MR-2007-12: Forbrukerombudet – Aftenposten Distribusjon AS

Saken gjelder spørsmålet om det skal treffes forbudsvedtak mot Aftenposten Distribusjon AS (ADI) for distribusjon av uadressert reklame i strid med markedsføringsloven § 2c.

Etter å ha mottatt 6 klager på ADIs distribusjon av uadressert reklame i perioden 17. november 2004 til 9. januar 2005, sendte Forbrukerombudet i januar 2005 brev til ADI hvor han orienterte om forholdet til mfl. § 2c. ADI svarte at saken var tatt opp med berørte bud og feilen skulle være rettet.

I påfølgende periode mottok Forbrukerombudet ytterligere 11 klager fra forbrukere på samme forhold, samt en klage fra Boligmagasinet Visning AS. ADI ble derfor i brev av 19. mai 2005 invitert til et møte for å diskutere saken. Møtet ble avholdt den 17. juni 2005. I forkant av møtet orienterte Forbrukerombudet om sin vurdering av forholdet mellom ADIs distribusjon av bilaget «Bolig» og markedsføringsloven § 2c.

I møtet ga Forbrukerombudet uttrykk for at både bilaget «Eiendomsmarkedet» og bilaget «Bolig» må anses som uadressert reklame. ADI tilkjennega at de ville forholde seg til markedsføringslovens § 2c for begge disse bladene. Partene ble enige om at ADI skulle innskjerpe sine rutiner og komme nærmere tilbake med forslag til endringer og forbedringer. Forbrukerombudet presiserte at han så alvorlig på situasjonen og at han ville vurdere å bringe saken inn for Markedsrådet dersom situasjonen ikke bedret seg.

ADI foreslo endringer i distribusjonsrutinene for uadressert reklame, hovedsaklig knyttet til selskapets eget reservasjonsregister, i brev av 11. august 2005. Forbrukerombudet fremholdt at forbrukerne må kunne forholde seg til oblatmerking av postkassen som et tilstrekkelig tiltak for å slippe å motta uadressert reklame. På grunnlag av uenighet om hva som er en klar tilkjennegivelse fra forbrukerens side om at uadressert reklame er uønsket, varslet Forbrukerombudet i brev av 9. september s.å. om at saken ville bli brakt inn for Markedsrådet for behandling.

I brev av 23. september 2005 fra Advokatfirmaet Sørlie Wilhelmsen, på vegne av ADI, sa ADI seg enig i at oblatmerking eller annen generell merking på postkassene er tilstrekkelig tilkjennegivelse fra forbrukerens side, og at de vil forholde seg til dette. ADI la til grunn at frivillig ordning i markedsføringslovens forstand nå var oppnådd.

Forbrukerombudet antok på dette tidspunkt at enigheten om oblatmerking ville føre til betydelige forbedringer rundt ADIs distribusjon av uadressert reklame og tilsvarende færre klager på distribusjonen. Ombudet valgte derfor ikke å bringe saken inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet ga imidlertid klart uttrykk for at han fremdeles ville følge utviklingen nøye.

På grunnlag av 47 nye klager på distribusjon av uadressert reklame fra ADI i den påfølgende perioden frem til mars 2006, sendte Forbrukerombudet den 15. mars 2006 nytt varsel om at saken ville bli brakt inn for Markedsrådet.

ADI svarte i brev av 28. mars s.å. at man ikke kunne se at det var grunnlag for å bringe saken inn for Markedsrådet da det var oppnådd enighet i saken. I brev av 22. mai 2006 informerte ADI om at selskapet arbeidet med å få samtlige reservasjoner inn i sitt reservasjonsregister. Det ble samtidig bedt om et møte med Forbrukerombudet, noe som ble avholdt 28. juni s.å. Møtets innhold ble oppsummert av Forbrukerombudet i brev av 5. juli 2006, der man ga beskjed om at saken ble stilt i bero for at ADI skulle få noe mer tid til å utbedre sine rutiner rundt distribusjonen. Forbrukerombudet understreket at saken ville bli gjenopptatt dersom det skulle dukke opp opplysninger som tilsa at reservasjonsordningen ikke fungerte tilfredsstillende.

