MR-2006-14: ICC Scandinavia AB/Intermedica – Forbrukerombudet

Saken gjelder en klage over Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 mot ICC Scandinavia AB (heretter ICC) og Intermedica i Göteborg KB (heretter Intermedica) vedrørende Intermedicas telefonsalg av naturprodukter og kosttilskudd.

Forbrukerombudet fattet den 10. mars 2006 vedtak med slik ordlyd:
«1) Med hjemmel i mfl. § 14, jf § 2a forbyr Forbrukerombudet Intermedica i Göteborg KB og ICC Scandinavia AB å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.

2) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Intermedica i Göteborg KB skal betale NOK 400.000,- i tvangsgebyr dersom nevnte firma overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

3) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 14 fastsetter Forbrukerombudet at ICC Scandinavia AB skal betale NOK 600.000,- i tvangsgebyr dersom nevnte firma overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var at Forbrukerombudet hadde mottatt klager fra mange forbrukere som opplyste at de hadde fått tilsendt varer med krav om betaling fra Intermedica, herunder blitt registrert som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.

Forbrukerombudet skrev til Intermedica først gang 27. oktober 2005 etter å ha mottatt åtte henvendelser/klager på selskapets telefonsalg. Ombudet redegjorde i denne forbindelse for kravene som følger av markedsføringsloven § 2a (forbud mot negativt salg).

Forbrukerombudet mottok etter dette stadig nye klager på selskapet om negativt salg, og har ved brev av 20. desember 2005 og 23. januar 2006 purret på svar i saken.

Ingen av de tre brevene Forbrukerombudet sendte til Intermedica ble besvart.

Forbrukerombudet tok på denne bakgrunn kontakt med Bolagsverket i Sverige for å kontrollere om adressen som ble benyttet var korrekt, og for å undersøke om Bolagsverket hadde registrert andre selskaper med eierinteresser eller annen formell tilknytning til Intermedica. Forbrukerombudet ble gjort kjent med at ICC var registrert som «komplementär» til Intermedica, det vil si at ICC hadde påtatt seg et ubegrenset økonomisk ansvar for Intermedica sin virksomhet.

På denne bakgrunn varslet Forbrukerombudet i brev av 17. februar 2006 at det ville bli fattet forbudsvedtak mot ICC og Intermedica. Selskapene ble gitt anledning til å uttale seg før vedtakene ble fattet. Ombudet mottok ikke svar innen den angitte fristen.

Samme dag som vedtaket ble fattet, ble Forbrukerombudet oppringt av Bengt Johan Gustav Lundström, som opplyste at han representerte selskapet Intermedica. Lundström orienterte om at verken ICC eller Intermedica hadde mottatt ombudets tre brev i sakens anledning.

ICC v/advokat Claes Månsson og marknadsdirektör Claes Mazetti-Nissen klaget i brev av henholdsvis 20. april 2006 og 21. april 2006 Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 30. mai 2006. Behandling av saken fant sted den 28. september 2006. Klagerne var representert ved advokat Claes Månsson. For Forbrukerombudet møtte underdirektør Gry Nergård og jurist Silje Kalvik. Daglig leder i Stord Dialog, Didrik Launes, ble ført som vitne av klagerne.

Etter markedsføringsloven § 14 første ledd kan Forbrukerombudet fatte vedtak om forbud dersom det ikke er oppnådd «frivillig ordning», og Forbrukerombudet antar at det vil medføre «ulempe og skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak.

Forbrukerombudet har siden oktober 2005 informert Intermedica grundig om kravene som følger av mfl. § 2a, og har forsøkt å komme i dialog med selskapet.

Stadig nye henvendelser fra forbrukere om lovstridige forhold, viser at selskapet ikke har innrettet markedsføringen etter ombudets vurderinger, og at det dermed ikke er oppnådd noen «frivillig ordning» i saken.

Antall klager og innholdet i disse sett i sammenheng med det relativt omfattende telefonsalget Intermedica bedriver i Norge, med en estimert omsetning i 2005 på 10 millioner svenske kroner, gjør at det etter ombudets syn også ville medføre «ulempe eller skadevirkning» å avvente en avgjørelse fra Markedsrådet.

Intermedica anfører i sin klage at Forbrukerombudets vedtak må anses ugyldig, fordi samtlige brev Forbrukerombudet har sendt til selskapet har vært feiladressert, og at Intermedica dermed ikke har hatt mulighet til å besvare henvendelsene som ombudet har sendt.

Etter Forbrukerombudets vurdering kan denne anførselen ikke føre frem. Forbrukerombudet har gjennom hele saksbehandlingen sendt brev til den forretningsadressen ombudet har fått oppgitt fra henholdsvis forbrukere, Intermedica selv og Bolagsverket i Sverige.

De første brevene i saken ble sendt til: Intermedica, box 21064, SE-21021, Malmø. Ombudet brukte da forretningsadressen Intermedica selv oppga på fakturaer til forbrukere. Det at ombudet i de første brevene brukte den norske betegnelsen Malmø, istedenfor Malmö, i adressefeltet, og at landskoden, etter opplysninger fra forbrukere, ble satt til 21021 istedenfor 20021, kan ikke anses å ha hatt avgjørende betydning for den aktuelle postbefordringen. Etter ombudets syn blir denne antakelsen også forsterket ved at ingen av brevene i sakens anledning har kommet i retur. Det må følgelig legges til grunn at brevene er kommet frem.

Det har kommet inn flere henvendelser til Forbrukerombudet fra forbrukere som har opplyst at de ikke har greid å oppnå kontakt med Intermedica på oppgitt forretningsadresse, selv om de kun har brukt adresser som Intermedica selv har oppgitt på utsendte fakturaer.

