsene i mfl. §§ 2 og 3 som må være avgjørende ved vurderingen av markedsføringstiltakets lovlighet. Vurderingstemaet må være hvorvidt minste totalpris vurdert opp mot den såkalte lokkeprisen rammes av mfl. §§ 2 eller 3. Ingen av de aktuelle bestemmelsene i markedsføringsloven angir at lokketilbud og faste kostnader skal gis lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi. Hensynene bak mfl. §§ 2 og 3 er at forbrukerne ikke skal bli villedet, «underinformert» eller feilinformert.

I det aktuelle markedsføringstiltaket er totalprisen plassert godt synlig tett opp til lokketilbudet. Dersom en ser lokketilbudet ser en også tilleggsopplysningene. Tekst og bilde er av ulik størrelse, men dette oppveies gjennom bruk av andre farger som gir kontrast mellom opplysningene.

Det er uheldig at  Forbrukerombudet bruker uttrykkene «meddelelseseffekt» og «oppmerksomhetsverdi» som rettslige standarder ved vurdering av hvorvidt markedsføringstiltaket rammes av bestemmelsene.

Disse uttrykkene er forholdsvis nye, fremstår som konstruerte, og har ikke et entydig innhold. Det anføres at uttrykkene er introdusert av Forbrukerombudet og Markedsrådet i den senere tid. Markedsrådet bruker begge uttrykkene i sak 12/04, uten at de er nærmere forklart.

Telebutikken fikk oversendt en annonse utformet av en konkurrent ved Forbrukerombudets brev av 17.03.05. Annonsen ble angitt som et eksempel på en lovlig presentasjon av lokkepris og minste totalpris. Klager anfører at denne annonsen (fra VG 16.03.05) på dette punktet ikke skiller seg vesentlig fra det påklagede tiltaket. Lokkeprisen har større typer enn totalprisen og «prislappen» med lokkepris er også større og mer iøynefallende enn totalprisen. I likhet med Telebutikkens plakat er lokkepris og totalpris plassert i nærheten av hverandre, med ulike farger og utforming av tekstfeltet. Klager hevder på denne bakgrunn at Telebutikkens plakat ikke skiller seg nevneverdig fra den oversendte annonse. Ved bruk av såkalte superboards i markedsføringen vil forbrukerne uansett måtte henvende seg i butikken for å kjøpe telefonen, og der vil de aktuelle opplysninger være lett tilgjengelige.

Klager viser til at forbrukerne har levd med markedsføring av 1-krones mobiltelefoner med abonnement siden 1995. Lokketilbud bør derfor være allment kjent, da de langt fleste vet at det kommer kostnader og bindingstid i tillegg til den markedsførte krone eller tier. I følge NetCom AS er kundene i alle tilfeller mest opptatt av prisen på telefonen og månedsavgiften.

Telebutikken er innforstått med at selskapet selv er ansvarlig for sin egen markedsføring. Selskapet mottar imidlertid standardiserte pristager fra NetCom AS for prising av faste og variable kostnader, samt minste bindingstid. Operatøren ønsker at disse pristagene benyttes for at markedsføringen av deres tjenester skal være lik, uavhengig av forhandlerleddet. Det er derfor ikke naturlig for Telebutikken å endre eller unnlate å bruke disse. Telebutikken avventet i vinter/våres 2005 kommentarer fra NetCom AS på de nye retningslinjene fra Forbrukerombudet, etter at disse var sendt til operatørene. Ut fra dialogen med NetCom AS var Telebutikken av den oppfatning at det påklagede tilfellet lå innenfor de nye retningslinjene.

Etter klagers vurdering er oppmerksomhetsverdien/meddelelseseffekten på lokkeprisen på kr. 10,- ikke for liten vurdert opp mot informasjonen om total minstepris.

Markedsføringstiltaket er derfor ikke villedende etter mfl. § 2. Markedsføringstiltaket fremstår som forsvarlig og tilstrekkelig, og det er heller ikke i strid med mfl. § 3.

Når det gjelder Forbrukerombudets vedtak av 29.04.05, anføres det at vedtaksteksten fremstår som alt for generelt utformet. Vedtaket vil, dersom det utløses, ha virkning som en straffereaksjon, og det må derfor være mulig for innklagede på forhånd å vite eksakt hva som forbys. Vedtaket refererer til skjønnskriterier som skaper en uforutsigbar situasjon for innklagede. Det påklagede vedtakets punkt 1 bør følgelig avvises som for generelt utformet til å være et konkret forbud, subsidiært omformuleres slik at innklagede kan innrette seg uten å være i tvil om at man er innenfor det lovlige.

Dersom Forbrukerombudets vedtak opprettholdes, anføres det at tvangsgebyret på kr. 400.000,- må settes ned.

Tvangsgebyret har som sitt fremste formål å virke preventivt, og gebyret vil fortsatt ha en slik virkning selv om det reduseres kraftig.