Forbrukerombudet fortsatte imidlertid å motta klager på ADI angående uadressert reklame. Klagene ble forløpende oversendt ADI med oppfordring til selskapet om å innskjerpe rutinene for distribusjon.

På bakgrunn av klagene kunne Forbrukerombudet ikke se at ADIs rutiner for distribusjon av uadressert reklame fungerte tilfredsstillende, og i brev av 14. mai 2007 ble ADI igjen varslet om at saken ville bli brakt inn for Markedsrådet.

I brev av 31. mai s.å. forklarte ADI at arbeidet med å gi budene skikkelig opplæring var intensivert og fremholdt samtidig at det ikke var faktisk eller rettslig grunnlag for å bringe saken inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 29. august 2007.

Muntlige forhandlinger i saken fant sted den 24. oktober 2007. For Forbrukerombudet møtte forbrukerombud Bjørn Erik Thon, avdelingsdirektør Gry Nergård og jurist Frode Arnesen.  Innklagde var representert ved advokat Anders Eckhoff, advokatfullmektig Hallvard O. Sandvold, styreleder Per Iversen og daglig leder Arild Løkken

Saken er begrenset til distribusjon av uadressert reklame til forbrukere som ikke abonnerer på Aftenposten eller annen avis som ADI distribuerer. Reklame som blir levert til abonnenter som innstikk i avisen er eksplisitt unntatt forbudet i mfl. § 2c, jf. annet ledd.

Det dreier seg i hovedsak om tre forskjellige former for reklame. For det første distribuerer ADI reklamebilag på vegne av andre næringsdrivende. Dette kan være bilag som benyttes som innstikk i avisen og som også leveres til ikke-abonnenter som reklame.

Videre dreier det seg om bilag til Aftenposten, som annonsebilaget «Bolig», samt fulldistribusjon av «Aften» (Aftenpostens aftennummer) på onsdager. Forbrukerombudet mener disse ikke omfattes av begrepet «gratisavis», som etter forarbeidene er unntatt fra forbudet i mfl. § 2c. Idet ADI har gitt uttrykk for at de ikke vil distribuere slikt materiell til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de ikke ønsker uadressert reklame, anser Forbrukerombudet det som unødvendig i denne saken å ta nærmere stilling til om dette omfattes av begrepet uadressert reklame.

Det følger av markedsføringsloven § 2c at forbrukeren har rett til å reservere seg mot uadressert reklame. Den retten vil bli illusorisk så lenge den ikke respekteres av dem som distribuerer reklamen.

ADI bryter mfl. § 2c hver gang uadressert reklame blir distribuert til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de ikke ønsker slik reklame. I denne sammenheng er det nok at forbrukeren har reservert seg på postkassen, også for de tilfellene der reklamen distribueres på døren.  Dette er heller ikke bestridt fra ADIs side.

Det følger av markedsføringsloven § 12 at forbudsvedtak kan treffes når en handling er i strid med kap. I og «inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne». Ifølge forarbeidene til mfl. § 12, Ot. prp. nr. 57 (1971-72), forutsetter dette vilkåret en vurdering av handlingens art. Blant annet skal vilkåret tjene som en sikring mot at Markedsrådet tar opp saker som utelukkende berører forholdet mellom næringsdrivende. I forhold til dette utgangspunktet er vilkåret blitt tolket utvidende i praksis. Hensyn til forbrukerne er et så vidt begrep at flere forhold vil være relevant å trekke inn ved vurderingen av om dette vilkåret er oppfylt. Det vil være relevant å se hen til både overtredelsens art, omfang og problemets varighet.

Hvilket omfang som kreves for å si at et større antall forbrukere er berørt vil være mest naturlig å vurdere i forbindelse med spørsmål om et eventuelt tvangsgebyr skal utløses. Det vil derfor ikke være riktig å avstå fra å fatte et forbudsvedtak med den begrunnelse at et tvangsgebyr ikke vil være riktig å utløse ved en enkeltovertredelse. Her må man heller se hen til utformingen av tvangsgebyret og tilpasse dette til situasjonen og mulige fremtidige overtredelser.