Etter Forbrukerombudets syn må det være klart at Intermedica har et selvstendig ansvar for å påse at både forbrukere og offentlige myndigheter kan komme i kontakt med selskapet ved å bruke oppgitt kontaktinformasjon, enten denne kommer fra selskapet selv eller eksempelvis via organer som Bolagsverket, som tilsvarer Brønnøysundregisteret i Norge.

Under forutsetning av at Markedsrådet kommer til at forbudsvedtaket mot Intermedica må oppheves som følge av saksbehandlingsfeil fordi brevene er sendt til feil adresse, vil Forbrukerombudet legge ned subsidiær påstand om at Markedsrådet selv fatter vedtak mot Intermedica etter mfl. § 2a jf. §§ 12 og 16.

Forbrukerombudet har siden vedtaket ble fattet 10. mars 2006 mottatt i overkant av 50 skriftlige klager på Intermedicas telefonsalg av naturprodukter og kosttilskudd. Det totale antall klager til Forbrukerombudet på selskapet utgjør etter dette 88. Forbrukerrådet har i tillegg mottatt 535 muntlige henvendelser/klager på selskapet. Klagerne reagerer i all hovedsak på at de har fått tilsendt produkter med krav om betaling fra Intermedica, herunder blitt registrert som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten at dette har vært avtalt. Det anføres på denne bakgrunn at Markedsrådet har selvstendig grunnlag for å fatte vedtak mot selskapet.

Klagerne anfører at vedtaket mot ICC må anses ugyldig fordi det er rettet mot feil rettssubjekt. Etter ombudets syn kan heller ikke denne anførselen tas til følge.

Det er ikke omtvistet at ICC har en eierinteresse i Intermedica gjennom sin rolle som såkalt komplementär. Selv om dette i utgangspunktet kun innebærer at ICC hefter for eventuelle gjelds- og leveringsforpliktelser knyttet til Intermedicas virksomhet, er det de samme to personene som inngår avtaler for så vel Intermedica som ICC. Det fremgår av utskrift fra Bolagsvärket at ICC er firmategner for Intermedica.

Selskapet har under enhver omstendighet, etter ombudets vurdering, et medvirkningsansvar for etterlevelse av markedsføringsloven. Innholdet i medvirkningsansvaret er drøftet i forarbeidene til endringer i markedsføringsloven, jf. Ot. prp. nr 34 (1994-1995) side 28 flg. Vurderingstemaet er om disse personene faktisk har medvirket, ikke nødvendigvis fysisk, men ved utøvelse av beslutningsmyndighet eller reell påvirkning. Formell stilling er ikke avgjørende, det er den reelle innflytelsen som må legges til grunn.

Ettersom ICC har et økonomisk ansvar og inngår avtaler for Intermedica, må det også legges til grunn at ICC kan utøve en faktisk og reell innflytelse på så vel utformingen av telefonmarkedsføring/-salg som på at et tiltak skal gjennomføres eller iverksettes. Ombudet legger til grunn at dette også har skjedd i realiteten. Det vises i denne sammenheng til at samtalemalen som benyttes av Intermedica for telefonsalg er identisk med den som benyttes av ICC. Tilsvarende er formuleringer i brev som er skrevet av Intermedica identiske med brev som er skrevet av ICC. I realiteten er det her snakk om de samme personene.

Etter Forbrukerombudets syn er det viktig at formelle og kompliserte selskapsstrukturer ikke er til hinder for en effektiv håndheving av markedsføringsloven. Dersom ombudet ikke skal kunne forholde seg til selskaper som har en faktisk innvirkning på uformingen og iverksettelsen av telefonmarkedsføring/-salg, vil det være enkelt å omgå vedtak, eksempelvis ved at nye selskaper opprettes og fortsetter markedsføringen.

Under forutsetning av at Markedsrådet skulle komme til at forbudsvedtaket mot ICC må oppheves fordi selskapet ikke kan anses å være riktig rettssubjekt, vil Forbrukerombudet legge ned subsidiær påstand om at Markedsrådet fatter eget forbudsvedtak med tvangsgebyr mot Bengt Johan Gustav Lundström personlig for medvirkning til overtredelse av loven, jf mfl. § 12, annet ledd jf § 16.

Etter denne bestemmelsen kan vedtak rettes mot «personer som har medvirket».  Dette uttrykket gjelder dem som faktisk medvirker i form av reell innflytelse når det gjelder den aktuelle markedsføringen, som for eksempel disponenter, avdelingssjefer, styremedlemmer samt også personer uten formell tilknytning når de ut fra en konkret bedømmelse faktisk har reell innflytelse.

Forbrukerombudet har fått bekreftet fra Bolagsverket i Sverige at Bengt Johan Gustav Lundström står oppført i Bolagsverkets registre som både styreleder i ICC Scandinavia og deleier i Intermedica. Det kan således ikke være tvilsomt at Bengt Johan Gustav Lundström har en reell innflytelse når det gjelder den aktuelle markedsføringen, og således har et selvstendig ansvar for etterlevelse av loven.

Bengt Johan Gustav Lundström ble varslet i brev av 15. mai 2005 om at Forbrukerombudet ville legge ned subsidiær påstand om at Markedsrådet fatter eget forbudsvedtak med tvangsgebyr på kroner 150.000,- mot ham personlig for medvirkning til overtredelse av loven.

Forbrukerombudet har i vedtaket lagt til grunn at Intermedica og ICC har opptrådt i strid med bestemmelsen i mfl. § 2a.

