MR-2006-09: Telio AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder en klage over Forbrukerombudets vedtak av 1. februar 2006 mot Telio AS´ markedsføring av abonnement på bredbåndstelefoni.

Forbrukerombudet fattet den 1. februar 2006 vedtak med slik ordlyd:
«Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. § 2 forbyr Forbrukerombudet Telio i næringsvirksomhet å markedsføre bredbåndstelefoni med bruk av «kr. 0,-«, eller på annen måte å fremheve et enkelt priselement i markedsføringen, uten at det samtidig, og med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, opplyses om de obligatoriske kostnadene forbundet med å benytte seg av tilbudet.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. § 2 forbyr Forbrukerombudet Telio i næringsvirksomhet å markedsføre bredbåndstelefoni med bruk av «kr. 0,-«, eller på annen måte å fremheve et enkelt priselement i markedsføringen, uten at det samtidig, og med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, opplyses om variable kostnader ved bruk av det markedsførte abonnementet.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Telio skal betale kr. 400.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var at Telio AS´ (heretter Telio), etter Forbrukerombudets oppfatning hadde markedsført seg i strid med en fremforhandlet enighet/minnelig ordning mellom partene fra sommeren 2005 vedrørende bruken av ordet «gratis» og presentasjonen av hele prisbildet i Telios markedsføring av bredbåndstelefoni.

I oktober og desember 2005 ble Forbrukerombudet gjort kjent med at Telio brukte ordet «gratis» som lokkemiddel i markedsføring på trikk og buss, samt gateplakater hvor det ble brukt påstander som «Tellerskritt bør være gratis» og «Ring for kr 0,-» .

Forbrukerombudet skrev brev til Telio den 12. desember 2005 og viste til de forutsetninger som ble lagt til grunn sommeren 2005. Ombudet konkluderte med at markedsføringstiltakene var villedende og utilstrekkelig veiledende, og ba om en bekreftelse innen 6. januar 2006 på at markedsføringen var endret eller fjernet. Det ble videre varslet om at ombudet ville kunne fatte forbudsvedtak eller legge saken frem for Markedsrådet, jf. mfl. § 12 og 14, dersom slik bekreftelse ikke ble mottatt.

I brev av 21. desember 2005 bekreftet Telio at ovennevnte markedsføring var fjernet, og at firmaet i fremtiden ville følge Forbrukerombudets standpunkt vedrørende bruken av ordet gratis og presentere hele prisbildet.

Den 10. januar 2006 oppdaget Forbrukerombudet bannere fra Telio på www.msn.no og www.biip.no, hvor det etter ombudets oppfatning ble lagt for stor fokus på at man nå kunne prøve bredbåndstelefoni for kr. 0,-, uten at hele prisbildet ble presentert samtidig. I brev av 16. januar 2006 anførte Forbrukerombudet at markedsføringstiltaket var i strid med markedsføringsloven, og varslet at forbudsvedtak ville bli fattet på bakgrunn av bannerannonsene.

Klagers prosessfullmektig, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett (NSM) v/Øyvind Ursin Kavåg sendte to brev (med kopi pr. e-post) til Forbrukerombudet den 24. januar 2006 med forslag til ny markedsføring i bannerannonsene.

Forbrukerombudet fattet vedtak i saken 1. februar 2006 og har i brev til NSM av samme dag redegjort nærmere for vedtaket i forhold til Telios forslag til ny markedsføring.

Ved e-post av 10. februar 2006 ble det fra NSM bekreftet at Telio ville innrette seg etter Forbrukerombudets forbudsvedtak. Vedtaket ble likevel påklaget den 17. februar 2006.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 11. april 2006. Behandling av saken fant sted den 11. mai 2006. Klager var representert ved advokat Amund Grimstad og Næringslivets Servicekontor for Markedsrett v/ direktør Øyvind Kavåg. Fra Telio møtte i tillegg marknadsdirektør Jimmy Wicklund og styremedlem Espen Fjogstad. For Forbrukerombudet møtte rådgiver Frode Elton Haug, førstekonsulent Ingrid Sandvei og førstekonsulent Petter Bugten.