Det må presumeres at antallet forbrukere som mottar uadressert reklame til tross for klar tilkjennegivelse av at de ikke ønsker dette er langt høyere enn det klageantallet skulle tilsi. Det vises til dom fra Trondheim tingrett av 3. november 2004 side 12, hvor det uttales at «det blir et mindre poeng ved den helhetsvurdering som skal foretas at disse klagene bare utgjør en meget liten andel av de faktiske utsendelser fra selskapet». Retten la videre til grunn «at en må anta at de langt fleste ikke vil klage selv om det er grunnlag for dette». Retten fant det videre åpenbart at det er en klageterskel og valgte å tiltre Forbrukerombudets beskrivelse av de registrerte klager som «toppen av et isfjell». Disse betraktningene er generelt utformet og er relevant for vurderingen av det registrerte klageantall som moment i vurderingen av hvorvidt et forbud tilsies av hensyn til forbrukerne.

Forbrukerombudet ser nødvendigheten av å oppstille en nedre inngrepsterskel for å avgrense mot sporadiske og tilfeldige overtredelser. Samtidig kan det ikke kreves et stort antall klager over lang tid for at bruddene skal karakteriseres som systematiske. I alle tilfelle kan det ikke oppstilles et krav om bevisste brudd fra den næringsdrivendes side.

Forbrukerombudet har gjennom dialog og møter med ADI søkt å finne løsninger med hensyn til distribusjonssystemer og rutiner, for derigjennom å løse problemene med brudd på mfl. § 2c. Problemets omfang har også tidligere vært så stort at Forbrukerombudet har hatt intensjoner om å bringe saken inn for Markedsrådet og varslet ADI om dette. At dette likevel ikke ble gjort, skyldes at ADI kom med forslag til utbedringer og tiltak i deres distribusjonsrutiner samt at Forbrukerombudet ønsket å se an virkningen av disse tiltakene.

Forbrukerombudet finner at ADI har fått god anledning, gjennom lang tid, til å utvikle velfungerende rutiner. Når Forbrukerombudet fortsatt mottar klager knyttet til brudd på mfl. § 2c kan de iverksatte tiltak og rutiner ikke sies å fungere tilfredsstillende. Varigheten av problemene med ADIs distribusjon og det forhold at mange klagere har henvendt seg en rekke ganger til ADI uten at dette har hjulpet, indikerer at det er tale om en større systemsvikt. For mange av klagene Forbrukerombudet har mottatt har ADI hatt mulighet til å løse problemet før det kom til Forbrukerombudets kunnskap. Dette da forbrukerne har henvendt seg til ADI for å løse problemet. Når ADI til tross for gjentatte henvendelser ikke evner å respektere forbudet i mfl. § 2c finner Forbrukerombudet det riktig å karakterisere forholdet som en systemsvikt.

Hvorvidt forbud tilsies av hensyn til forbrukerne må vurderes i forhold til antallet berørte forbrukere uavhengig av antallet distribuerte reklameenheter. Store distributører bør kunne pålegges strengere krav til rutiner for å unngå lovstridig distribusjon enn dem som distribuerer i mindre skala. Dette har sammenheng med andelen berørte forbrukere og den samfunnsmessige betydningen distribusjon av et større omfang har.

Forbrukerombudet peker på at distribuert uadressert reklame representerer en risiko for forbrukere som er på ferie, all den tid det signaliseres at boligen er ubebodd. Dette er et forhold flere klagere trekker frem. Videre er forbrukerne i stadig større grad opptatt av det globale miljøet og klimaendringer. Det oppleves derfor av mange forbrukere som negativt at et klart uttrykt ønske om ikke å motta uadressert reklame ikke respekteres, slik at man ufrivillig bidrar til en økt miljøbelastning.

Manglende reaksjonsmuligheter fra håndhevende myndigheter vil ha en dårlig signaleffekt overfor distributører som overholder forbudet i mfl. § 2c. Dette vil igjen kunne slå tilbake på forbrukere gjennom både bevisst distribusjon av uadressert reklame til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de ikke ønsker å motta dette og et generelt redusert fokus på respekt for mfl. § 2c.