Telebutikken vil som selskap ikke se seg tjent med markedsføring som innebærer et rent tap i form av et tvangsgebyr på for eksempel kr. 100.000,-. Inntjening som følge av en slik markedsføring som saken gjelder, tilsier at dette ikke er en type kostnad som vil være verdt et brudd på retningslinjene.

Forbrukerombudet har i vedtaket referert til Telebutikkens manglende evne til å innrette seg etter retningslinjene. Klager er uenig i at det ble utvist manglende vilje til å etterleve retningslinjene. Annonsen som utløste vedtaket ble endret flere ganger for å imøtekomme Forbrukerombudets kriterier. Annonsen fremstår som mye nærmere Forbrukerombudets nye krav enn eksempler fra tidligere bransjepraksis, hva gjelder enkronestilbud. Det gjenstående påståtte avvik er av skjønnsmessig art. Så lenge det må en skjønnsmessig og konkret vurdering til for å avgjøre hva som nå vil tilfredsstille Forbrukerombudets krav, er det urimelig overfor bransjen at tvangsgebyrets størrelse i seg selv skal forhindre en rimelig tilpassing av markedsføringen.

Det må også telle med i vurderingen at det påståtte avviket fra hva Forbrukerombudet mener er tilfredsstillende, er lite. Selv om bransjene er ulike kan det trekkes en parallell til Markedsrådets sak 12/04 som gjaldt Hafslund Sikkerhet Privat AS. I den saken ble tvangsgebyret satt ned av Markedsrådet fra kr. 400.000,- til kr. 300.000,-.

Hafslund Sikkerhet Privat AS er et datterselskap av et børsnotert selskap, i tillegg til at deres overtramp må anses langt grovere enn hva som her er tilfellet. Disse momentene taler for at tvangsgebyret må reduseres betydelig. Klager kan heller ikke se at det er etablert noen gebyrpraksis ettersom retningslinjene ble iverksatt 01.03.05.

Det er i denne sak tale om en mild førstegangsforseelse i forhold til nye, skjønnsmessige retningslinjer. Tvangsgebyret må derfor reduseres betydelig. Tvangsgebyr på et høyere nivå er på sin plass ved grove, gjentatte overtramp av regler som har vært i kraft over tid.

Klager har ikke nedlagt noen formell påstand, men den antas å lyde:
Prinsipalt: Forbrukerombudets vedtak av 29.04.05 oppheves.
Subsidiært: Dersom vedtaket stadfestes, settes tvangsgebyret ned til kr 100 000,-.

Ved markedsføring av pris må prisene være fullstendige. Markedsføringen må gi et riktig bilde av den prisen forbrukerne skal betale dersom de inngår en avtale på bakgrunn av det markedsførte tilbudet.

Ved markedsføring av mobiltelefoner med krav om bindingstid til et gitt abonnement har prisinformasjonen ofte vært utilstrekkelig. Det har blitt fokusert på en lav lokkepris for mobiltelefoner, mens totalkostnaden forbundet med å inngå avtale er underkommunisert.

Forbrukerombudet har på denne bakgrunn krevd at den totale minsteprisen forbrukerne må betale i avtaleperioden skal opplyses med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, som øvrige prisopplysninger som er trukket frem i markedsføringen. I tillegg skal kunden få opplyst prisen på de variable kostnadene, for eksempel prisen på sms og mms, minuttpris og startkostnad. Det er vanskelig for forbrukeren å fastslå hvilke økonomiske forpliktelser en påtar seg når det markedsførte tilbudet består av en telefon, abonnement med bindingstid og eventuelle andre kostnader som etableringsgebyr, fakturagebyr eller annet. I tillegg vil det, dersom retningslinjene følges, være enklere for forbrukeren å foreta  prissammenligning mellom de mange ulike tilbudene som finnes.

For at kravet om å oppgi minste totalpris skal virke etter sin hensikt, er det imidlertid viktig at totalprisen ikke blir underkommunisert sammenlignet med øvrig prisinformasjon som trekkes frem i markedsføringen.

Forbrukerombudet har vurdert det aktuelle markedsføringstiltaket etter mfl. §§ 2 og 3.

I henhold til mfl. § 2 er det
«forbudt i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villedende framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser.»

Etter mfl. § 3 er det
«forbudt i næringsvirksomhet å anvende framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser, når framstillingen ikke gir forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må anses urimelig.»

Begrepene i markedsføringsloven §§ 2 og 3 er skjønnsmessige, men det foreligger langvarig praksis fra Markedsrådet med hensyn til den nærmere presiseringen av innholdet i de to bestemmelsene.

Forbrukerombudet bygger på praksis fra Markedsrådet ved sin håndhevelse av lovens bestemmelser, og det er denne praksisen som er kommunisert til blant annet Telebutikken gjennom et informasjonsbrev datert 16.12.04. Hensikten med dette brevet var å informere om hvordan Forbrukerombudet og Markedsrådet tolker mfl. §§ 2 og 3 når det gjelder de nærmere kravene som stilles til angivelse av totalpris. Det ble herunder informert om hvordan Forbrukerombudet vil følge opp Markedsrådets vedtak i sak 12/04, Forbrukerombudet – Hafslund Sikkerhet Privat AS, overfor blant annet selgere av mobiltelefoner og abonnementer.