Markedsføringsloven § 2a setter forbud mot å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale. Bestemmelsen bygger på avtalelovens regler om at det må foreligge et tilbud og en aksept av tilbudet for at det skal foreligge en bindende avtale. Passivitet fra mottakeren på et tilbud er med andre ord ikke nok. Uttrykket «avtale» i § 2a skal forstås på samme måte som hva som følger av vanlig avtalerett. Det vises her til Ot.prp. nr.62 (1999-2000) s.32, hvor det blant annet presiseres at det er den som påstår at det foreligger en avtale, som har bevisbyrden for at så er tilfelle.

Det er ikke et krav etter mfl. § 2a at avtaler skal inngås skriftlig. Det ligger imidlertid i sakens natur at det kan være vanskelig for selger å sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet selgeren påstår, når avtalen for eksempel inngås per telefon. Det står videre på side 10 i forarbeidene til markedsføringsloven § 2a, Ot.prp.nr.62(1999-2000) pkt. 3.1.4.2, at:
«Jo tynnere grunnlag det er for en slik påstand, desto vanskeligere vil det være å sannsynliggjøre at en avtale er inngått. I disse tilfellene vil det være den parten som krever vederlag, som påstår at det foreligger en avtale. Det bør være opp til de næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtalen er inngått, og hva som i tilfelle er avtalt».

Forbrukerombudet fikk først oversendt Intermedica sine telefonsalgsrutiner, herunder samtalemal(er) som benyttes av selskapets telefonselgere den 30. august 2006. Forbrukerombudet var derfor vært nødt til å bygge den rettslige vurderingen av saken på antall klager og innholdet i disse. Vedtaket er derfor fattet kun på bakgrunn av klagene.

Antall klager viser imidlertid klart at Intermedica ikke har gjort det som må forventes for å unngå tilfeller av negativt salg. Det er derfor grunnlag for å holde firmaet ansvarlig gjennom å fatte forbudsvedtak for brudd på mfl. § 2a. Samtalemalen som er oversendt i etterkant av vedtaket er med på å underbygge vedtaket. Samtalemalen er identisk med den samtalemalen som benyttes av ICC Scandinavia AB og som Markedsrådet tidligere har vært kritisk til, jf. Markedsrådets vedtak i sak 04/06, Forbrukerombudet – ICC Scandinavia AB. Selskapets rutiner og samtalemaler for telefonsalg kan ikke anses gode nok til å forebygge tilfeller av negativt salg.

Intermedica kunne ved telefonsalget med enkelhet ha opplyst om at det her er tale om et prøveprodukt med et løpende abonnement til avtalen sies opp. I stedet markedsføres avtalen med «ingen kjøpeforpliktelser» etc. Samtalemalen er med på å sannsynliggjøre det mange forbrukere hevder, nemlig at de kun har takket ja til en prøvepakke, men at de likevel har blitt registrert som abonnenter av produktene. Mange forbrukere forklarer at det har vist seg svært vanskelig å komme seg ut av «avtalen» ved at kundeservice er svært vanskelige å nå. Andre forbrukere sier de har vært i kontakt med selskapet for å melde seg ut, men at produktene likevel fortsetter å komme i posten. Ombudet mener også disse to situasjonene må falle inn under virkeområdet for mfl. § 2a.

Intermedica har mottatt totalt 88 klager på negativt salg. Selskapet har kun fremlagt tre lydopptak for å imøtegå disse klagene. Dette viser dels at rutinene for opptak av samtalene er for dårlige. Det kan også stilles spørsmål ved om de resterende lydopptakene ikke i tilstrekkelig grad vil sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet Intermedica hevder.

Forbrukerombudet anfører på denne bakgrunn at det ikke kan være særlig tvilsomt at det i denne saken er gjentatte brudd på mfl. § 2a som gir grunnlag for vedtaket mot selskapene.

Klagerne har subsidiært anført at tvangsgebyret på kr 400.000,- mot Intermedica og tvangsgebyret på kr 600.000,- mot ICC er satt for høyt. Forbrukerombudet bestrider dette.

I forbindelse med vedtak etter §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr jf. § 16, dersom særlige grunner ikke foreligger. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høy at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket. Det skal også tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi, jf. Ot.prp nr. 34 (1994-95) s. 74 flg.

Ved fastsettelse av tvangsgebyrets størrelse har Forbrukerombudet først og frem lagt vekt på at Intermedica og ICC har vist manglende evne og vilje til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet stiller etter markedsføringsloven, og således avslørt at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige markedsføringen. Forbrukerombudet mener at det i denne saken først og fremst bør legges vekt på hensynet til det preventive. Det skal ikke lønne seg for selskapene å overtre vedtaket.

For å hindre ytterligere brudd på markedsføringsloven fra klagerne i fremtiden, er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsgebyret som et engangsbeløp til henholdsvis kroner 400.000,- for Intermedica og kroner 600.000,- for ICC.

Ved vurdering av tvangsgebyrets størrelse i denne saken har det blant annet blitt sett hen til klagernes økonomiske forhold, uten at ombudet har lagt avgjørende vekt på dette.

For det tilfelle Markedsrådet kommer til at vedtaket for så vidt gjelder ICC må oppheves, vil Forbrukerombudet legge ned subsidiær påstand om at Markedsrådet fatter eget forbudsvedtak med tvangsgebyr på kroner 150.000,- mot Bengt Johan Gustav Lundström personlig.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand
«1. Prinsipalt
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 mot ICC Scandinavia AB og Intermedica i Göteborg KB stadfestes.