ADI har anført at det ikke er grunnlag for å bringe saken inn for Markedsrådet da det har kommet i stand en frivillig ordning. Det er riktig at det i 2006 ble oppnådd enighet på mange viktige punkter vedrørende tolkningen av mfl. § 2c. Forbrukerombudet ønsket å gi ADI mulighet til å utvikle et velfungerende system for distribusjon av uadressert reklame. Denne enigheten vil etter Forbrukerombudets syn kunne karakteriseres som en «frivillig ordning». Den frivillige ordningen var imidlertid basert på en forutsetning om at fremtidig distribusjon ville skje uten eller tilnærmet uten overtredelser av mfl. § 2c. Forbrukerombudet har imidlertid fortsatt å motta klager som viser overtredelser av mfl. § 2c. Slik Forbrukerombudet ser det, overholder ikke ADI dette forbudet. Dermed kan det ikke sies å være oppnådd en frivillig ordning i markedsføringslovens forstand. Skulle Markedsrådet legge ADIs anførsel til grunn, ville dette blokkere Forbrukerombudets adgang til å bringe inn saker for Markedsrådet så lenge den næringsdrivende innrømmer å handle i strid med markedsføringsloven.

I henhold til mfl. § 16 skal det som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlig grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Ifølge forarbeidene kan tvangsgebyr fastsettes som et engangsbeløp, eller som et løpende gebyr pr. overtredelse eller over tid. Forbrukerombudet anser det mest hensiktsmessig at tvangsgebyret i den foreliggende saken fastsettes som et engangsbeløp.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21.

ADIs regnskapstall for 2006 viser driftsinntekter på kr. 380.727.000,-, et driftsresultat på kr 6.168.000,- og et årsresultat på 4.957.000,-.

Formålet med tvangsgebyr er å påvirke næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handling. Ifølge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Ved fastsettelse av tvangsgebyrets størrelse bør det blant annet legges vekt på at Aftenposten har vist manglende evne til å innrette seg etter bestemmelsen i markedsføringsloven § 2c, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen.

Etter Forbrukerombudets oppfatning bør tvangsgebyret fastsettes skjønnsmessig, oppad begrenset til kr. 800.000,-.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
«1. Markedsrådet forbyr med hjemmel i markedsføringslovens § 12 jf. § 2c Aftenposten Distribusjon AS å distribuere uadressert reklame, herunder aviser, egenproduserte bilag til avisen som Bolig, og reklame fra andre annonsører til forbrukere som ikke har bestilt avisen og som klart har tilkjennegitt at de ikke ønsker uadressert reklame.
2.  Med hjemmel i markedsføringslovens § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at Aftenposten Distribusjon AS skal betale inntil kr. 800.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer, eller medvirker til overtredelse av, Markedsrådets vedtak.»

Aftenposten Distribusjon AS (ADI) er et heleid datterselskap av Aftenposten AS, og distribuerer en alle dagsaviser i Oslo-området ved siden av enkelte ukeaviser og tidsskrifter. Dette er hovedgeskjeften. Denne distribusjon muliggjør aviser «til frokost», som er et gode for forbrukerne i Oslo-området. ADI distribuerer i tillegg reklame i ulik form. Denne virksomheten er viktig for annonsørene, men den bidrar også til å senke kostnadene for distribusjonen av avisene, noe som kommer forbrukerne til gode.

ADIs distribusjonssystem skiller seg vesentlig fra andre større distribusjonssystemer, noe som gjør at ADI står overfor andre og større problemer med hensyn til uadressert reklame enn andre aktører gjør.

Reklamen det er tale om i denne saken, distribueres av avisbudene på ettermiddagsrutene. Budene jobber deltid på ubekvemme arbeidstider – tidlig om morgenen og på ettermiddagen. Arbeidet er ikke attraktivt og tiltrekker ikke kvalifisert arbeidskraft, noe som gjenspeiles i stor utskifting (turn over). Dertil kommer at budkorpset består av opp mot 100 forskjellige nasjonaliteter, hvilket også innebærer utfordringer.

Idet reklamen skal distribueres sammen med avisene, er det korte tidsfrister. I Oslo-området leveres avisene, og da også reklamen, i stor utstrekning på dørmatten, og ikke i postkassen. ADI er prinsipielt uenig med Forbrukerombudet i at oblater på postkassen er tilstrekkelig tilkjennegivelse etter mfl. § 2c. Like fullt har man akseptert Forbrukerombudets standpunkt. Men det er viktig å forstå at standpunktet byr på utfordringer når distribusjonen foregår på døren.