Forbrukerombudet er ikke enig med Telebutikken i at bruken av uttrykkene «meddelelseseffekt» og «oppmerksomhetsverdi» er problematisk. Disse begrepene er brukt av Markedsrådet i flere vedtak, over lang tid. Praksis fra Markedsrådet er etter Forbrukerombudets vurdering så klar, at det fremstår som tvilsomt at begrepsbruken har gjort det vanskelig for Telebutikken å rette seg etter Forbrukerombudets krav.

Markedsrådet har i flere saker bekreftet viktigheten av at vesentlig informasjon, herunder prisopplysninger, gis med en meddelelseseffekt som er lik eller tilnærmet lik øvrig informasjon som er trukket frem i markedsføringen. Dette prinsippet fikk senest tilslutning av Markedsrådet i sak 12/04, Forbrukerombudet – Hafslund Sikkerhet Privat AS.

Markedsrådets vedtak i sak 12/04 lød:
«Med hjemmel i mfl. §§ 12 jf. 2 og 3, jf. 3a og prisopplysningsforskriften for tjenester §§ 5, jf. 3 forbyr Markedsrådet Hafslund Sikkerhet Privat i næringsvirksomhet å markedsføre boligalarm med kr 1 eller gratis, eller på annen måte fremheve en særlig lav pris, uten at det samtidig opplyses om minimum totalpris/minstepris for tilbudets forutsetninger ferdig summert, inkludert pris på alarmen, abonnementspris for hele bindingstiden samt avkoblingsavgift, og eventuelle tilsvarende kostnadselementer som tilbudet forutsetter, med lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt som øvrig prisinformasjon.» (Forbrukerombudets understrekning).

På side 20 i vedtaket uttaler Markedsrådet:
«Selv om det er mulig å regne seg frem til «riktig» pris, er de reelle kostnadene ikke uten videre lett tilgjengelig. Slik det skriftlige markedsføringsmaterialet var utformet da Forbrukerombudet tok opp saken med Hafslund, var dette nokså markert, idet «enkronen» var gitt en oppmerksomhetsverdi og en utforming («kun kr. 1,-) som lett ville festne seg.»

Markedsrådet bekrefter med denne uttalelsen at informasjonen om totalpris må være lett tilgjengelig sammenlignet med lokkeprisen fordi oppmerksomheten lett fester seg ved den opplysningen som særlig trekkes frem i markedsføringen, i dette tilfellet lokkeprisen.

Av øvrige saker hvor Markedsrådet har lagt vekt på oppmerksomhetsverdi og meddelelseseffekt som viktige faktorer ved vurderingen av mfl. §§ 1-3, vises det til Markedsrådets vedtak i sakene 4/74, 6/87, 16/93 og 8/98.

Forbrukerombudet har håndhevet kravet om at minste totalpris må fremgå med lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt etter mfl. §§ 2 og 3 likt overfor hele e-kombransjen.

Det har blitt sendt ut et orienteringsbrev til hele bransjen. Forbrukerombudet har i etterkant av utsendelsen fulgt nøye med i markedet. Det er fattet tre forbudsvedtak, hvorav Telebutikken er den ene aktøren.

Kravet om at minste totalpris skal oppgis med lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt er et felles krav fra de nordiske forbrukerombudene.

Etter Forbrukerombudets mening er totalprisen i den aktuelle markedsføringen fra Telebutikken så gjemt bort og underkommunisert sammenlignet med den øvrige prisinformasjonen, at markedsføringen må anses å være i strid med mfl. §§ 2 og 3.

Forbrukerombudet er enig med Telebutikken i at det ikke uten videre kan kreves at lokkeprisen og informasjonen om minste totalpris presenteres på nøyaktig lik måte, og at det må foretas en konkret vurdering av hvert enkelt markedsføringstiltak når det gjelder forholdet mellom de ulike opplysningene.

I Telebutikkens markedsføring er prisen på telefonen fremhevet med vesentlig større skrift enn opplysningen om minste totalpris. Lokkeprisen er i tillegg fremhevet med rød skrift, plassert inne i en gul stjerne. Totalprisen presenteres med liten skrift, og med samme farge som den øvrige teksten i annonsen. Kun lokkeprisen er fremhevet med fargebruk. Samlet sett gjør dette at oppmerksomheten til mottakeren av reklamebudskapet trekkes mot lokkeprisen, og ikke mot totalprisen som er den reelle prisen forbrukerne må betale dersom de tegner en avtale på bakgrunn av det markedsførte tilbudet. Når markedsføringen i så utpreget grad som dette underkommuniserer vesentlige opplysninger, er den egnet til å villede forbrukerne til å tro at tilbudet er mer fordelaktig enn hva som faktisk er tilfellet.

Markedsføring skal bedømmes etter det umiddelbare inntrykket markedsføringen gir. Dette er presisert av Markedsrådet allerede i sak 3/75 og gjentatt en rekke ganger senere.