2. Subsidiært
2.1 Vedtaket mot Intermedica
For det tilfellet at Markedsrådet kommer til at vedtaket for så vidt gjelder Intermedica må oppheves som følge av saksbehandlingsfeil, legger Forbrukerombudet ned følgende subsidiære påstand:

1) Med hjemmel i mfl. § 12, jf § 2a forbyr Markedsrådet Intermedica i Göteborg KB å levere varer mer krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale

2) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at Intermedica i Göteborg KB skal betale NOK 400.000,- i tvangsgebyr dersom nevnte firma overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

2.2 Vedtaket mot ICC Scandinavia AB
For det tilfelle at Markedsrådet kommer til at vedtaket for så vidt gjelder ICC Scandinavia AB må oppheves, legger Forbrukerombudet ned følgende subsidiære påstand:

1)Med hjemmel i mfl. § 12 annet ledd, jf § 2a forbyr Markedsrådet Bengt Johan Gustav Lundström å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.

2)Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at Bengt Johan Gustav Lundström skal betale NOK 150.000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

2.3 Vedtaket mot ICC Scandinavia AB
For det tilfelle at Markedsrådet kommer til at vedtaket for så vidt gjelder ICC Scandinavia AB må oppheve som følge av saksbehandlingsfeil, legger Forbrukerombudet ned følgende subsidiære påstand:

1)Med hjemmel i mfl. § 12 annet ledd, jf § 2a forbyr Markedsrådet ICC Scandinavia AB  å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.

2)Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at ICC Scandinavia AB skal betale NOK 600.000,- i tvangsgebyr dersom nevnte firma overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.».

Klagerne anfører at vedtaket rettet mot Intermedica i Göteborg KB (Intermedica) må anses ugyldig og oppheves fordi Forbrukerombudet ikke hadde kompetanse til å fatte vedtak i saken i medhold av markedsføringsloven (mfl.) § 14, jf § 12.

Det er et krav i mfl. § 14 at det skal være forsøkt oppnådd «frivillig ordning» før Forbrukerombudet kan fatte et vedtak i medhold av bestemmelsen. Vilkåret er ikke oppfylt i denne saken. Det er i tillegg et vilkår i mfl. § 14 at det vil medføre «ulempe eller skadevirkning» å avvente Markedsrådets vedtak. Heller ikke dette vilkåret er oppfylt.

Samtlige brev Forbrukerombudet har sendt til Intermedica har vært feiladressert og har ikke kommet frem. Forbrukerombudets brev av 17. februar med varsel om tvangsgebyr var det første brevet selskapet mottok fra Forbrukerombudet, men dette ble sterkt forsinket grunnet feil adresse også på dette brevet. Intermedica v/ Bengt Johan Gustav Lundström kontaktet Forbrukerombudet så snart selskapet ble kjent med innholdet i brevet, samme dag som vedtaket ble fattet. Lundström ba om et møte med Forbrukerombudet og ba samtidig om at vedtaket ble stilt i bero. Forbrukerombudet svarte at det var for sent, og at vedtaket ville bli fattet samme dag. Intermedica har ikke hatt mulighet til å besvare henvendelsene som har kommet fra Forbrukerombudet før dette. Vilkåret i mfl. § 14, jf. § 12 om at det skal være forsøkt oppnådd «frivillig ordning» er derfor ikke oppfylt, og Forbrukerombudet hadde ikke hjemmel til å fatte vedtak mot Intermedica den 10. mars 2006.

Forbrukerombudet mener at brevene må ha kommet frem, og at selskapet ikke forteller sannheten når det blir fastholdt at ombudets tre første brev ikke kom frem. Intermedica bestrider dette på det sterkeste. Forbrukerombudet synes å legge til grunn at postforsendelser kan befordres fra Norge til en mottaker i Sverige uten at det påføres «Sverige» i adressen. Dette er bemerkelsesverdig. Til tross for at ombudet har påført «Malmø» kan det ikke legges til grunn at det er åpenbart at postverket vil kjenne til hvor brevet skal. Forbrukerombudet har i tillegg benyttet feil postkode ved at det har blitt benyttet postkoden SE-21021, i stedet for det korrekte SE-20021. Uansett er det slik at brevene ikke har kommet frem, og det er avsender som må bære risikoen for at postforsendelser faktisk kommer frem. Markedsrådet må på denne bakgrunn legge til grunn at Intermedica først ble gjort kjent med saken etter at Forbrukerombudet hadde bestemt seg for å fatte vedtak i saken.

Det anføres videre at vedtaket mot ICC Scandinavia AB (ICC) er ugyldig fordi det er rettet mot feil rettssubjekt. Selskapet kan verken rammes som eier eller medvirker.

ICC ble først trukket inn i saken ved ombudets brev av 17. februar 2006. Det er med andre ord direkte feilaktig når ombudet påstår at ICC har vært informert siden oktober 2005.

ICC kan i alle tilfeller ikke ilegges ansvar som eier for Intermedicas handlinger i markedsføringsøyemed. ICC er det som i svensk selskapsrett betegnes som «komplementär», hvilket innebærer at ICC bærer et fullt økonomisk ansvar for Intermedicas virksomhet. Dette betyr imidlertid ikke at ICC utfører rettshandlinger i Intermedicas navn, for eksempel ved å selge eller markedsføre varer under navnet Intermedica. Intermedica er registrert som en selvstendig juridisk person og er selv ansvarlig for salget og markedsføringen av varer i eget navn. ICC vil kun ha et selvstendig ansvar dersom Intermedica skulle pådra seg gjelds- eller leveringsforpliktelser overfor tredjemenn.