Det sentrale i saken, slik den står for Markedsrådet, er at partene i juni 2006 kom til en frivillig ordning som er etterlevd av ADI, og at hensynet til forbrukerne er ivaretatt. For å komme til enighet føyde ADI seg i stor grad etter Forbrukerombudets krav. Selskapet har hele tiden vært lydhør for innspill og kritikk fra Forbrukerombudet, og har alltid gjennomført de tiltakene Forbrukerombudet har foreslått. I tillegg har man gjennomført andre tiltak for å overholde mfl. § 2c.

ADI peker spesielt på at det er gjort omfattende arbeid for å gjøre selskapets reservasjonsregister best mulig. Dette er viktig for ADI, siden dette registeret utgjør basis for oppføringer i budboken. Våren 2006 gjennomførte ADI blant annet «oblattelling» i hele distribusjonsområdet. Dette var et stort og kostnadskrevende arbeid, som førte til en betydelig økning i antall oppføringer i registeret. I mai 2006 var det for eksempel registrert ca. 50 000 reservasjoner, mens det i august s.å. var registrert ca. 95 000. Frem til september 2007 økte tallet til omtrent 130 000 reservasjoner.

Fra mars 2005 til mai 2007 ble antallet registrerte reservasjoner mer enn firedoblet. Til illustrasjon var antallet klager til Forbrukerombudet 76 første halvåret 2006, mot 35 samme periode 2007. Etter ADIs oppfatning viser dette at tiltakene og systemet fungerer. Det må også tas i betraktning at oppmerksomhetsnivået og sensitivitetsnivået hos forbrukerne har økt i perioden, noe som har ført til flere reservasjoner samlet sett. I et slikt lys har det relative klageantallet, og da også antallet feilleveranser, gått ned.

Utgangspunktet for vurderingen av om det foreligger brudd på den frivillige ordningen må tas i mfl. § 12 og spørsmålet om inngrep i denne saken «tilsies av hensyn til forbrukerne». ADI viser til Markedsrådet uttalelse i sak 05/07 om at «det bør være tale om et større antall klager og mer systematiske brudd på bestemmelsen før det gripes inn». Etter at den frivillige ordningen kom i stand i juni 2006 og frem til saken ble brakt inn for Markedsrådet, dreier det seg om ca. 55 innkomne klager. Dette utgjør en forsvinnende liten del av antallet distribusjoner i samme periode. Det har også vært en klar reduksjon i antall klager etter at den frivillige ordningen kom i stand. Selv om antallet faktiske feil selvfølgelig ligger høyere, blir det rene spekulasjoner å si noe om sammenhengen mellom antallet feil og antallet klager. Slikt sett må man i første rekke holde seg til klageantallet, som relativt sett er meget beskjedent. Det er i denne sammenheng umulig å sammenlikne med Norpost og Posten, idet disse aktørene distribuerer reklame først og fremst i postkassen, og ikke på døren.

ADI kan heller ikke se at det foreligger et systematisk brudd. ADI forstår det slik at det i så fall må påvises mangler ved systemene og rutinene. ADI har hele tiden søkt å bedre sine systemer og rutiner. Ved siden av arbeidet som ble gjort med å få reservasjonsregisteret oppdatert, er det etablert bedre systemer for nyregistrering, rutiner for å fange opp de som reserverer seg kun på postkasse eller døren, og rutiner for å følge opp klager.  Feilene som gjøres i dag skyldes først og fremst menneskelig svikt. Dette er vanskelig å fange opp, men ny håndbok for budene som kommer i disse dager, vil være et hjelpemiddel. ADI er også i ferd med å iverksette et opplæringsprosjekt rettet mot førstelinjelederne, noe som vil gjøre dem i bedre stand til å lede budene. Det understrekes at ADI tar situasjonen alvorlig og at de vil fortsette å forbedre alle ledd i distribusjonssystemet med sikte på å redusere antall feil.

Det hører med til bildet at det er lite realistisk at feil og klager ikke vil forekomme. Det vil beklageligvis gjøres feil, uansett hvor godt systemet er. Dersom det fattes forbudsvedtak i denne saken, gitt dens faktum, vil det med høy sannsynlighet føre til ileggelse av tvangsgebyr. Det er ikke markedsføringslovens system.