Meddelelseseffekten må derfor også bedømmes i forhold til markedsføringsmediets evne til å formidle informasjon. I dette tilfellet har markedsføringen skjedd på et såkalt superboard, det vil si et stort reklameskilt som er plassert utendørs. Forbrukerombudet mener at bruken av dette markedsføringsmediet skjerper kravet til oppmerksomhetsverdien av totalprisen.

Reklameskiltet er særlig ment å fange oppmerksomheten til personer som passerer reklamen, eller som befinner seg på avstand fra den. På avstand vil det ikke være mulig å tyde den lille skriften med totalprisen, men kun lokkeprisen på telefonen og navnet på selger. Reklamen er plassert utendørs, og en må anta at reklamen kun blir sett over et svært kort tidsrom i det den enten passeres med bil, gående eller syklende. Det er da naturlig at oppmerksomheten fester seg ved de mest synlige elementene i reklamen, og ikke ved de mindre synlige, dersom disse i det hele tatt kan tydes på den avstanden den forbipasserende befinner seg på. Dette har til følge en stor sannsynlighet for at mottakerne av reklamebudskapet ikke registrerer informasjonen om totalpris. Når reklamen er plassert på slike superboards er det derfor ekstra viktig at totalprisen er godt synlig.

Klager hevder at selskapets markedsføring ikke skiller seg nevneverdig fra eksempelet på markedsføring som klager har fått seg forelagt som akseptabelt. Det er Forbrukerombudet ikke enig i.

I den utsendte annonsen var skriftstørrelsen på lokkeprisen og skriftstørrelsen på totalprisen langt mer jevnbyrdig enn hva som var tilfellet i Telebutikkens annonse, og totalprisen var skrevet på en bakgrunn som fremhevet totalprisen. Dessuten var det vedlagte eksempelet en avisannonse, og fremstår ikke på samme måte underkommunisert eller villedende som på et superboard.

Tungtveiende forbrukerhensyn tilsier at det må gripes inn mot markedsføring hvor informasjon om totalpris gis svært begrenset meddelelseseffekt sammenlignet med lokkeprisen. Informasjonen om totalpris er viktig for forbrukerne både med hensyn til de økonomiske forpliktelser forbrukerne eventuelt påtar seg og med hensyn til muligheten for å sammenligne ulike tilbud i markedet. Dersom slik informasjon ikke er god nok, oppnås ikke denne hensikten.

Forbrukerhensynets betydning i slike saker illustreres av Markedsrådet i sak 08/04 der Markedsrådet foretar en konkret vurdering av om en opplysning er gitt tilstrekkelig meddelelseseffekt. I den saken var det ikke mfl. §§ 2 og 3 som lå til grunn for vurderingen, da kravet til meddelelseseffekt for låneavtalers vedkommende følger direkte av § 5 i forskrift om låneavtaler. Saken er etter Forbrukerombudets syn allikevel relevant, da det er de samme reelle hensyn som gjør seg gjeldende i de to sakene. Bestemmelsen krever at opplysninger om effektiv rente skal «fremstilles slik at opplysningene fremgår minst like tydelig som opplysninger om andre lånekostnader.»

Flertallet av Markedsrådets medlemmer fastslår først at informasjonen om effektiv rente ikke nødvendigvis må oppgis med samme skrifttype og med samme størrelse som andre renter, men bemerker videre:
«For at forbrukere som potensielle lånetakere skal gis mulighet til å foreta en sammenligning av kostnadene fra ulike tilbydere i markedet, er det viktig at den effektive renten fremgår med høy oppmerksomhetsverdi i annonser fra finansinstitusjoner.»  (Forbrukerombudets understrekning).

I saken konkluderer Markedsrådets flertall slik:
Når imidlertid den nominelle renten i den aktuelle annonsen er benyttet som et blikkfang fremstilt med store og fete typer, og den effektive renten er angitt på mindre fremtredende plass og med klart mindre oppmerksomhetsverdi, er det flertallets oppfatning at forskriftens krav om at den effektive renten skal fremgå «minst like tydelig» ikke er oppfylt.»

På samme måte som informasjon om effektiv rente er viktig, er det viktig for forbrukerne å få opplyst totalprisen når markedsføringen benytter lokketilbud som ikke gir det riktige bildet av de totale kostnadene forbrukerne må betale ved en eventuell avtale.

I likhet med informasjon om effektiv rente, må informasjon om totalpris fremgå med høy oppmerksomhetsverdi eller meddelelseseffekt, for at forbrukerne skal få fullstendig informasjon om forpliktelser og i tillegg kunne sammenligne ulike tilbud.

På denne bakgrunn anser Forbrukerombudet reklamen for å være i strid med mfl. §§ 2 og 3 ved at den er villedende og ikke tilstrekkelig veiledende.

I henhold til mfl. § 14 jf. § 12 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud mot markedsføring som strider mot mfl. kapittel 1 dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og «det antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», eller markedsføringen eller avtalevilkåret er «i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».