Bruk av «gratis»-påstander og lokkepriser i markedsføring av ekom-tjenester har vært til dels svært utbredt i ekom-bransjen gjennom fokus på enkelte priselementer som kun utgjør en liten del av det totale prisbildet.

Bredbåndstelefoni er en relativt ny teknologi for de fleste forbrukere, med en ny prisstruktur som er forskjellig fra ordinær fasttelefoni. Abonnementene baserer seg i stor grad på faste månedskostnader med svært lave eller kostnadsfrie tellerskritt til fasttelefon – både i Norge og til utlandet, mens prisene på tellerskritt til mobiltelefon er tilnærmet uforandret.

Med ca. 50 tilbydere av bredbåndstelefoni har det vært viktig for den enkelte aktør i bransjen å markere seg i forhold til hverandre, samtidig som det har vært viktig å formidle at bredbåndstelefoni er mye billigere enn ordinær fasttelefoni.

Forbrukerombudet har derfor hatt stort fokus på at forbrukerne ikke skal villedes til å tro at bredbåndstelefoni er gratis eller at det koster kr. 0,- å ringe, gjennom å sørge for at markedsføringen opplyser om at man også må betale en fast pris hver måned, i tillegg til pris for tellerskritt til mobiltelefon og en etableringspris ved inngåelsen av avtalen.

På denne bakgrunn var bruk av «gratis»-påstander og ensidig fokusering på enkelte priselementer et prioritert område i Forbrukerombudets virksomhetsplan for 2005. Det ble behandlet mellom 20 og 30 saker hvor alle innrettet seg frivillig etter ombudets praksis.

Fra første klage på Telios markedsføring kom inn til Forbrukerombudet den 22. mars 2004. fram til ombudets avsluttende brev av 7. juni 2005 til Telio/NSM ble det gjennom flere brev og et møte forhandlet frem en enighet som gikk ut på at Telio ville øke skriftstørrelsen på angivelsen av månedspris til samme størrelse som resten av prisangivelsene. Telio skulle for fremtiden følge Forbrukerombudets standpunkt vedrørende bruken av ordet «gratis» og presentasjonen av hele prisbildet og et tilbuds eventuelle begrensninger i all markedsføring.

I henhold til mfl. § 14 første ledd, jf. § 12 kan Forbrukerombudet treffe vedtak om forbud mot markedsføring som strider mot mfl. kapittel 1 dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og det antas at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak». Forbrukerombudet vil anføre at vilkårene er oppfylt i dette tilfellet. Klagers anførsler om at det var oppnådd «frivillig ordning» i saken sommeren 2005, og at partene fortsatt var i en forhandlingssituasjon da vedtaket ble fattet, kan ikke føre frem så lenge klageren gjentatte ganger har brutt forutsetningene for den frivillige ordning. Etter Forbrukerombudets oppfatning er det ikke oppnådd frivillig ordning når den næringsdrivende gjentar den ulovlige markedsføringen. Dersom denne typen eller tilsvarende markedsføring gjentas vil det allerede ved markedsføringstidspunktet ikke kunne sies å være oppnådd en «frivillig ordning», og det vil ikke være nødvendig for Forbrukerombudet å forsøke å oppnå frivillig ordning nok en gang.

Det vises til Markedsrådets vedtak i sak nr. 24/2001. Markedsrådet kom i denne saken til at det ikke var oppnådd frivillig ordning, til tross for denne meddelelsen fra klagerne. Markedsrådet la blant annet vekt på at firmaet tre ganger tidligere hadde markedsført seg på liknende måte, og at de hadde tatt forbehold om lovligheten av markedsføringen.

I den foreliggende sak har ikke Telio tatt forbehold om lovligheten av markedsføringen, men de har gjentatte ganger bekreftet at de vil endre sin markedsføring i tråd med Forbrukerombudets krav uten at dette faktisk har skjedd. Det kan da ikke sies å foreligge en frivillig ordning.

