MR-2006-04: Forbrukerombudet – ICC Scandinavia AB

Saken gjelder hvorvidt ICC Scandinavia ABs praksis ved telefonsalg er i strid med forbudet i markedsføringsloven (heretter mfl.) § 2a mot å levere varer med krav om betaling uten etter avtale («negativt salg»). ICC Scandinavia AB eier Naturex, som overfor kundene har stått som selger av produktet.

Forbrukerombudet har siden slutten av 2003 mottatt henvendelser fra forbrukere som opplyser at de har mottatt varer med krav om betaling fra Naturex, herunder blitt registrert som abonnenter med tilknyttet betalingsforpliktelse, uten at dette har vært avtalt.

Klagene varierer fra noen forbrukere som forteller at de aldri har vært i kontakt med firmaet før de mottok varer og krav om betaling. Andre sier at de har takket nei til en telefonselger, men at de likevel ble registrert som kunder. Flere opplyser at de samtykket til å motta en gratis prøvepakke uten forpliktelser, men at det senere viste seg at de var blitt registrert som abonnenter av månedlige forsendelser fra Naturex.

Forbrukerombudet var første gang i kontakt med Naturex i slutten av 2003 etter å ha mottatt en klage fra en person som hadde mottatt et produkt uten avtale.  Forbrukerombudet orienterte Naturex om at det er i strid med mfl. § 2a å levere varer med krav om betaling uten etter avtale.

Fra slutten av 2003 til februar 2005 mottok Forbrukerombudet 87 klager på Naturex. Ombudet har i samme periode vært i kontakt med selskapet ved flere anledninger for å presisere kravene som stilles i medhold av mfl. § 2a.

Forbrukerombudet ba i brev av 21. april 2004 om å få oversendt en beskrivelse av selskapets retningslinjer og rutiner for telefonsalg.

Naturex oversendte i brev av 28. mai 2004 samtalemalen for telefonselgerne og en beskrivelse av selskapets interne rutiner for telefonsalg.

Forbrukerombudet var av den oppfatning at de beskrevne retningslinjene og rutinene ikke var tilstrekkelige etter mfl. § 2a og pekte i brev av 2. juli 2004 blant annet på flere mangler i samtalemalen til telefonselgerne.

Naturex oversendte en revidert samtalemal til Forbrukerombudet 23. august 2004.

Etter Forbrukerombudets oppfatning var rutinene og retningslinjene for telefonsalget fremdeles ikke tilfredfredsstillende. Forbrukerombudet varslet ved brev av 30. september 2004 at det kunne være aktuelt å treffe forbudsvedtak etter mfl. § 14 dersom Forbrukerombudet skulle motta flere henvendelser fra forbrukere som ble registrert som abonnenter med krav om betaling mot sin vilje.

Naturex oversendte en ny revidert samtalemal til Forbrukerombudet ved e-post av 15. oktober 2004. Naturex ga samtidig uttrykk for at de ønsket å foreta lydopptak av deler av telefonsamtalen med kunden som et tiltak for å kvalitetssikre telefonsalget.

Forbrukerombudet ga i brev av 23. desember 2004 uttrykk for at det var positivt at Naturex iverksatte tiltak for å kvalitetssikre telefonsalg, og la ved Forbrukerombudets «mønstersamtalemal» som et eksempel på hvordan telefonsalg burde innrettes dersom kravene som følger av praksis etter markedsføringsloven § 2a skulle tilfredstilles.

Det ble på nytt varslet vedtak etter mfl. § 14 den 20. mai 2005 etter at Forbrukerombudet hadde mottatt flere nye klager på selskapet. Forbrukerombudet ba om en kommentar fra Naturex innen 10. juni 2005, sammen med en redegjørelse for det totale omsetningstallet for 2004 for fastsettelse av et eventuelt tvangsgebyr.