ICC kan heller ikke rammes for medvirkning til overtredelse av markedsføringsloven, jf. § 12 annet ledd. Denne anførselen fra Forbrukerombudet er først fremmet gjennom sakssammendraget til Markedsrådet. I vedtaket er det ikke nevnt med et ord at ICC rammes av vedtaket som medvirker. Det anføres derfor prinsipalt at denne anførselen er fremmet for sent og at den må avvises av Markedsrådet.

For det tilfellet at Markedsrådet vil vurdere om ICC kan rammes som medvirker, anføres det at denne påstanden ikke kan tas til følge. Forbrukerombudet har på ingen måte forsøkt å sannsynliggjøre hvordan ICC skal ha medvirket til markedsføringen i Intermedica. Uttalelsene i forarbeidene til markedsføringsloven, som Forbrukerombudet viser til, forutsetter at medvirkningsansvaret krever en form for aktivitet, påtrykk eller maktutøvelse fra medvirkerens side. ICC har ingen påvirkning på hvordan markedsføring og salg gjennomføres i Intermedica. Det er riktignok slik at ICC har lånt ut en person til Intermedica for å bistå med markedsføring og salg, men dette kan ikke medføre at ICC som selskap kan ilegges et medvirkningsansvar.

Forbrukerombudet har subsidiært anført at Markedsrådet selv har grunnlag for å fatte vedtak mot Intermedica og ICC for det tilfellet at vedtaket mot selskapene settes til side. Klagerne bestrider at det er grunnlag for dette. Forbrukerombudet anfører at det er kommet inn ytterligere ca. 50 klager etter at vedtaket ble fattet. Klagerne bestrider antallet og viser til at flere av klagene dreier seg om salg som er inngått før vedtakstidspunktet. Mange av klagene er i tillegg innsendt flere ganger og mangler navn og adresser slik at det er umulig for Intermedica å imøtegå disse. Til dette kommer at det synes som om et betydelig antall av klagene er et resultat av den negative medieomtale selskapene har fått i norske medier.

Etter at Intermedica ble gjort kjent med klagene og vedtaket som ble fattet av Forbrukerombudet, har det blitt iverksatt en rekke tiltak for å motvirke flere klager. Selskapet har stilt nye og strengere krav til telemarketing-firmaet Stord Dialog som står for telefonsalget i Norge. Det har herunder blitt utarbeidet nye samtalemaler. Intermedica har også styrket kundeservice slik at det skal bli lettere for kundene å komme i kontakt med selskapet for å avbestille varer m.v. Intermedica erkjenner at kundeservicesenteret har vært for dårlig bemannet og mener dette er årsaken til mange av klagene. Selskapet beklager dette, men mener at tilgjengeligheten nå er betydelig bedre. Til tross for at kundetjenestens telefonlinjer har vært vanskelige å nå igjennom på, har det hele tiden vært mulig å skrive til selskapet, for eksempel for å avbestille forsendelser.

Stord Dialog, som forestår telefonsalget for Intermedica, har innført nye og skjerpede rutiner for telefonsalget. Selgerne gjennomgår et kurs med oppfølgingsprogram for salgssamtaler som gjennomføres for Intermedica. Det gjennomføres i tillegg avlytning av selgerne og kontroll av lydopptak. Dersom lydopptak eller avlytning avdekker at salgene ikke er holdbare, ringes kundene opp igjen for å få bekreftet at de har forstått innholdet i avtalen og at de fortsatt ønsker å få tilsendt prøvepakken. Intermedica har lagt frem opptak av tre salgssamtaler som etter selskapets oppfatning illustrerer at vilkårene presenteres på et klart og tydelig vis.

Intermedica driver salg av rosenrot og kalloriblokkere. Dette er produkter som er velkjente og populære hos forbrukere. Produktene selges kun gjennom telefonsalg. Intermedica har ca. 250.000 kunder i Norge hvorav de fleste er svært godt fornøyd med de produktene selskapet tilbyr. Det er en forsvinnende liten andel av disse som klager på avtalene. Selskapet erkjenner at det kan være uærlige selgere til tross for at det er innført gode rutiner for å luke ut disse, men det jobbes kontinuerlig for å unngå negativt salg.

Dersom Markedsrådet legger til grunn at det likevel er grunnlag for å opprettholde Forbrukerombudets vedtak, anføres det subsidiært at tvangsgebyret mot Intermedica på NOK 400.000,-  er satt urimelig høyt. Intermedica driver en begrenset virksomhet i Norge, med en omsetning på maksimalt SEK 10 millioner i 2005. Gebyret er satt urimelig høyt ettersom selskapet har drevet salg i Norge i en kort periode og kontinuerlig har jobbet for å redusere antall klager til selskapet. Intermedica har heller ikke vist manglende vilje til å innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkter da disse ikke har kommet selskapet i hende før samme dag som vedtaket ble fattet. Etter selskapets oppfatning bør et eventuelt tvangsgebyr begrenses til NOK 100.000,-.

Forbrukerombudet har også gjort gjeldende at Bengt Johan Gustav Lundström (Lundström) skal ilegges et tvangsgebyr på kr 150.000,- for det tilfellet at vedtaket mot ICC blir opphevet og Markedsrådet ikke selv fatter vedtak mot ICC.

Lundström bestrider at det er grunnlag for et personlig ansvar for ham som medvirker. Det anføres prinsipalt at Lundström ikke kan trekkes inn i saken da vedtaket ikke er rettet mot ham, og han først ble gjort kjent med saken etter at vedtaket var fattet.