Klager viser til Protisan-saken, jf. Markedsrådets vedtak i sak nr. 12/1983. I denne saken ble Forbrukerombudets vedtak opphevet som uhjemlet under henvisning til at firmaet hadde underrettet om at annonsen i den form den var anvendt ikke ville bli benyttet mer, og annonsen heller ikke hadde vært anvendt i mellomtiden frem til forbud ble nedlagt. Når man hadde avstått fra fortsatt bruk av annonsen, var det kommet i stand en frivillig ordning, og grunnlaget for å gripe inn var derfor ikke til stede. De faktiske forhold er imidlertid ikke helt sammenfallende med vår sak, fordi det ikke ble oppnådd frivillig ordning på et tidligere tidspunkt i Protisan-saken, slik det ble med Telio. Til forskjell fra Protisan-saken har Telio gjentatte ganger markedsført seg i strid med det den frivillige ordningen gikk ut på, mens det i Protisan-saken ikke ble publisert noen markedsføring mellom tidspunktet da frivillig ordning ble ansett oppnådd og det tidspunktet Forbrukerombudet fattet vedtak.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke grunnlag for å tolke «frivillig ordning» så snevert som det klager legger opp til i denne saken – ved å påstå at en «frivillig ordning» opprettholdes så lenge den næringsdrivende på nytt meddeler at bruk av den konkrete markedsføringen er stanset eller endret, og samtidig oversender nye forslag til annonser for kommentarer til hva som anses tilfredsstillende for å opprettholde en «forhandlingssituasjon». En slik tolkning er det ikke grunnlag for, verken i lovens ordlyd eller andre rettskildefaktorer.

Dersom mfl. § 14 skal forstås slik vil den næringsdrivende lett kunne unngå forbudsvedtak. Uansett hvor mange ganger det foreligger en overtredelse av samme type forhold, vil man da ved å gi en bekreftelse på at man vil stanse den aktuelle markedsføringen kunne unngå forbudsvedtak.

Med en slik tolkning vil det kun være de tilfeller hvor den næringsdrivende ikke svarer på Forbrukerombudets henvendelser eller uttrykkelig uttaler at de vil gjenta markedsføringen, hvor det vil være grunnlag for å fatte forbudsvedtak. Dette vil i praksis si at Forbrukerombudet og Markedsrådet så godt som aldri vil kunne fatte et forbudsvedtak.

Forbrukerombudets tolkning av bestemmelsen har, etter Forbrukerombudets vurdering, støtte i forarbeidene, de øvrige bestemmelsene i kap III i markedsføringsloven, praksis fra Markedsrådet, bestemmelsens formål, samt reelle hensyn.

Klager kan etter Forbrukerombudets vurdering heller ikke høres med at markedsføringen som utløste vedtaket, såkalte «pop-up» og «bannerannonser», gjelder andre og nye medier som er så vesensforskjellige fra de medier det dreide seg om da det ble oppnådd minnelig ordning våren/sommeren 2005, at det var spesiell grunn for å forhandle videre før ombudet tok stilling til om saken vedrørende de nye mediene skulle fremmes for Markedsrådet eller det skulle nedlegges forbudsvedtak. Enigheten sommeren 2005 knyttet seg først og fremst til bruk av påstander og prisopplysninger i markedsføring på Internett og i reklamefilm, og ettersom «pop-up» og «bannerannonser» er markedsføring på Internett vil det ikke være snakk om noen vesensforskjell når det gjelder markedsføringsmedium.

Også vilkåret om at Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter mfl § 14 når «Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak», er oppfylt. Bakgrunnen for dette vilkåret er at det normalt tar en viss tid før Markedsrådet kan samles og fatte et forbudsvedtak. Forbrukerombudet har derfor i «hastesaker» mulighet til å legge ned forbud mot tiltaket. Det vises til Ot.prp. nr. 57 (1971-72) s. 29, hvor det blant annet fremgår at regelen er begrunnet med at en rekke tiltak som det kan bli spørsmål om å reagere mot etter loven har begrenset varighet. Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke kun der det er kampanjer som ikke er avsluttet hvor det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Også i tilfeller der den konkrete kampanjen er avsluttet vil vilkåret kunne være oppfylt dersom det er fare for at en lignende lovstridig markedsføringen kan bli gjentatt i framtiden. Det vises til Markedsrådets avgjørelse i sak nr. 24/2001, hvor det fremgår at vilkåret er oppfylt i situasjoner der klagerne gjennom sin manglende etterlevelse av Forbrukerombudets pålegg har vist at det er fare for at tilsvarende markedsføring anvendes igjen.