Forbrukerombudet mottok den 10. juni 2005 svar fra advokat Claes Månson som representant for ICC Scandinavia AB (heretter ICC). ICC eier Naturex. ICC var ikke enig i Forbrukerombudets vurdering om at selskapet ikke fulgte mfl. § 2a. Selskapet mente dessuten at samtlige klager Forbrukerombudet hadde vedlagt i forrige brev skyldtes Megafon Telemarketing, et TM-byrå som nå var oppsagt og erstattet med Stord Dialog. Vedlagt brevet fulgte samtalemalen Stord Dialog ble pålagt å benytte. ICC informerte om at samtalemalen ble tatt i bruk i januar 2005 og at samarbeidet med Stord Dialog startet den 9. februar 2005.

Forbrukerombudet fortsatte å motta klager på Naturex. Forbrukerombudet besluttet å bringe saken inn for Markedsrådet for avgjørelse og varslet ICC og advokat Claes Månson om dette den 17. januar 2006. Forbrukerombudet la samtidig ved 37 nye klager på Naturex.

Advokat Månson fastholdt i brev av 17. februar at selskapet følger mfl. § 2a og at det derfor ikke var grunn til å bringe saken inn for Markedsrådet. Vedlagt brevet fra ICC fulgte 11 lydopptak fra salgssamtaler med enkelte av klagerne. ICC la dessuten ved gjeldende samtalemal.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 27. februar 2006. Behandling av saken fant sted den 6. april 2006. For Forbrukerombudet møtte forbrukerombud Bjørn Erik Thon. Innklagde var representert ved markedssjef Claes Mazetti-Nissen. To av Markedsrådets medlemmer, Eriksen og Grøndalen, deltok i møtet per telefon fra henholdsvis Stavanger og Trondheim, idet de pga. flystreik var forhindret fra å være fysisk til stede. Begge partene ga sin godkjenning til at møtet ble avholdt på denne måten.

2 Forbrukerombudets anførsler
Forbrukerombudet ber Markedsrådet ta stilling til om ICC Scandinavia AB har levert varer til forbrukere med krav om betaling, herunder registrert dem som abonnenter, uten at det foreligger avtale om dette etter mfl. § 2a («negativt salg»).

Forbrukerombudet er av den oppfatning at de fremlagte rutiner sammenholdt med antall klager og innholdet i disse viser at ICC ikke følger de krav som kan stilles etter mfl. § 2a.

Det er ikke et krav etter mfl. § 2a at avtaler skal inngås skriftlig. Det ligger imidlertid i sakens natur at det kan være vanskelig for selger å sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet selger påstår, når avtalen inngås per telefon. For at man ut fra generelle rutiner skal kunne sannsynliggjøre at det er inngått en muntlig avtale, til tross for at flere forbrukere påstår det motsatte, må det etter dette kunne stilles strenge krav til de interne rutinene, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) pkt. 3.1.4.2. Det vises videre til Trondheim tingretts dom av 3. november 2004 (Joha Consult).

På bakgrunn av forarbeidene og praksis rundt mfl. § 2a blir spørsmålet om ICC etter en helhetsvurdering kan sies å ha tilstrekkelig gode rutiner som kan sannsynliggjøre at det er inngått en avtale med forbrukerne om levering av varer med krav om betaling, herunder registrering av abonnementsmedlemskap.

Forbrukerombudet har forstått det slik at avtaletilbudet til ICC/Naturex går ut på at kundene først får tilsendt en introduksjonspakke med Omega3 (fiskeolje), og/eller eplesidereddik, som forbrukerne kun skal betale porto for. Deretter vil forbrukerne motta forsendelser hver tredje eller fjerde uke, avhengig av hvilket produkt det abonneres på. Abonnementet løper inntil det sies opp. Hver pakke utover den første koster kr. 139,-. Det er ingen bindingstid.

Problemstillingen blir om samtalemalen til ICC har et slikt innhold at den kan sannsynliggjøre at det er inngått en avtale med forbrukerne om leveranse av varer med krav om betaling, herunder registrering av abonnementsmedlemskap.