Lundström anfører subsidiært at det uansett ikke kan tillegges betydning at han er styreleder/Vd i ICC. Dersom Markedsrådet legger til grunn at ICC ikke kan omfattes av vedtaket kan det naturlig nok heller ikke vektlegges at Lundström er Vd i dette selskapet. Forbrukerombudet viser også til at Lundström er deleier i Intermedica. Dette er ikke riktig. Lundström eier ikke lenger eier noen andel i Intermedica. Han har for øvrig heller aldri jobbet med salg og markedsføring verken i ICC eller Intermedica eller hatt noen innvirkning på hvorledes markedsføring og salg er gjennomført. Forbrukerombudet har på ingen måte forsøkt å vise hvordan Lundström skal ha påvirket eller ha hatt reell innflytelse på markedsføring og salg av Intermedicas varer.

Klagerne har for Markedsrådet ikke nedlagt noen formell påstand, men påstanden antas å lyde:
1. Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 mot Intermedica i Göteborg KB og ICC Scandinavia AB oppheves.
2.    Forbrukerombudets påstand om vedtak mot Intermedica i Göteborg KB, ICC Scandinavia AB og Bengt Johan Gustav Lundström tas ikke til følge.
3. Intermedica i Göteborg KB, ICC Scandinavia AB og Bengt Johan Gustav Lundström tilkjennes saksomkostninger.

4 Markedsrådets bemerkninger
Saken gjelder i første rekke gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 mot ICC Scandinavia AB (heretter ICC) og Intermedica i Göteborg KB (heretter Intermedica). Forbrukerombudet har i tillegg lagt ned en subsidiær påstand om at Markedsrådet på selvstendig grunnlag skal fatte vedtak i medhold av markedsføringsloven (mfl.) § 12 mot Intermedica og ICC, og atter subsidiært mot styreleder i ICC og deleier i Intermedica, Bengt Johan Gustav Lundström, for det tilfellet at ombudets vedtak settes til side som ugyldig.

Sentralt i saken står spørsmålet om vilkårene for å fatte forbudsvedtak etter mfl. § 14 første ledd første punktum var oppfylt da ombudet fattet vedtaket mot ICC og Intermedica den  10. mars 2006. Bestemmelsen lyder som følger:
«Forbrukerombudet kan treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12 første ledd første, annet, tredje, fjerde og femte punktum dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.».

Klagerne har anført at vedtaket må kjennes ugyldig fordi det ikke er forsøkt oppnådd en «frivillig ordning» i saken, slik mfl. § 14 første ledd første punktum forutsetter, før vedtaket ble fattet. Det er herunder anført at de tre første brevene/varslene som ble sendt fra Forbrukerombudet til Intermedica var feiladressert og aldri ble mottatt av selskapet.

Klagerne viser i denne sammenheng til at ICC først ble gjort kjent med saken gjennom ombudets brev av 17. februar 2006. Klagerne anfører at de ikke har hatt anledning til å imøtegå ombudets påstander om «negativt salg» i strid med mfl. § 2a, eller innrette virksomheten i tråd med ombudets krav før vedtaket ble fattet.

For Markedsrådet fremstår det som svært lite sannsynlig at ingen av brevene forut for brevet av 17. februar 2006 kom frem til ICC. Det var her tale om svært beskjedne feil i adresseringen. Malmö er Sveriges tredje største by, og det anses ikke som tvilsomt at det norske postvesenet kjenner til at byen ligger i Sverige. Dessuten var prefikset SE angitt foran postnummeret. At brevet ikke hadde påtegnelsen Sverige, kan derfor umulig ha hatt noen betydning for forsendelsen.  Tilsvarende er det opplagt at det ikke kan ha hatt noen betydning for det svenske postvesenets behandling av posten at Malmö ble skrevet med norsk ø.  Forbrukerombudet har da også gjennomgående benyttet seg av den samme adressen som Intermedica selv har oppgitt på fakturaer til sine kunder, og ingen av brevene har kommet i retur. Til dette kommer at klagerne i alle tilfeller har erkjent å ha mottatt Forbrukerombudets brev av 17. februar 2006. Rådet legger på denne bakgrunn til grunn at ett eller flere av brevene må ha kommet frem til selskapet i god tid før vedtaket ble fattet den 10. mars 2006. Klagerne må derfor anses å ha hatt mulighet til å ta til motmæle før vedtaket ble fattet. Det krav som kan utledes av mfl. § 14 – at det må ha vært forsøkt oppnådd en «frivillig ordning» i saken – anses etter dette for å være oppfylt.

Det neste spørsmålet er om Intermedica har handlet i strid med forbudet i mfl. § 2a mot «negativt salg», og dernest hvorvidt dette i tilfelle ga Forbrukerombudet rettslig grunnlag for å fatte vedtak også mot ICC, jf. mfl. § 14 første ledd, jf. § 12 første ledd.

Markedsføringsloven § 2a første ledd lyder som følger:
«Det er forbudt i næringsvirksomhet
a) å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale
b) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.»

Som fremholdt i lovforarbeidene oppstilles det ikke andre krav til avtaleinngåelsen etter denne bestemmelsen enn det som følger av alminnelig kontraktsrett. Samtidig er det presisert at det er den som påstår at det foreligger en avtale som – etter § 2a – har bevisbyrden for at så er tilfelle, jf. Ot. prp, nr. 62 (1999-2000) s.32.

Forbrukerombudet har i vedtaket av 10. mars 2006 bygget på et høyt antall klager, som gjennomgående gjelder de samme trekkene: Kunden mener ikke å ha inngått avtale med firmaet, kunden har ikke oppfattet at det er tale om løpende leveranser, kunden har problemer med å komme i kontakt med selgeren for å få stanset leveransene/sagt opp avtalen, selgeren fastholder betalingsplikt med henvisning til at han ikke har mottatt returproduktet, osv.