Det at det i mfl. § 14 første ledd er benyttet uttrykket «antar» trekker etter Forbrukerombudets vurdering i retning av at det ikke skal mye til før man vil anse vilkåret som oppfylt.

Klager viser til Markedsrådets begrunnelse for å oppheve vedtaket i sak 21/2002 (Notar-saken), og anfører at denne saken har mye til felles med vår sak. Markedsrådets begrunnelse for å oppheve vedtaket i Notar-saken var at det ikke kunne antas å ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente rådets vedtak. Notar-saken kan ikke tillegges nevneverdig vekt i vår sak. I motsetning til i Notar-saken, kom som nevnt Forbrukerombudet og Telio fram til frivillig ordning på et tidligere tidspunkt i denne saken. Notar-saken gjaldt dessuten markedsføring til dels langt tilbake i tid og delvis markedsføring innrykket av en franchisetaker, mens markedsføringen med de gjentatte bruddene på det som var avtalt i vår sak skjedde over relativt kort tid i oktober og desember 2005, og januar 2006, og var ikke innrykket av en franchisetaker hos Telio.

Etter Forbrukerombudets vurdering på vedtakstidspunktet ville det medføre skade og ulempe å avvente Markedsrådets vedtak i denne saken, jf. mfl. § 14, i det Telio ved sin manglende etterlevelse av de krav som Forbrukerombudet stiller ved prismarkedsføring hadde vist at det var fare for at tilsvarende markedsføring ville bli brukt igjen. Det var derfor nødvendig å fatte forbudsvedtak for å unngå tilsvarende brudd på markedsføringsloven i fremtiden.

Gjennom sin nye markedsføringskampanje på boards i Oslo-området i etterkant av vedtaket, viser Telio igjen at det var en reell fare for gjentakelse. Boardsreklamen fremhever et enkelt priselement ved at teksten «null» gjentas 45 ganger. De øvrige faste og variable kostnadene knyttet til tilbudet gis ikke lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi som «lokkeprisen».

Det anføres på denne bakgrunn at vilkårene i mfl. § 14 er oppfylt, og at Forbrukerombudet hadde grunnlag for å fatte forbudsvedtak mot Telio AS.

Verken klager eller Forbrukerombudet kan begrense Markedsrådets kompetanse til å behandle flere sider av saken gjennom klagegrunner og anførsler. Det vises til Markedsrådets avgjørelse i sak nr. 21/2002. Dersom Markedsrådet kommer frem til at Forbrukerombudet ikke hadde vedtakskompetanse da vedtaket ble fattet, ber Forbrukerombudet om at Markedsrådet fatter vedtak mot Telio AS´ markedsføring av abonnement på bredbåndstelefoni med fremheving av «kr. 0,-» eller andre priselementer uten at det samtidig, og med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, opplyses om obligatoriske og variable kostnader knyttet til tilbudet.

Forbrukerombudet vil nedlegge slik påstand:
«1. Prinsipalt: Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 01.02.06 mot Telio AS stadfestes.

2. Subsidiært:
1.  Med hjemmel i markedsføringsloven § 12, jf. § 2 forbyr Markedsrådet Telio i næringsvirksomhet å markedsføre bredbåndstelefoni med bruk av «kr. 0,-«, eller på annen måte å fremheve et enkelt priselement i markedsføringen, uten at det samtidig, og med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, opplyses om de obligatoriske kostnadene forbundet med å benytte seg av tilbudet.
2.  Med hjemmel i markedsføringsloven § 12, jf. § 2 forbyr Markedsrådet Telio i næringsvirksomhet å markedsføre bredbåndstelefoni med bruk av «kr. 0,-«, eller på annen måte å fremheve et enkelt priselement i markedsføringen, uten at det samtidig, og med lik eller tilnærmet lik oppmerksomhetsverdi, opplyses om variable kostnader ved bruk av det markedsførte abonnementet.
3.  Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 12 fastsetter Markedsrådet at Telio skal betale kr. 400.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.»

Telio AS anfører at vedtaket er ugyldig, og at det må oppheves.