I dommen fra Trondheim tingrett uttalte retten at hensynet til forbrukerne tilsa at de vesentligste avtalevilkårene må komme klart og utvetydig frem og ikke tildekkes av markedskonsulentenes promotering av produktet og tilbud om kostnadsfrie prøver. Retten la i saken vekt på at den samtalemalen som var brukt i saken var tilslørende, idet selgeren i henhold til denne malen brukte for lang tid før man fremkom med de vesentligste avtalevilkårene. I samtalemalen til ICC nevnes ikke ordet abonnement eller lignende i det hele tatt. Det står riktignok i midten og i slutten av samtalemalen at forbrukerne må ta kontakt dersom de ikke ønsker å motta flere pakker. Dette budskapet tilsløres imidlertid etter Forbrukerombudets oppfatning blant annet av følgende formuleringer: «vi ønsker kun at du skal prøve produktet» og «dette er kun en prøvepakke, og du har ingen forpliktelser». Det står dessuten i verifiseringsdelen av samtalemalen i tredje avsnitt at «ønsker du det kan du motta en pakke hver måned». Dette gir inntrykk av at forbrukerne må ta initiativ for å få flere pakker tilsendt, hvilket ikke er tilfelle.

Forbrukerombudet har i forhold til ICCs tidligere samtalemaler påpekt at det fokuseres i altfor stor grad på at det er en prøvepakke som tilbys, mens det som må sies å være hovedhensikten med samtalen, å få solgt et abonnement, kommer i bakgrunnen. Forbrukerombudet vedla i brev til ICC av 23. desember 2004 en «mønstersamtalemal» utarbeidet av Forbrukerombudet. I denne «mønstersamtalemalen» fremkommer det innledningsvis at henvendelsen gjelder et tilbud om abonnement som løper inntil det blir sagt opp. Til tross for dette fortsetter ICC å selge sine produkter ved hjelp av en samtalemal hvor abonnementsvilkåret ikke fremkommer klart og tydelig innledningsvis.

Forbrukerombudet har orientert ICC om viktigheten av at det finnes gode rutiner og retningslinjer som støttes gjennom en tilfredsstillende samtalemal. Etter ombudets oppfatning må telefonselgerne blant annet gjennomgå en opplæring, samt forplikte seg til å bruke samtalemalen. Det må i tillegg finnes gode kontrollrutiner som er egnet til å avdekke eventuelle illojale telefonselgere. For å sikre at forbrukerne får de opplysningene de har krav på, er det viktig å gi telefonselgerne opplæring i bruk av samtalemalen og vilkårene for avtalen som skal tilbys. Forbrukerombudet har ikke fått informasjon om at telefonselgerne til TM-byrået Stord Dialog må gjennomgå et opplæringsprogram for å kunne selge produkter for ICC.

I samtalemalen tilsendt Forbrukerombudet den 10. juni 2005 fremkom det at telefonselgerne måtte bekrefte ved underskrift på dokumentet at samtalemalen skulle brukes. Dette gjelder ikke for eksisterende samtalemal. ICC har ikke gitt noen forklaring på hvorfor dette punktet er fjernet fra samtalemalen og hvorvidt en annen bekreftelseserklæring finnes.

ICC opplyser at det foretas lydopptak av sluttdelen av salgssamtalene. ICC har i brev av 17. februar 2006 oversendt lydopptak fra 11 salgssamtaler i forhold til de 37 klagene Forbrukerombudet oversendte den 17. januar 2006. ICC mener at disse lydopptakene viser at ICC på korrekt vis har inngått avtale med klagerne og redegjort for avtalens vilkår.

Etter hva Forbrukerombudet hører er to av disse lydopptakene fra den samme telefonsamtalen, og i ett av lydopptakene fremkommer det ikke hvem det snakkes med. Etter Forbrukerombudets oppfatning er minst tre av disse samtalene sterkt kritikkverdige. I et av lydopptakene samtykker en eldre dame til tilsendelse av varer til en annen person. En annen eldre dame sier at hun ikke ønsker å få tilsendt produktene. Telefonselgeren opplyser da at hun ikke har noe valg, men må ta imot varene. I en tredje samtale gir en eldre mann uttrykk for at han ikke hører hva selgeren sier. Til tross for dette blir han registrert som kunde.