Klagerne har ikke gjort noe forsøk på å imøtegå de 38 klagene som ombudet har lagt til grunn i sitt vedtak. Uten at Markedsrådet finner det nødvendig å gå inn i hver enkelt av de klagene Forbrukerombudet har mottatt, og som er lagt frem i saken, danner disse et klart bilde av at Intermedica i en rekke tilfeller har krevd betaling uten bindende avtale og/eller har levert varer med krav om betaling uten etter avtale, i strid med mfl. § 2a.

Intermedica har ikke sannsynliggjort at det motsatte er tilfellet. Det er riktignok fremlagt tre lydopptak som skal sannsynliggjøre at innsalget skjer på riktig måte. Disse opptakene skriver seg imidlertid fra avtaler som er inngått etter vedtakstidspunktet, og har således liten eller ingen bevisverdi for spørsmålet om vedtakets gyldighet. Videre legger Markedsrådet til grunn at den samtalemalen som har vært benyttet av selskapet for telefonsalg, og som først ble oversendt til Forbrukerombudet etter at vedtaket ble fattet, er med på å forsterke inntrykket av faren for at forbrukeren ikke forstår essensen i avtalen, nemlig at det er tale om et løpende abonnement. Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at malen ikke fokuserer på at det er tale om et løpende abonnementsforhold i den grad som er nødvendig for å sikre tilfredsstillende rutiner og hindre tilfeller av negativt salg. Det vises også til Markedsrådets vedtak i sak 04/06 (ICC), som gjaldt en helt identisk mal.

Vilkåret om lovstrid anses etter dette som oppfylt. Etter mfl. § 14 første ledd første pkt. if. er det et tilleggsvilkår for Forbrukerombudets vedtakskompetanse at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Rådet finner at overtredelsens alvorlighet sammenholdt med det store antall klager som innkom i løpet av relativt kort tid tilsa et behov for rask handling, og at også dette vilkåret må anses oppfylt.

Markedsrådet har etter dette kommet til at Forbrukerombudet hadde rettslig grunnlag for å fatte vedtak mot Intermedica i Göteborg KB den 10. mars 2006, jf. mfl. § 14.

Markedsrådet går nå over til å vurdere hvorvidt Forbrukerombudet hadde rettslig grunnlag for å fatte vedtak mot ICC.

ICC ble tilskrevet i saken første gang den 17. februar 2006. I brevet er det ikke forklart nærmere hvordan ICC kan holdes ansvarlig for Intermedicas telefonsalg. Forbrukerombudet synes å ha lagt til grunn at selskapsstrukturen i de to selskapene i seg selv medfører at ICC er ansvarlig for telefonsalget og de påståtte tilfellene av negativt salg, uten at det er redegjort nærmere for spørsmålet.

Tilsvarende fremgår det av Forbrukerombudets vedtak av 10. mars 2006 at ICC er innbefattet i vedtaket i kraft av sin rolle som komplementar for Intermedica i Göteborg KB. Et svensk KB/komandittbolag er tilnærmet det samme som et norsk KS/kommandittselskap. Ombudet har lagt til grunn at vedtaket kan rettes mot ICC i kraft av selskapets rolle som komplementar og eier av Intermedica.

Det er ikke tvilsomt at tilfellene av negativt salg har skjedd «i næringsvirksomhet»,  jf. mfl. § 2a. Spørsmålet er om det kan treffes vedtak både mot Intermedica og ICC, fordi disse tilfellene av negativt salg kan anses foretatt av begge selskaper i «næringsvirksomhet». Begrepet «næringsvirksomhet» er definert nærmere i mfl. § 19 – enten som handling foretatt «av den næringsdrivende selv» eller (alternativt) «av noen som opptrer på hans vegne.».

Utgangspunktet må være at vedtaket rettes mot det rettssubjekt som formelt har foretatt den ulovlige handlingen, eller handlingen er foretatt på vegne av. I dette tilfellet er det Intermedica. Samtidig må det være åpning for å skjære gjennom selskapsstrukturer og annen organisering av virksomhet som medfører at reelt ansvar etter loven unngås. I motsatt fall vil ikke markedsføringsloven nå sitt formål. I det foreliggende tilfellet er det på det rene at de samme personene står bak så vel kommandittselskapet som komplementaren. Dette avspeiles i at det synes å foregå en koordinert virksomhet når det gjelder de omstridte markedsførings- og salgsmetodene, jf. Markedsrådets vedtak i sak 04/06 (ICC), som gjaldt en parallell sak om salg av andre produkter enn det denne saken gjelder. Salgsvirksomheten innen «ICC-systemet» drives dels av ICC selv, dels av selskaper som er tilknyttet ICC. Markedsrådet har imidlertid vanskelig for å se at denne organiseringen i seg selv er egnet til å medføre omgåelse av ansvaret etter markedsføringsloven. I forholdet mellom ICC og Intermedica vil ICC, som komplementar, ha det fulle økonomiske ansvaret for betaling av forpliktelser pådratt av Intermedica, herunder for eventuelle tvangsgebyr for brudd på markedsføringsloven. Riktignok kan det tenkes at en oppspalting av en virksomhet i flere selvstendige rettssubjekter er egnet til å forhindre selve utløsningen av et ilagt tvangsgebyr. Men i så fall kan det tenkes grunnlag for gjennomskjæring ved ileggelse av selve tvangsgebyret. Så lenge det ikke er konkrete holdepunkter for at organiseringen av salgsvirksomheten i «ICC-systemet» har som formål å omgå forpliktelser etter markedsføringsloven, vil Markedsrådet vike tilbake fra å fravike utgangspunktet om at vedtaket rettes mot det formelle rettssubjekt som har foretatt den ulovlige handlingen.