Forbrukerombudet hadde ikke kompetanse til å fatte forbudsvedtak i saken, fordi det var oppnådd «frivillig ordning» mellom Telio og Forbrukerombudet, og fordi partene fortsatt var i en forhandlingssituasjon da vedtaket ble fattet, jf. mfl. § 14.

Telio er av den oppfatning at det var oppnådd frivillig ordning med Forbrukerombudet i mai/juni 2005 etter en omfattende dialog i brev og møte med ombudet. Diskusjonen med Forbrukerombudet var begrenset til utformingen av selskapets hjemmesider og en reklamefilm. Det saken på dette tidspunktet dreide seg om var primært hvor de mer omfattende og detaljerte prisopplysninger måtte gis på hjemmesidene. Det var særlig spørsmål om de fullstendige prisopplysningene måtte gis på «åpningssiden» eller om disse kunne være «et klikk videre».

I tiden oktober-desember 2005 gjennomførte Telio forskjellige markedsføringstiltak blant annet i form av plakater på buss/trikk medio oktober, og på «boards» medio november. Begge disse kampanjene ble påklaget av Telenor, og etter en henvendelse fra Forbrukerombudet 12. desember 2005 stanset Telio umiddelbart bruken av disse. Telio har overfor ombudet beklaget at disse ble benyttet, og har forklart at dette skyldtes dårlig intern kommunikasjon høsten 2005 hvor det skjedde omfattende reorganiseringer på personalsiden. Når det gjelder «pop-ups» og bannerannonsene på Internett fra desember 2005, som utløste vedtaket fra Forbrukerombudet, anføres det at dette er et medium som skiller seg vesentlig fra andre markedsføringsmedier. Poenget med en bannerannonse er at den skal være en «oppmerksomhetsvekker» som fører leseren videre til selskapets hjemmesider der det er fullstendig informasjon. Det er viktig å være klar over at «pop up»/bannerannonser vanligvis er begrenset i format slik at det ikke er plass til meget informasjon. Ettersom denne reklamen ikke forblir så alt for lenge på forbrukerens skjerm, er det ikke gitt at man etter markedsføringsloven kan stille de samme krav til detaljinformasjon her som på en ordinær hjemmeside. Selv om det etter Telios mening kan diskuteres om det er rimelig å stille de samme krav til en bannerannonse som for en fullstendig Internett-side, innrettet Telio seg likevel etter ombudets standpunkt og oversendte nye bannerannonser for å vise dette.

Telio har i to brev av 24. januar 2006 meddelt at selskapet ville følge Forbrukerombudets krav til denne markedsføringen for fremtiden. Det vises i denne sammenheng til det ene av de to brevene hvor det blant annet fremgår at Telio umiddelbart grep inn og stanset bruken av slike «pop-ups.

Telio vil anføre at man fortsatt var i en forhandlingsposisjon da forbudsvedtaket ble fattet, og det var ikke noen fare for at selskapet ville søke å utnytte forhandlingene til fortsatt lovstridig annonsering. Telio gjorde konstruktive bestrebelser på å komme frem til helt konkrete reklameløsninger som ville tilfredsstille ombudets krav. Det var her tale om andre og nye medier som er svært forskjellige fra de medier som det dreide seg om da det ble oppnådd minnelig ordning sommeren 2005. På bakgrunn av dette var det spesiell grunn for Forbrukerombudet til å fullføre forhandlingene om «pop-up» og bannerannonsene før ombudet tok stilling til om saken vedrørende de nye mediene skulle fremmes for Markedsrådet eller om det skulle nedlegges forbudsvedtak. Det vises i denne sammenheng til Markedsrådets vedtak i sak nr. 7/96 (Diners Club og Statoil Norge) hvor Markedsrådet fant saken tvilsom og antok at en endelig løsning burde kunne finnes i forhandlinger mellom partene.

På denne bakgrunn må det legges til grunn at det på vedtakstidspunktet forelå en «frivillig ordning», og at Forbrukeombudet ikke hadde kompetanse til å treffe vedtak etter mfl. § 14.