I de fleste av lydopptakene fremkommer ikke vilkåret om abonnement klart og tydelig. Det fokuseres derimot på at forbrukerne skal få en prøvepakke.

Forbrukerombudet mener at disse lydopptakene på ingen måte sannsynliggjør at det er inngått avtale med forbrukerne med det innholdet ICC påstår, snarere tvert imot.

Forbrukerombudet har for øvrig tidligere bemerket overfor ICC at forbrukerne må få presentert vilkårene for avtalen i den innledende delen av samtalen på en klar og tydelig måte. Lydopptakene er imidlertid fra den siste delen av samtalen. Ombudet kjenner således ikke til hvilken informasjon som gis før opptaket.

I denne saken mener Forbrukerombudet at det høye antallet henvendelser fra forbrukere som forteller at de har fått varer med krav om betaling, herunder blitt registrert som abonnenter, uten avtale, uansett tyder på at rutinene til ICC ikke er tilfredsstillende etter mfl. § 2a.

ICC har opplyst at samtalemalen som gjelder på det nåværende tidspunkt, ble tatt i bruk januar 2005. ICC mener at denne malen og rutinene er tilfredsstillende etter mfl. § 2a.

Forbrukerombudet har imidlertid bare i perioden 1. september 2005 til slutten av februar 2006 mottatt 44 klager på ICC. Flere andre selskaper driver med omfattende telefonsalg av deres produkter uten at dette resulterer i like mange klager på negativt salg.

Det er i tillegg sannsynlig at antall forbrukere som har fått produkter fra ICC uten etter avtale er langt høyere enn de registrerte klagene hos Forbrukerombudet.

Innholdet i flere av klagene til Forbrukerombudet tyder på at ICC heller ikke har gehør for at forbrukerne er utsatt for negativt salg når forbrukerne tar kontakt for å fortelle hva som har skjedd. Mange opplyser at ICC fastholder at forbrukerne må betale for varene eller returnere disse for egen regning.

Konsumentverket, som tilsvarer Forbrukerombudet i Sverige, har også mottatt en rekke klager fra svenske forbrukere som har opplyst at de har fått varer med krav om betaling fra Naturex uten at det er inngått avtale om dette.

Etter Forbrukerombudets vurdering har ikke ICC tilstrekkelige rutiner som sannsynliggjør at det foreligger en avtale med forbrukerne om levering av varer med krav om betaling, herunder å registrere dem som abonnenter.

Forbrukerombudet ber på denne bakgrunn Markedsrådet nedlegge forbud mot at ICC Scandinavia AB leverer varer uten etter avtale, jf. mfl. § 2a.

I forbindelse med vedtak etter mfl. §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr, jf. mfl. § 16, dersom særlige grunner ikke foreligger. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Forbrukerombudet vil ved vurderingen av størrelsen på tvangsgebyret vise til at formålet med tvangsgebyret er at det skal påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen i framtiden.

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket. Det skal også tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi, jf. uttalelsene i Ot.prp nr. 34 (1994-95) s. 75.

ICC har i brev av 10. juni 2005 opplyst at selskapets omsetning for 2004 var SEK 86 millioner. Forbrukerombudet har også fått en kopi av resultatregnskapet til ICC for 2004 fra Bolagsverket i Sverige.

Forbrukerombudet mener at tvangsgebyrets størrelse skjønnsmessig bør settes til kroner 400.000,-. Dette vil trolig være et stort nok beløp til at gebyret vil virke tilstrekkelig preventivt. Størrelsen vil videre være i tråd med tidligere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet. Forbrukerombudet kan ikke se at regnskapstallene eller annet taler for et avvik fra denne praksisen.