Under enhver omstendighet er Forbrukerombudets påstand om tvangsgebyr på kr 800 000,- for høyt. Det har aldri tidligere vært benyttet et så høyt tvangsgebyr av Markedsrådet, og i de sakene hvor tvangsgebyret har ligget opp mot dette nivået, har det dreid seg om grove overtredelser som i betydelig grad skader forbrukernes interesser, for eksempel negativt salg. For 2007 ligger ADI an til et overskudd på omtrent 1 million kroner. Et tvangsgebyr på kr 800 000 vil således spise opp nesten hele gevinsten, og overskrider dessuten langt den gevinst ADI måtte ha av feilleveringer.

Den innklagede nedlegger slik påstand:
«1.  Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Aftenposten Distribusjon AS tilkjennes dekning av sine saksomkostninger.»

Spørsmålet i saken er om det skal fattes forbudsvedtak for overtredelse av markedsføringsloven (mfl.) § 2 c om levering av uadressert reklame. Denne bestemmelsens første ledd første punktum lyder:
Det er forbudt i næringsvirksomhet å levere ut eller å gi en formidler i oppdrag å levere ut uadressert reklame til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de motsetter seg dette.

Det er ikke tvilsomt, og heller ikke bestridt av innklagde, at det i saken har forekommet en rekke enkeltstående brudd på denne bestemmelsen. Spørsmålet er om det er grunnlag for å treffe forbudsvedtak i medhold av markedsføringsloven § 12, jf. § 13.

For at Markedsrådet skal treffe forbudsvedtak, må saken være behandlet av Forbrukerombudet. Gangen for Forbrukerombudets foreleggelse av saker for Markedsrådet er beskrevet i mfl. § 13. I § 13 femte ledd er det fastslått:
«Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan Forbrukerombudet forelegge saken for Markedsrådet til avgjørelse etter § 12».

I § 12 første ledd første pkt. er det fastslått:
«Markedsrådet kan forby en handling som rådet finner er i strid med en bestemmelse gitt i eller i medhold av kapittel I eller § 9c, når det finner at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne».

Sentralt i saken står spørsmålet om det er oppnådd en frivillig ordning mellom Forbrukerombudet og innklagde, ADI. Forbrukerombudets foreleggelse for Markedsrådet er som nevnt betinget av at det ikke foreligger noen frivillig ordning. Dette innebærer at Markedsrådet ikke kan treffe forbudsvedtak dersom slik ordning foreligger.

Som fremholdt av Markedsrådet i sak 21/02 må spørsmålet om det er oppnådd frivillig ordning vurderes konkret. Det sentrale moment ved vurderingen er om Forbrukerombudet og den næringsdrivende er enige om hvordan den næringsdrivende skal innrette seg for å unngå fremtidige brudd på markedsføringsloven. Men selv om det på et gitt tidspunkt foreligger slik enighet, vil det ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende ved sin etterfølgende opptreden bryter forutsetningene for ordningen. I en slik situasjon vil det ikke være nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning nok en gang, jf. rådets uttalelser i sak 09/06 (Telio).

I den foreliggende sak hadde partene i perioden januar 2005 til sommeren 2006 en løpende dialog om tolkningen av mfl. § 2c samt hvilke tiltak som burde iverksettes for å unngå fortsatte brudd på mfl. § 2c). Underveis var det uenighet på flere punkter. Markedsrådets hovedinntrykk er at innklagde, om enn noe motvillig, rettet seg etter Forbrukerombudets standpunkter. I møte 28. juni 2006 redegjorde ADI for arbeid som var gjort inntil da med registrering av reservasjoner, samt det videre arbeidet som gjensto i den forbindelse. Forbrukerombudet oppsummerte situasjonen i brev av 5. juli 2006, og konkluderte med at saken, på bakgrunn av de gitte opplysninger samt den forestående revisjonen av markedsføringsloven, kunne stilles i bero «inntil videre». Samtidig ble det understreket at «saken vil bli gjenopptatt dersom vi får opplysninger som tilsier at ordningen ikke fungerer tilfredsstillende». Markedsrådet forstår Forbrukerombudets posisjon slik at man foreløpig erklærte seg fornøyd med de tiltak som var iverksatt, samtidig som man inntok en «vente å se-holdning». Slik sett kan brevet sies å gi uttrykk for at det sommeren 2006 forelå en betinget frivillig ordning, noe Forbrukerombudet også har gitt uttrykk for i sine saksfremlegg for Markedsrådet. At en frivillig ordning er betinget av den fremtidige utviklingen, ligger imidlertid i en slik ordnings natur.