Det anføres videre at slik kompetanse under enhver omstendighet mangler, idet det ikke kunne antas at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.». Ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt må det være av betydning hvorvidt Forbrukerombudet skulle ha fortsatt dialogen med Telio fremfor å fatte et forbudsvedtak. Det må i denne sammenheng vektlegges at det her er tale om markedsføring i medier i forskjellige formater og situasjoner, til dels vesensforskjellige fra de medier det dreide seg om da det ble oppnådd minnelig ordning sommeren 2005.

Telio har vanskelig for å se at de samme kravene kan stilles i medhold av mfl. § 2 til hvilke opplysninger som må fremkomme i markedsføringen, og med hvilken oppmerksomhetsverdi, uavhengig av markedsføringsmedium og plassering av mediet det er tale om. Det vises i denne sammenheng til Markedsrådets vedtak i sak 21/05 (Telebutikken ) hvor Markedsrådet diskuterer spørsmålet om forutberegneligheten ved forbudsvedtak og begrenser Forbrukerombudets generelle vedtak til å gjelde superboards.

Sett hen til at det her var tale om andre medier og markedsføringsmetoder var det god grunn for Forbrukerombudet enten å fortsette forhandlingene med Telio, som hadde erkjent og beklaget overtredelsene, eventuelt forelagt saken for Markedsrådet på vanlig vis i medhold av mfl. § 12. Slik brevet fra NSM av 24. januar 2006 var formulert, kunne det ikke være tvil om at Telio ville rette seg etter ombudets krav. Dersom saken hadde vært forelagt Markedsrådet uten at det var fattet et forhåndsvedtak ville man også kunne fått en mer prinsipiell avklaring på området og forholdet til informasjonsplikten i disse nye mediene for denne type telekommunikasjon, herunder hvorvidt det er grunnlag for å stille de samme krav til markedsføringen i alle medier. Siden et forbudsvedtak hjemler forelegg etter loven, og overtredelse også er straffebelagt, må det åpenbart vises forsiktighet med å utforme vedtak så generelle at det skaper uforutsigbarhet for den som rammes. Dette illustreres klart av at ombudet allerede har varslet at man vil utferdige forelegg mot Telio på bakgrunn av reklame på boards benyttet i etterkant av vedtaket.

Telio nedlegger på denne bakgrunn påstand om at Forbrukerombudets vedtak må oppheves, og viser til Markedsrådets vedtak i sak nr. 21/02 (Notar – Forbrukerombudet) og Markedsrådets begrunnelse for å oppheve vedtaket. Det vises også til MR-sak nr. 12/83 hvor Markedsrådet opphevet et vedtak som var fattet av Forbrukerombudet etter at minnelig ordning var oppnådd.

For det tilfellet at Markedsrådet skulle komme til at Forbrukerombudets vedtak må oppheves og Markedsrådet finner grunnlag for å fatte vedtak i saken etter mfl. § 2, jf. § 12, bør Markedsrådets vedtak presiseres i forhold til annonsemedier, jf. rådets uttalelser i sak 21/05 (Telebutikken).

Klager har nedlagt følgende påstand:
«1. Forbrukerombudets vedtak av 01.02.06 oppheves.
2. Telio AS tilkjennes saksomkostninger på kr 40.000,- eks. mva.»

Saken gjelder gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 1. februar 2006 om å forby Telios markedsføring av bredbåndstelefoni på en måte som fremhever gratis tellerskritt på bekostning av andre kostnader forbundet med abonnementet. Sentralt i saken står spørsmålet om vilkårene for å fatte forbudsvedtak etter markedsføringslovens § 14 første ledd første punktum er oppfylt. Bestemmelsen lyder som følger:
«Forbrukerombudet kan treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12 første ledd første, annet og tredje punktum dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.»

Markedsrådet må ta stilling til om det i saken kan sies å ha vært oppnådd frivillig ordning om den omstridte markedsføringen. Begge parter har oppfattet det slik at man oppnådde en frivillig ordning sommeren 2005. Etter å ha vært i dialog med klageren i godt over ett år, konkluderte Forbrukerombudet i brev av 7. juni 2005, at saken kunne anses som avsluttet fra ombudets side, forutsatt at «Telio også for fremtiden vil følge Forbrukerombudets standpunkt vedrørende bruken av ordet «gratis» og presentasjonen av hele prisbildet og et tilbuds eventuelle begrensninger i all markedsføring». Det kan imidlertid stilles spørsmål om hva det nærmere ble oppnådd frivillig ordning om, og om en slik ordning under enhver omstendighet må anses bortfalt som følge av hendelsene høsten og vinteren 2005/2006, hvor klageren etter Forbrukerombudets oppfatning gjentatte ganger har drevet markedsføring i strid med forutsetningene for den enighet som ble oppnådd sommeren før.