Det er ikke oppnådd noen «frivillig ordning», til tross for Telebutikkens bekreftelse på at de ville innrette seg etter ombudets vurdering.

Spørsmålet om oppmerksomhetsverdi/meddelelseseffekt er vurdert av Markedsrådet ved flere anledninger, jf blant annet sak 6/87, 16/93, 13/96 og 8/98. Disse sakene gjelder tilleggsavgifter til hovedprisen, og Markedsrådet uttaler at disse tilleggsavgiftene må gis lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi som hovedpris. Tilsvarende gjelder sak 12/04 der Markedsrådet la til grunn Forbrukerombudets påstand om at minste totalpris må oppgis med lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt som øvrig prisinformasjon. Det er etter Forbrukerombudets syn fast praksis fra Markedsrådet for at prisopplysninger av betydning for forbrukernes vurdering av tilbud, skal gis med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi/meddelelseseffekt som andre priselementer som er trukket frem i markedsføringen. Forbrukerombudet antar derfor at vilkåret «i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot», er oppfylt.

Dessuten har Telebutikken, til tross for gjentatte forsikringer om det motsatte, fortsatt å markedsføre seg i strid med Forbrukerombudets krav. Dette gjør etter Forbrukerombudets vurdering at vilkåret om at det «antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», er oppfylt.

I forbindelse med vedtak etter §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr jf. mfl. § 16, med mindre det foreligger «særlige grunner».

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Formålet med tvangsgebyret er å  påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen i fremtiden. Det vises til Ot.prp nr, 34 (1994-95) s.74:
«Ved vurderingen er det lagt vekt på at markedsføringsloven overtres i stor grad. Det antall saker Forbrukerombudet har kapasitet til å behandle, er bare en brøkdel av de samlede overtredelser. En vesentlig del av begrunnelsen for å innføre en tvangsgebyrordning, er å styrke den generelle respekten for loven og verne forbrukerinteressene på en bedre måte enn hittil».

Det heter videre på s. 75:
«Gebyret må fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres blir det ikke noe å betale. Tvangsgebyrets funksjon som incitament for etterlevelse av forbudsvedtaket er sentral, og det bør derfor settes minst så høyt at det ikke vil lønne seg økonomisk å overtre vedtaket».

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket.

Det skal også tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi, jf. uttalelsene i Ot.prp nr. 34 (1994-95) s. 75. Dette er imidlertid ikke et avgjørende moment når tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret i denne saken til kr. 400.000,-, la Forbrukerombudet avgjørende vekt på at tvangsgebyret må settes så høyt at det har en preventiv virkning.

Informasjon hentet fra www.telebutikken.no viser at kjeden består av 33 butikker og en nettbutikk. Forbrukerombudet har sett mye markedsføring av kjeden. Klager har i ettertid opplyst at selskapets omsetning i 2004 var rundt 215 millioner kroner, og at markedsføringskostnadene var ca. 15 millioner kroner. Etter Forbrukerombudets vurdering understrekker disse tallene at tvangsgebyret ikke er satt for høyt.

Markedsføringen fra Telebutikken fant sted på mange superboards i Oslo. Forbrukerombudet er ikke kjent med om det var tilsvarende markedsføring også andre steder. Uansett tilsier markedsføringens store omfang i hovedstaden at tvangsgebyret settes til minst kr. 400.000,-.

Dette var ikke, som hevdet av Telebutikken, en liten forseelse. Kravet om at vesentlig informasjon skal gis lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt som annen informasjon som trekkes frem, er som vist tidligere ikke noe nytt, og burde derfor være godt kjent for Telebutikken. Telebutikken mottok dessuten veiledning fra Forbrukerombudet om at meddelelseseffekten på totalprisen ikke var god nok før markedsføringskampanjen ble lansert, og hadde derfor alle muligheter til å utforme markedsføringen i tråd med markedsføringsloven.

Det skal også bemerkes at dersom Telebutikken i fremtiden innretter sin markedsføring etter vedtaket, vil selskapet ikke måtte betale tvangsgebyret Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at tvangsgebyret på kr 400 000,- skal opprettholdes.

Forbrukerombudet vil nedlegge slik påstand:
«Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 29.04.05 mot Telebutikken Holding AS stadfestes.»

Saken gjelder klage fra Telebutikken Holding AS (heretter Telebutikken) på Forbrukerombudets vedtak av 29.04.05.

Dagen før saken skulle behandles av Markedsrådet på rådets møte 20.10.05, reiste Markedsrådets nestleder Randi Punsvik spørsmål om sin habilitet i saken. Randi Punsvik er ansatt som direktør i NetCom AS. Det har av sakens skriftlige dokumenter fremkommet at Telebutikken Holding AS har et nært samarbeidsforhold til NetCom AS ved markedsføring av og prisfastsetting på mobiltelefoner. Randi Punsvik erklærte seg inhabil og deltok ikke i behandlingen av saken, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Forbrukerombudets vedtak ble fattet på bakgrunn av markedsføring av mobiltelefonen Sony Ericsson K700 på superboards i Oslo. Forbrukerombudet konkluderte med at markedsføringen var i strid med mfl. §§ 2 og 3, ved at opplysninger om totalpris for telefonen og variable kostnader ved bruk ikke fremkom på en tilstrekkelig måte.