Forbrukerombudet viser samtidig til nevnte avgjørelse fra Trondheim tingretten hvor Joha Consult ble dømt til å betale kr. 400.000,- for overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Forbrukerombudet vil nedlegge slik påstand:
«1) Med hjemmel i mfl. § 12 jf. § 2a forbyr Markedsrådet ICC Scandinavia AB å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter av varer tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.
2) Med hjemmel i mfl. § 16 jf. § 12 fastsetter Markedsrådet at ICC Scandinavia AB skal betale NOK 400.000,- i tvangsgebyr, dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.»

ICC Scandinavia AB mener at selskapet følger de krav som kan stilles etter mfl. § 2a. Antall klager kan ikke i seg selv begrunne Forbrukerombudets påstand om at selskapet ikke følger de krav som kan oppstilles i medhold av denne bestemmelsen.

Etter selskapets oppfatning er det slik at det er innholdet i klagene sammenholdt med hvordan telefonsamtalene gjennomføres som er avgjørende ved bedømmelsen av om en avtale er inngått etter mfl. § 2a.

ICC Scandinavia AB driver med telefonsalg av blant annet eplesidereddik og Omega-3 kapsler. Selskapet har om lag 200.000 faste kunder i Norge og hadde en omsetning på SEK 17 millioner i Norge i 2005.

Varene produseres for ICC og selges kun ved distansesalg. Telefonsalget i Norge er, og har vært, outsourcet til ulike Telemarketingbyråer (TM-byråer) med tilhold i Norge.

Salg av produktene foregår slik at kunden får tilsendt en prøvepakke til redusert pris med suksessive forsendelser i etterkant. Det er ingen bindingstid, og kunden kan si opp avtalen pr. telefon eller hvorledes han eller hun måtte ønske.

ICC har ikke til hensikt å drive uredelig. Angrerettlovens bestemmelser overholdes og selskapet forsøker kun å komme i kontakt med potensielle kunder, der målgruppen i første rekke er kvinner mellom 40 og 65 år.

Forbrukerombudet har fått tilsendt den samtalemalen som ICC pålegger TM-byrået å bruke, uten at Forbrukerombudet har kommet med innvendinger til denne. Det fremkommer av samtalemalen at kundene som ringes opp får korrekt informasjon i overensstemmelse med de krav som kan utledes av mfl. § 2a.

ICC stiller strenge krav til TM-byråene som benyttes. Det er imidlertid ikke lett å finne egnede byråer med gode resultater. Telefonselgerne skal følge samtalemalen som er fastsatt og undertegne på at denne benyttes. Samtalemalen ligger fremme på dataskjermen mens samtalen gjennomføres. Datasystemet registrerer blant annet hvordan det går med den enkelte selger med hensyn til salg, avslag m.v. Det gjennomføres i tillegg opptak av samtalene og medlytt fra selgernes overordnede.

Salg av selskapets produkter foretas av 70 telefonselgere i Norge for ICC/Naturex. Det gjennomføres ca. 100.000 telefonsamtaler pr. måned og selgeren får provisjon pr. inngått avtale. Med denne mengden telefonsamtaler og et høyt antall telefonselgere må det bli noe avvik fra standardmalen, men selskapet jobber kontinuerlig med malen og samtalene for å identifisere tvilsomme avtaler.

ICC har som policy å ta kontakt med kunder som er misfornøyde for å få klarlagt misforståelser og uklarheter. Det er ikke i ICCs interesse å ha konflikter med misfornøyde kunder. ICC strever etter å ha fornøyde kunder. Selskapet har en egen klageavdeling/kundesenter som håndterer klager. Det er i tillegg veldig enkelt for en kunde å si opp en avtale som kunden er misfornøyd med. Kunden kan når som helst si opp avtalen uten krav om begrunnelse.

ICC har gjennomgått de klagene 37 klagene som var vedlagt brevet fra Forbrukerombudet av 17. januar 2006. ICC har funnet frem og oversendt 11 lydopptak til Forbrukerombudet som viser at det er inngått avtale med disse klagerne. Lydfilene viser at ICC på korrekt vis har gjort avtale med disse klagerne og redegjort for vilkårene for avtalen. Det fremkommer av de skriftlige klagene at disse i all hovedsak gjelder at klagerne reagerer på at de må betale porto for forsendelsen og at det ikke foreligger noen avtale om dette. Innspillingene viser imidlertid at informasjonen som gis om dette er svært klar og at det ikke finnes rom for misforståelser i disse tilfellene.