I nær sammenheng med dette finner Markedsrådet det heller ikke naturlig å anse ICC for å medvirke til Intermedicas rettsbrudd. Det er ikke tvilsomt at de samme personer står bak begge selskap, og at det må være årsaken til den koordinerte virksomheten. Men det er ikke tilstrekkelige holdepunkter for at selskapet ICC, som komplementar, øver innflytelse på de avtaler Intermedica inngår med sine kunder.

Forbrukerombudet har nedlagt en subsidiær påstand om at Markedsrådet på eget grunnlag skal fatte vedtak mot ICC for det tilfellet at ombudets vedtak kjennes ugyldig, eller alternativt mot Bengt Johan Gustav Lundström dersom rådet ikke finner at det er grunnlag for å fatte vedtak mot ICC.

At Markedsrådet anser at det ikke er grunnlag for å fatte vedtak mot ICC i første hånd, følger av det ovenstående. Men Markedsrådet vil også avstå fra å fatte et eget vedtak mot Bengt Johan Gustav Lundström, og skal bemerke følgende:

Forbrukerombudets kompetanse er avledet av Markedsrådets kompetanse. Dersom Forbrukerombudet skal ha grunnlag for å fatte et vedtak i medhold av mfl. § 14, må i tillegg visse tilleggsvilkår være oppfylt. Rådet ser det i utgangspunktet som problematisk å åpne for at Forbrukerombudet kan nedlegge nye påstander i medhold av mfl. § 14 under behandlingen av klage over ombudets vedtak. Det går et skille mellom saker som tillater en toinstansbehandling og sakene der Markedsrådet treffer vedtak i første instans, og den praksis som Forbrukerombudet her legger opp til bidrar til en utvisking av dette skillet. En slik ordning skaper liten forutsigbarhet og rettssikkerhet for den næringsdrivende, og reiser problemer i forhold til forvaltningslovens krav om forhåndsvarsel og tilstrekkelig opplysning av saken, jf. fvl. §§ 16 og 17. I dette tilfellet ble Lundström først varslet om et mulig vedtak mot ham personlig ved brev av 15. mai 2006. I brevet er det ikke redegjort nærmere for hvorfor det vil være aktuelt å treffe vedtak mot Lundström personlig. Dette ble først gjort ved de muntlige forhandlingene for Markedsrådet. Etter rådets oppfatning gir ikke denne fremgangsmåten tilstrekkelige garantier for en forsvarlig saksbehandling. Lundströms eventuelle ansvar skulle slik sett vært fremmet som en egen sak for Markedsrådet, jf. § 13 femte ledd, etter de vanlige rutinene for slike saker.

Oppsummeringsvis anser Markedsrådet at det materielle grunnlaget for å treffe selvstendige vedtak mot ICC og Lundström er svakt, samtidig som det er påpekt svakheter ved saksforberedelsen og saksbehandlingen. Markedsrådet kan heller ikke se noen særlig risiko for omgåelser ved at vedtaket bare rettes mot Intermedica.

Forbrukerombudets vedtak fastholdes etter dette mot Intermedica i Göteborg KB, mens vedtaket mot ICC Scandinavia AB kjennes ugyldig. Markedsrådet har heller ikke funnet grunnlag for å treffe et eget vedtak mot ICC Scandinavia AB eller Bengt Johan Gustav Lundström.

Forbrukerombudet har fattet vedtak om at Intermedica skal betale et tvangsgebyr på kr. 400.000 dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av ombudets vedtak, mens tvangsgebyret for ICC ble fastsatt til 600.000,-. Markedsrådet finner at tvangsgebyret for Intermedica kan fastsettes til kr. 600.000,-, som en konsekvens av at ICC ikke blir ilagt selvstendig ansvar. En sentral del av begrunnelsen for hvorfor ICC ikke blir omfattet av vedtaket er at selskapet svarer økonomisk for Intermedicas forpliktelser. Dette innebærer samtidig at et tvangsgebyr på 600.000,- for Intermedica vil ha samme virkning som Forbrukerombudets vedtak mot ICC. Til dette kommer at forholdet mellom selskapene tilsier at ICCs økonomi også tas i betraktning ved fastsettelsen av tvangsgebyret for Intermedica, så lenge det ikke treffes selvstendig vedtak mot ICC. Offentlige interesser i å unngå den form for markedsføringsmetoder det i saken er tale om trekker sterkt i retning av et høyt tvangsgebyr, jf. Markedsrådets vedtak i sak 06/04 (ICC), og tilsier under enhver omstendighet at tvangsgebyret overfor Intermedica kan settes høyere enn det som følger av Forbrukerombudets vedtak, jf. fvl. § 34 tredje ledd første punktum.

Markedsrådet legger til grunn at de vesentlige omkostningene ved klagen knytter seg til forhold som ikke har ført frem i klagesaken. Det anses derfor ikke å foreligge grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger i henhold til forvaltningslovens § 36.

Avgjørelsen er enstemmig.

1) Med hjemmel i markedsføringslovens § 12, jf § 2a forbyr Markedsrådet Intermedica i Göteborg KB å levere varer med krav om betaling til forbrukere, herunder registrere dem som abonnenter tilknyttet betalingsforpliktelser, uten etter avtale.

2) Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at Intermedica i Göteborg KB skal betale NOK 600.000,- i tvangsgebyr dersom nevnte firma overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

3) Forbrukerombudets vedtak mot ICC Scandinavia AB oppheves.

4) Saksomkostninger tilkjennes ikke.