Markedsrådet kan som klageorgan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34.

Det første spørsmålet rådet må ta stilling til er om det konkrete markedsføringstiltaket fra Telebutikken er i strid med mfl. §§ 2 og 3. Dernest må det tas stilling til om Forbrukerombudet hadde hjemmel til å fatte vedtak i saken i medhold av mfl. § 14. Hvis et av disse spørsmålene besvares benektende, må klagen tas til følge. Bare for det tilfellet at begge spørsmålene besvares bekreftende, har rådet foranledning til å gå inn på den konkrete skjønnsutøvelsen, hva gjelder størrelsen på tvangsgebyret, jf. mfl. § 16.

Markedsføringsloven § 2 første ledd lyder:
«Det er forbudt i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villedende framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser.»

Markedsføringsloven § 3 første ledd lyder
«Det er forbudt i næringsvirksomhet å anvende framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av varer, tjenester eller andre ytelser, når framstillingen ikke gir forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må anses urimelig.»

Markedsrådet har fått seg forelagt et fotografi av den aktuelle reklamen. Telebutikken har i denne oppgitt totalpris og variable kostnader. Det sentrale spørsmålet i denne saken blir imidlertid om disse opplysningene er gitt på en slik måte at man unngår at forbrukerne blir villedet (§ 2) eller til at forbrukerne kan sies å ha fått forsvarlig veiledning (§ 3). Forbrukerombudet har konkludert med at totalpris og variable kostnader ikke er gitt tilstrekkelig oppmerksomhetsverdi i forhold til lokkeprisen på kr 10,-.

Rådet er kommet til at Forbrukerombudet må gis medhold i at det aktuelle markedsføringstiltaket er i strid med mfl. §§ 2 og 3.

Avgjørende for rådet i denne saken er at det skapes et umiddelbart inntrykk hos adressatene for markedsføringen av at det annonseres for en svært billig telefon, når realiteten er at kjøpet av telefonen er uløselig koblet mot tegning av et abonnement med ulike faste og variable kostnader. Opplysningene om totalpris og variable kostnader er ikke lett tilgjengelige i markedsføringstiltaket.

Det er etter rådets oppfatning dekkende når Forbrukerombudet anfører at totalprisen for «pakkeløsningen» må oppgis i forbindelse med markedsføringen. Totalprisen er den minste kostnad som vil påløpe ved å akseptere tilbudet i henhold til de forutsetninger som tilbudet bygger på. Denne prisen vil stå sentralt for forbrukerne både i forhold til hvilke forpliktelser som følger med ved å akseptere tilbudet, og likeledes for å kunne foreta en sammenligning av priser for likeartede tilbud. Tilsvarende gjelder for variable kostnader. Markedsrådet forstår Telebutikken slik at selskapet er innforstått med og aksepterer Forbrukerombudets praktisering av bestemmelsene i mfl. §§ 2 og 3 for så vidt gjelder en plikt til å opplyse om disse kostnadene.

Slik det skriftlige markedsføringsmaterialet var utformet da Forbrukerombudet tok opp saken med Telebutikken, var markedsføringen etter det opplyste særlig rettet mot «lokkeprisen» ved at totalpris og variable kostnader enten ikke var oppgitt, eller at de var oppgitt med svært liten skrift.

Telebutikken har i senere annonser angivelig endret dette noe, slik at inntrykket i det aktuelle markedsføringstiltaket er noe dempet. Men rådet er kommet til at de endringer som er foretatt ikke kan tillegges avgjørende vekt, i det prisopplysningene i det aktuelle markedsføringstiltaket fortsatt fremhever lokkeprisen på bekostning av totalpris og variable kostnader.

Telebutikken har vist til at det er uheldig at Forbrukerombudet og Markedsrådet har benyttet uttrykkene «meddelelseseffekt» og «oppmerksomhetsverdi» i tilknytning til prisopplysninger uten at det er nærmere redegjort for hva som legges i disse begrepene. Det er vist til at begrepene er skjønnsmessige, fremstår som konstruerte og er forholdsvis nye.

Etter Markedsrådets oppfatning kan det ikke være tvil om hva som ligger i disse uttrykkene. At opplysninger har lik eller tilnærmet lik meddelelseseffekt eller oppmerksomhetsverdi betyr at de kommuniseres slik at de vil fange forbrukerens oppmerksomhet på samme eller tilnærmet samme måte.

Markedsrådet vil bemerke at likeartede uttrykk har vært benyttet av Markedsrådet i en rekke enkeltsaker helt siden sak 04/74, Forbrukerombudsmannen – A/S Abeco m.fl,, der det, om en prisopplysning med og uten merverdiavgift, ble uttalt at «begge angivelser må være likeverdige i meddelelses- og påvirkningseffekt».