I enkelte tilfeller kan det nok rettes innvendinger mot hvordan salgssamtalen gjennomføres. Visse selgere opptrer for eksempel med en iver som neppe kan forsvares. Det finnes også rom for å kreve ytterligere tydelighet og nøyaktighet i salgssamtalen. ICC har imidlertid allerede foretatt tiltak for å hindre misforståelser. Det er avtalt møte med TM-byrået for å kreve mer presise salgssamtaler. Det følger dessuten av avtalen mellom ICC og TM-byrået at TM-byrået skal følge samtalemalen og at salget skal gjennomføres på en etisk måte. Dersom TM-byrået ikke etterlever denne avtalen eller instrukser fra ICC, kommer ICC snarest til å si opp avtalen med TM-byrået og søke etter en ny avtalepart på det norske markedet. ICC har etter at samtalene med Forbrukerombudet startet opp sett seg nødt til å avslutte samarbeidet med to ulike TM-byråer da disse ikke svarte til ICCs kvalitetskrav ICC Scandinavia AB har i tillegg slettet alle de omtvistede avtalene etter klager som er kommet inn til Forbrukerombudet.

Innklagede har ikke nedlagt noen formell påstand, men Forbrukerombudet antar at den vil lyde:
«Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.».

Det omtvistede spørsmålet i saken er om innklagede, ICC Scandinavia AB, har handlet i strid med forbudet i markedsføringslovens § 2a mot såkalt «negativt salg». Markedsføringsloven § 2a første ledd lyder som følger:
«Det er forbudt i næringsvirksomhet
a) å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale
b) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.»

Som fremholdt i lovforarbeidene oppstilles det ikke andre krav til avtaleinngåelsen etter denne bestemmelsen enn det som følger av alminnelig kontraktsrett. Samtidig er det imidlertid presisert at det er den som påstår at det foreligger en avtale som – etter § 2a – har bevisbyrden for at så er tilfelle (Ot. prp, nr. 62 (1999-2000) s.32).

Den avtaleform innklagede mener å inngå, ved telefonsalg, er i realiteten en slags abonnementsavtale, i form av løpende leveranser av Omega 3- og eplesiderprodukter, som innledes med noe som presenteres som et «gratis prøveprodukt». Dersom kunden ikke selv sier fra innen 14 dager fra første leveranse, vil han eller hun fortsette å motta leveranser av produktene, men da til ordinær pris. Kundene skal ved «innsalget» forutsetningsvis få et telefonnummer som de kan ringe dersom de ikke ønsker fortsatte leveranser ut over «prøveproduktet».

Det vesentlige elementet ved denne avtaleformen er at det er tale om løpende leveranser som kundene vil få, med mindre de sier opp avtalen. Det ligger en betydelig pedagogisk utfordring i på den ene siden å få forbrukerne interessert i å motta produkter mange av dem vil vite svært lite om, og på den annen side gjøre dem innforstått med at det er tale om et abonnementsforhold, i form av løpende leveranser som de vil motta med mindre de sier opp avtalen. Hele avtalesituasjonen, med telefonhenvendelser som kommer overraskende på forbrukeren, «ukjente» produkter, og en relativt komplisert avtalestruktur, tilsier at det må stilles relativt strenge krav til presentasjonen av avtaleforholdet for at en avtale kan anses inngått med det innhold innklagede tilsikter. Faren for at forbrukerne ikke forstår konsekvensene av den avtalen som inngås er i denne situasjonen overhengende, og følgen av at selgeren ikke på en ordentlig måte redegjør for dem, kan i en slik situasjon lett bli at avtalevilkårene ikke kan anses som vedtatt av forbrukeren, eventuelt at det må anses i strid med redelighet og god tro å gjøre den gjeldende (jf. avtaleloven § 33). Til dette kommer at en avtale som forutsetter at kunden når som helst skal kunne si den opp ved å ringe et telefonnummer, betinger at det settes opp et apparat som med rimelighet kan betjene slike oppsigelser. Unnlatelse av å gjøre dette, med den følge at kundene ikke – eller bare med atskillige anstrengelser – kommer i kontakt med selgeren, vil også fort kunne medføre at avtalen om løpende leveranser må settes til side, jf. bl.a. avtaleloven §§ 33 og 36.