Som Markedsrådet har fremhevet i sak 21/02 (Notar) vil det ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende, etter at en slik ordning først er oppnådd, gjentar den ulovlige markedsføringen. I en slik situasjon vil det ikke være nødvendig å oppnå frivillig ordning nok en gang. Som det fremgår av den ovenfor siterte passus fra brevet av 7. juni 2005 var forutsetningen fra Forbrukerombudets side, at klageren skulle avstå fra det angitte markedsføringstiltak i all markedsføring. Så lenge dette har vært forutsetningen, er det forståelig at ombudet oppfatter situasjonen dit hen at markedsføringen på «boards» i oktober og desember 2005 samt bannerannonsene på Internett er brudd på den frivillige ordningen, og at vilkåret i mfl. § 14 om at det ikke må foreligge en frivillig ordning er oppfylt.

Etter Markedsrådets oppfatning er det imidlertid grunn til å stille spørsmål ved berettigelsen av en slik forutsetning. Forbudet i mfl. § 2 forutsetter en skjønnsmessig og konkret vurdering av om det enkelte markedsføringstiltak utgjør en villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter varer og tjenester. Selv om Markedsrådet har forståelse for ombudets ønske om og behov for å operere med klare retningslinjer i sin dialog med de næringsdrivende, for å sikre at de holder seg innenfor lovens rammer, må karakteren av de rettsregler ombudet forvalter, ikke tapes av syne. For så vidt kan det være grunnlag for å innta det standpunkt at markedsføring av bredbåndstelefoni med kr. 0,- som underkommuniserer at forbrukeren i realiteten må betale mer for de totale abonnementsforhold, står i fare for å komme i konflikt med mfl. § 2. Men dette sier lite om hvordan det enkelte markedsføringstiltaket skal utformes for å gå klar av forbudet. Ved å innta en generell holdning om «bruk av ordet «gratis» og presentasjonen av hele prisbildet» som skal gjelde alle former for markedsføring, er det åpenbart en risiko for at man kan komme til å ramme markedsføring som, konkret vurdert, ikke kan anses som villedende. På tilsvarende måte er vedtaket av 1. februar 2006, om at Telio forbys å markedsføre «bredbåndstelefoni med bruk av «kr. 0,-«, eller på annen måte fremheve et enkelt priselement i markedsføringen, uten at det samtidig, og med lik oppmerksomhetsverdi», opplyses om obligatoriske og variable kostnader, for vidt og generelt formulert til at den næringsdrivende får presis nok beskjed om hvordan han eller hun skal opptre for å holde seg innenfor rammen av mfl. § 2. Det vises til Markedsrådets vedtak av 21/05 (Telebutikken), der et tilsvarende formulert vedtak vedrørende mobiltelefoni ble begrenset til å gjelde markedsføring på såkalte «superboards», som var det markedsføringsmediet som konkret var blitt vurdert i saken.

Spørsmålet om hva det i den foreliggende sak var oppnådd frivillig ordning om, må vurderes i lys av disse betraktninger. Forut for Forbrukerombudets brev av 7. juni 2005 hadde dialogen mellom ombudet og klageren dreiet seg om to markedsføringstiltak – annonsering på hjemmesiden på Internett samt den reklamefilmen som ble vist på fjernsyn rundt juletider 2004. Det er da også markedsføringen i disse mediene klageren – om enn noe motvillig – har akseptert å innrette i henhold til Forbrukerombudets standpunkt, jf. klagerens brev av 1. april 2005 og 23. mai 2005. Når Forbrukerombudet svarer på brevene med å forutsette at klageren skal avstå fra bruk i all markedsføring, gir ikke dette noe dekkende bilde av den enighet som reelt sett forelå mellom partene. Markedsrådet har ingen grunn til å betvile at Forbrukerombudet har ment at dets standpunkt skulle ha generell rekkevidde for markedsføring i alle slags medier. Men rådet kan ikke se at det har vært ført noen dialog med klageren som tydelig har tatt opp problemer også knyttet til markedsføring i andre medier. Som fremhevet ovenfor må det vises forsiktighet med å overføre resonnementer knyttet til én bestemt markedsføringssituasjon til en annen, og den næringsdrivende må i alle tilfeller få anledning til å uttale seg om rekkevidden av det standpunkt Forbrukerombudet inntar.