De nevnte uttrykk knytter seg til tolkningen av de skjønnsmessige kriteriene i mfl. §§ 2 og 3,  egnet til å påvirke etterspørselen, villedning av forbrukerne og uforsvarlig eller utilstrekkelig veiledning. Ved vurderingen av om kriteriene er oppfylt, vil det blant annet måtte tas i betraktning det umiddelbare inntrykket markedsføringen gir, jf. Markedsrådets vedtak i sak 03/75 Forbrukerombudsmannen – A/S DE-No-Fa og Lilleborg fabrikker, herunder i hvilken grad priselementer som variable kostnader og totalpris er underkommunisert, jf. vedtak i sak 12/04 Forbrukerombudet – Hafslund Sikkerhet Privat AS.

Forbrukerombudets retningslinjer for vurderingen av om opplysninger om totalpris og variable kostnader er gitt «lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi», vil etter rådets oppfatning være en hensiktsmessig indikasjon på om markedsføringen er villedende og således egnet til å påvirke etterspørselen etter varen, her mobiltelefonen. Markedsrådet skal dog bemerke at det etter mfl. §§ 2 og 3 må foretas en konkret vurdering av om lovens kriterier er oppfylt for hvert enkelt markedsføringstiltak, der også andre momenter vil måtte vurderes.

Ved det markedsføringsmediet som er benyttet i denne saken, såkalte superboards, vil det umiddelbare inntrykk forbrukerne får være av særlig interesse. Mediets egenart er slik at budskapet vil leses av de passerende på meget kort tid, i den forstand at superboards gjerne passeres av bilister og syklister i tilknytning til veier. Fotgjengere som passerer nært et superboard vil naturligvis kunne få med seg også andre opplysninger som er mindre synlige. For fotgjengere som passerer i større avstand – eksempelvis på den andre siden av gaten – vil situasjonen ha mer til felles med bilisters og syklisters situasjon. Det forhold at enkelte forbrukergrupper vil ha lettere for å få med seg opplysningene enn andre, kan imidlertid ikke ha noen betydning. Det avgjørende må være at store forbrukergrupper får et kortvarig synsinntrykk. I en slik situasjon vil en markert lokkepris kunne feste seg i større grad enn tilfellet f.eks. vil være for annonser i aviser, magasiner m.v. Markedsrådet finner at dette er tilfellet i den foreliggende sak, der totalprisen, og særlig de variable kostnader, er gitt en betydelig mindre oppmerksomhet enn lokkeprisen på kr 10,-.

Markedsrådet er enig med Telebutikken i at det ved vurderingen av om et markedsføringstiltak er villedende (§ 2) eller det er gitt utilstrekkelig veiledning (§ 3) overfor forbrukerne, må legges en viss vekt på forbrukernes kjennskap til den aktuelle markedsføringsmetode. Uttrykket «oppmerksomhetsverdi» kan ikke betraktes som en fast størrelse som er upåvirket av sakens konkrete omstendigheter, herunder forbrukernes bevissthets- og oppmerksomhetsnivå. Det forhold at «en-kronestilbud» i ti år har vært en utbredt metode for markedsføring av mobiltelefoner, er derfor en faktor som må tas med i vurderingen av om vilkårene i mfl. §§ 2 og 3 er oppfylt. Men Markedsrådet vil ikke legge avgjørende vekt på dette forhold. Selv om det er grunn til å anta at de fleste forbrukere vil være kjent med at kostnadene knyttet til erverv og bruk av mobiltelefoner er høyere enn «lokketilbudet», må det legges til grunn at en fremheving av den svært lave prisen på telefonen på bekostning av de øvrige priselementer vil feste seg i forbrukernes bevissthet. Av den grunn er det viktig at det totale pristilbudet kommuniseres tydelig for forbrukeren, uansett om det er tale om en velkjent markedsføringsmetode. Til dette kommer at bevissthetsnivået i forbrukerkretsen vil variere. Det er grunn til å anta at en ikke ubetydelig del av forbrukerkretsen fortsatt vil være ukjent med den markedsføringsmetoden det her er tale om. Og i alle fall kan det vanskelig legges til grunn at forbrukere i sin alminnelighet vil være kjent med detaljene i prisstrukturen for mobiltelefoner.

Markedsrådet kan heller ikke slutte seg til klagers anførsler om at annonsen for en konkurrent som ble oversendt fra Forbrukerombudet til Telebutikken (fra VG 16.03.05), som et eksempel på en «lovlig annonse», er tilnærmet lik annonsen fra Telebutikken. Uten at Markedsrådet har foranledning til å ta stilling til lovligheten av den oversendte annonsen, er det rådets oppfatning at den vier totalprisen og de variable kostnader atskillig mer oppmerksomhet enn Telebutikkens superboards.

Telebutikken har fremhevet at ettersom «en-krones»- tilbud har vært vanlige i bransjen i lang tid uten at Forbrukerombudet har grepet inn, vil det ta noe tid å tilpasse seg til ombudets retningslinjer og krav. Telebutikken viser til at selskapet var i dialog med ombudet da det aktuelle vedtaket ble truffet, og at det later til at firmaet har blitt en «prøvekanin» for ombudets nye praksis.