På bakgrunn av den dokumentasjon som er fremlagt i saken, finner Markedsrådet det lite tvilsomt at innklagede har handlet i strid med forbudet i mfl. § 2a. Det foreligger i saken et høyt antall klager, som gjennomgående gjelder de samme trekkene: Kunden mener ikke å ha inngått avtale med firmaet, kunden har ikke oppfattet at det skal betales porto, kunden har ikke oppfattet at det er tale om løpende leveranser, kunden har problemer med å komme i kontakt med selgeren for å få stanset leveransene/sagt opp avtalen, selgeren fastholder betalingsplikt med henvisning til at han ikke har mottatt returproduktet, osv. Innklagede har ikke gjort noe forsøk på å imøtegå hver enkelt av disse klagene, men har fremlagt 11 lydopptak som skal sannsynliggjøre at innsalget skjer på riktig måte. Det vises blant annet til at de skriftlige klagene i all hovedsak gjelder betalingen av porto for salget, og at lydopptakene dokumenterer at det gjøres helt klart at forbrukeren skal dekke portoen.

Markedsrådet er ikke enig med innklagede i at lydopptakene sannsynliggjør at det er inngått bindende avtaler om løpende leveranser av de aktuelle produktene. Tre av opptakene – som Forbrukerombudet avspilte under møtet i Markedsrådet – er tvert imot eksempler på graverende brudd på mfl. § 2a. I det ene tilfellet gjør forbrukeren ved flere anledninger klart uttrykk for at hun ikke ønsker å motta produktet, mens selgeren opplyser at hun ikke har noe valg. I det andre tilfellet inngår kunden avtale i ektefellens navn – også etter et betydelig påtrykk fra selgeren. At selgeren i denne situasjonen må forstå at kunden, uten fullmakt, inngår avtale i andres navn sier seg selv, til tross for at hun later som om hun tror den kvinnelige kunden har et mannsnavn. I det tredje tilfellet, der kunden er en eldre mann med svært dårlig hørsel, gir kunden klart og eksplisitt uttrykk for at han ikke forstår hva det dreier seg om. Til tross for dette gjennomfører selgeren bestillingen. At det i ingen av disse kan sies å være inngått en bindende avtale om leveranse av produktene er opplagt, og de tre lydopptakene dokumenterer derfor i seg selv at det har forekommet brudd på mfl. § 2b.

Innklagede har i brev av 10. april 2006 påtalt at Forbrukerombudet kun valgte å avspille tre av de i alt 11 opptakene under møtet i Markedsrådet, og som en følge av dette ettersendte de øvrige åtte. Markedsrådet har lyttet også til disse opptakene, og har vanskelig for å se at de styrker innklagedes sak. Riktignok gir selgeren i samtlige av opptakene uttrykk for at kunden må betale portoen for forsendelsen. Flere av disse opptakene gir imidlertid inntrykk av at kunden ikke helt er innforstått med hva slags produkter det dreier seg om, men at kunden aksepterer å motta leveranse fordi det dreier seg om et «gratis prøveprodukt», som det bare skal betales porto for. Avtalens hovedelement – at det er tale om et slags abonnementsforhold med løpende leveranser som må «sies opp» – presenteres i all hovedsak helt på slutten av samtalen, i form av en kryptisk vending om at kunden må ringe det oppgitte nummeret hvis han eller hun ikke ønsker flere leveranser. Derimot understrekes det sterkt fra selgerens side at det ikke er tale om noen kjøpsplikt. Ettersom opptakene angivelig gjengir «oppsummeringsdelen» av samtalen, vites det ikke hva som ble sagt innledningsvis. Men så lenge avtalens kjerne skjules i oppsummeringen, er det liten grunn til å tro annet enn at det tilsvarende gjelder for samtalens innledende del.