På denne bakgrunn finner Markedsrådet at det sommeren 2005 var oppnådd frivillig ordning vedrørende bruken av gratispåstander mv. for markedsføring på hjemmesiden samt i den nevnte reklamefilmen, men at ordningen ikke kunne anses å omfatte markedsføring i andre medier. Hendelsene høsten 2005 og januar 2006 må vurderes i lys av dette. Markedsrådet er for så vidt enig med Forbrukerombudet om at plakatene på buss/trikk (oktober 2005) og gateplakatene (desember 2005) var problematiske på bakgrunn av det standpunkt Forbrukerombudet hadde inntatt vedrørende reklame på Internett. Det fremstår som lite klokt av klageren å iverksette denne markedsføringen uten å ha tatt kontakt med Forbrukerombudet på forhånd, i lys av de diskusjoner som har vært ført om markedsføringen i andre medier. På den annen side kan spørsmålet om hvordan de aktuelle reklameplakatene skulle utformes, med hensyn til fontstørrelse mv., ikke sies å ha vært løst ved den forutgående dialogen mellom partene. Dette gir da heller ikke Forbrukerombudets brev av 12. desember 2005 noen nærmere veiledning om. Så lenge klageren likevel kort tid etter meddelte at de omstridte plakatene var fjernet, og de senere heller ikke har vært tatt i bruk, får det legges til grunn at det i desember 2005 ble oppnådd frivillig ordning om disse plakatene. Motsatt vil Markedsrådet vike tilbake for å anse plakatene som brudd på den frivillige ordningen som var oppnådd sommeren 2005, så lenge det ikke var ført noen dialog mellom partene om hvordan markedsføringen på «boards» av den type det her var tale om, nærmere skulle innrettes.

På tilsvarende måte vurderes situasjonen med bannerannonsene januar 2006. På den ene siden burde klageren ha tatt opp bruken av slike med Forbrukerombudet på forhånd. På den annen side reiser slike annonser åpenbart særskilte problemer som forutsetter en nærmere dialog om hvordan de skal innrettes for å være i samsvar med loven. Heller ikke bruken av disse annonsene kan derfor anses omfattet av den frivillige ordningen som ble oppnådd sommeren 2005, og langt mindre den korte korrespondansen mellom partene i desember 2005 om reklameplakatene. Igjen viste klageren, ved sitt brev av 24. januar 2006, vilje til å innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkt. Men som Forbrukerombudet redegjorde for under møtet i Markedsrådet 11. mai 2006, hadde ombudet allerede bestemt seg for å fatte vedtak i og med forhåndsvarselet av 16. januar 2006. Klagerens holdning til bannerannonsene hadde derfor ingen innvirkning på Forbrukerombudets standpunkt. Etter Markedsrådets oppfatning handlet Forbrukerombudet i så henseende i strid med mfl. § 14 første ledd, idet det legges til grunn at det var oppnådd frivillige ordninger om de omstridte markedsføringstiltakene i juni 2005 og desember 2005, og de facto også ved klagerens brev av 24. januar 2006. Forbrukerombudet manglet derfor kompetanse til å fatte vedtak i saken på vedtakstidspunktet, hvoretter vedtaket må kjennes ugyldig.

Klagen har etter dette ført frem. Klageren har krevd dekket saksomkostninger med kr. 40.000,- eks. mva. i henhold til forskrift av 17. mars 1978, jf. fvl. § 36. Etter Markedsrådets oppfatning ligger beløpet innenfor det som må anses som nødvendige kostnader for å få endret vedtaket.

1. Forbrukerombudets vedtak av 01.02.06 oppheves.
2. Telio AS tilkjennes saksomkostninger på kr 40.000,- eks. mva