Markedsrådet må forholde seg til de enkeltsaker som blir brakt inn for rådet. Markedsrådet har ikke grunnlag for å ta stilling til om Telebutikken er mer å bebreide enn andre virksomheter i samme marked. Men dette er under ingen omstendigheter avgjørende for lovligheten av klagerens markedsføringstiltak. Markedsrådet viser for øvrig til at vedtaket fattet mot klager var ett av totalt tre vedtak som ble fattet mot bransjen i forbindelse med prisopplysning i samme periode. Rådet legger til grunn at ombudet vil følge opp de vedtak som treffes også overfor andre leverandører av samme eller lignende tjenester, i den grad disse benytter markedsføring med samme eller tilsvarende innhold.

Markedsrådet har på denne bakgrunn, enstemmig, kommet til det aktuelle markedsføringstiltaket er i strid med mfl. §§ 2 og 3.

Forbrukerombudet har fattet vedtak i saken i medhold av mfl. § 14. Markedsføringsloven § 14 fjerde ledd fastslår at Forbrukerombudets vedtak truffet med hjemmel i mfl. § 14, jf. § 12, kan påklages til Markedsrådet.

I utgangspunktet er ombudets vedtakskompetanse avledet av rådets kompetanse etter § 12, men da slik at det gjelder nærmere bestemte vilkår for at ombudet kan treffe vedtak i stedet for å forelegge saken for rådet til avgjørelse etter § 12, jf. § 13 femte ledd.

Forbrukerombudet har anført at vilkårene i mfl. § 14 er oppfylt. Det vises til at det ikke var oppnådd en minnelig løsning med Telebutikken, samt at markedsføringen var «i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot», jf. § 14 andre ledd. Til støtte for at ombudet hadde vedtakskompetanse i denne saken er det også anført at Telebutikken, til tross for gjentatte forsikringer om det motsatte, fortsatte å markedsføre sine varer i strid med Forbrukerombudets krav, og at det derfor «antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», jf. § 14 første ledd, første punktum. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets vurdering, og fastslår at ombudet hadde kompetanse til å treffe vedtak etter mfl. § 14.

Telebutikken har anført at ordlyden i Forbrukerombudets vedtak er for generelt utformet. Markedsrådet er enig i dette, i den forstand at det av vedtakets punkt 1 burde fremgå at forbudet gjelder markedsføring på superboards. Ettersom det i Forbrukerombudets vedtak er lagt vekt på hvilket medium prisopplysningene fremkom på, og Markedsrådet har sluttet seg til Forbrukerombudets vurdering på dette punkt, må denne delen av vedtaket begrenses til markedsføring i dette medium.

På den annen side kan vedtaket ikke utformes så konkret, at klageren kan unngå vedtakets virkninger ved å foreta endringer i markedsføringstiltaket (reklamen) som er uten betydning for lovligheten av det. Det er av den grunn nødvendig at forbudet knyttes til et generelt utformet kriterium. Klager kan ikke høres med at bruken av uttrykket «lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi» i vedtaket skaper uforutsigbarhet med hensyn til hvor grensene for handlingens lovlighet går, så lenge vedtaket begrenses til markedsføring på superboards. Det vises til det som ovenfor er sagt om innholdet i dette uttrykket. Derimot finner Markedsrådet det lite hensiktsmessig å opprettholde uttrykket «meddelelseseffekt» i vedtaket så lenge det legges til grunn at uttrykket er synonymt med «oppmerksomhetsverdi».

Forbrukerombudet har vedtatt et tvangsgebyr på kr. 400.000,-, i medhold av mfl. § 16. Markedsrådet legger til grunn at Forbrukerombudet var i sin fulle rett til å ilegge klageren et tvangsgebyr. Det er i saken ingen «særlige grunner» som tilsier at det ikke skal fastsettes et slikt gebyr. Markedsrådet ser heller ingen grunn til å tilsidesette Forbrukerombudets fastsettelse av gebyrets størrelse i denne saken. Beløpet anses som passende, Telebutikkens omsetning og markedsføringskostnader tatt i betraktning.
Avgjørelsen er enstemmig.

1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3, forbyr Markedsrådet Telebutikken Holding AS i næringsvirksomhet å markedsføre mobiltelefoner med abonnement til kr. 10, eller på annen måte fremheve en lav pris, på superboards, uten at det samtidig, med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi opplyses om minimum totalpris/minstepris i henhold til tilbudets forutsetninger.

2. Med hjemmel i markedsføringslovens § 14, jf. §§ 2 og 3, forbyr Markedsrådet Telebutikken Holding AS i næringsvirksomhet å markedsføre mobiltelefoner med abonnement uten at det samtidig opplyses om variable kostnader ved bruk av det markedsførte abonnement.

3. Med hjemmel i markedsføringslovens § 16, jf. § 14 fastsetter Markedsrådet at Telebutikken Holding AS skal betale kr. 400.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.