Markedsrådet har på denne bakgrunn vanskelig for å se at opptakene dokumenterer annet enn at det i noen tilfeller kan ha vært inngått bindende avtale om leveranse av «prøveprodukter» mot betaling av porto. I hvert fall i noen av de tilfellene der kunden lar seg identifisere, er det på det rene at kunden har mottatt løpende leveranse, og at klagen til Forbrukerombudet gjelder dette forholdet, og ikke at det må betales porto for leveransene.

Uten at Markedsrådet finner det nødvendig å gå inn i hver enkelt av de klagene Forbrukerombudet har mottatt – og som var lagt frem i saken forut for de muntlige forhandlingene – gir klagene, sammenholdt med de lydopptakene som er fremlagt i saken, et klart bilde av at innklagede i en rekke tilfeller har krevd betaling uten bindende avtale og/eller har levert varer med krav om betaling uten etter avtale, i strid med mfl. § 2a.

Innklagede har ikke evnet å sannsynliggjøre at det motsatte er tilfellet. De forskjellige samtalemalene som innklagede hevder å ha benyttet, og som er fremlagt i saken, hjelper lite i så henseende. Dels er Markedsrådet enig med Forbrukerombudet i at disse malene ikke fokuserer på at det er tale om et løpende abonnementsforhold i den grad som er nødvendig for å sikre tilfredsstillende rutiner. Dels indikerer det store antall sammenfallende klager, og de lydopptakene som er fremlagt i saken, at malene under enhver omstendighet ikke har vært fulgt. Det forhold at klagene synes å fordele seg nokså jevnt på hele tidsperioden 2003-2006 indikerer at hvilke samtalemaler og TM-byråer innklagede har benyttet, ikke har hatt nevneverdig betydning for den praksis som har vært fulgt. Markedsrådet er for øvrig ikke enig med innklagede i at antallet klager fra forbrukerne må anses som forholdsmessig lavt. Det må antas at forbrukere i sin alminnelighet har en relativt høy terskel for å klage inn saker for offentlige myndigheter. I det perspektivet fremstår antallet klager i denne saken som høyt, idet Markedsrådet antar at dette antallet kun gir uttrykk for «toppen av et isfjell».

Forbrukerombudet har nedlagt påstand om at innklagede skal betale et tvangsgebyr på kr. 400.000 dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak. Etter Markedsrådets oppfatning er beløpet for lavt. Saken etterlater et klart inntrykk av at innklagede baserer sin virksomhet på en innsalgsmetode som innebærer en overhengende fare for «negativt salg» i strid med markedsføringslovens § 2a, og det er påvist overtredelser av graverende art.  For å unngå fremtidige overtredelser av bestemmelsen kreves det at selskapet legger om sin praksis radikalt. De gjentatte forsøkene fra Forbrukerombudet på å få selskapet til å endre sine salgsmetoder har ikke ført frem. I en slik situasjon ser Markedsrådet et klart behov for å fastsette et tvangsgebyr som kan virke preventivt, i samsvar med tvangsgebyrets formål. Omsetningstallene viser at selskapet tjener store penger på sin virksomhet. Det foreligger med andre ord et sterkt incentiv for å fortsette den ulovlige virksomheten. Et slikt incentiv kan bare motvirkes av et tvangsgebyr av betydelig størrelse. Markedsrådet fastsetter derfor tvangsgebyret til kr. 750.000,-.

Avgjørelsen er enstemmig.

1) Med hjemmel i mfl. § 12 jf. § 2a forbyr Markedsrådet ICC Scandinavia AB å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter av varer tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.
2) Med hjemmel i mfl. § 16 jf. § 12 fastsetter Markedsrådet at ICC Scandinavia AB skal betale NOK 750.000,- i tvangsgebyr, dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.