Problemet blir etter dette å ta stilling til om ADI ved sin etterfølgende opptreden må sies å ha brutt forutsetningene for den frivillige ordningen. Ved en slik vurdering må det tas høyde for den forskjellen det er mellom enkeltstående markedsføringstiltak som den næringsdrivende selv forestår og gjennomfører, og massehandlinger som gjennomføres av en lang rekke enkeltstående personer, enten dette skjer i regi av den næringsdrivende selv (ansatte) eller av en selvstendig oppdragstaker etter kontrakt med den næringsdrivende. For førstnevnte typer handlinger vil den frivillige ordningen gå ut på at den næringsdrivendes ulovlige handlinger skal opphøre, mens det for massehandlingene er vesentlig å få etablert rutiner som gjør at de personene som gjennomfører tiltakene handler i overensstemmelse med markedsføringsloven. Den frivillige ordningen som kom i stand sommeren 2006 var da også knyttet til at innklagde dokumenterte iverksettelse av tiltak og rutiner i overensstemmelse med den lovforståelsen Forbrukerombudet la til grunn.

Dermed er det ikke sagt at den frivillige ordningen stod eller falt med at innklagde gjennomførte de tiltakene som er nevnt i Forbrukerombudets brev av 5. juli 2006. Det følger klart av brevet at effekten av tiltakene måtte vurderes nærmere. På den annen side synes det ikke riktig å anse den frivillige ordningen som betinget av at fremtidig distribusjon ville skje uten eller tilnærmet uten overtredelser av mfl. § 2c, slik Forbrukerombudet har lagt til grunn. Innklagde gjennomførte de tiltak som ble varslet på møtet 28. juni 2006, og rettet seg i den forbindelse etter Forbrukerombudets lovforståelse, bl.a. ved å registrere oblater på postkassene. I den situasjonen var det rimelig å forvente at ordningen ble fulgt opp med en dialog om hvilke ytterligere tiltak som eventuelt burde iverksettes da det fortsatte å komme inn klager på uadressert reklame.

Markedsrådet kan ikke se at ombudet har invitert til en slik dialog. I stedet ble det sendt to brev, i oktober 2006 og januar 2007, der man konstaterte fortsatte brudd på § 2c, og der man kun ba om at innklagde innskjerpet rutinene på de aktuelle adressene. I og for seg kan det hevdes at Forbrukerombudet ga innklagde tid før man brakte inn saken for Markedsrådet    31. mai 2007. Men rådet har vanskelig for å konstatere at det på dette tidspunktet forelå brudd på den frivillige ordningen, så lenge innklagde gjennomførte de varslede tiltakene, og det ikke ble tatt initiativ fra ombudets side til å endre ordningen. Markedsrådet er enig med innklagde i at det er dokumentert en betydelig relativ nedgang i antall klager siden iverksettelsen av tiltakene sommeren 2006. Disse tiltakene sammen med enkelte andre tiltak innklagde har iverksatt, må derfor antas å ha hatt en positiv effekt. Dermed er det ikke sagt at innklagde har gjort alt som står i selskapets makt for å forebygge ulovlig utsendelse av uadressert reklame, og i det tempo som har vært ønskelig. Klageantallet i 2007 må fortsatt anses som relativt høyt. Men situasjonen tilsier at Forbrukerombudet må søke å oppnå fornyet frivillig ordning med innklagde om hvilke ytterligere tiltak som må iverksettes, før det eventuelt kan gripes inn med forbudsvedtak. I den foreliggende situasjon er det etter Markedsrådets oppfatning ikke grunnlag for å treffe slikt vedtak.

Markedsrådet finner etter dette at innklagde, ADI, må gis medhold i klagen. Det er dermed grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger etter prinsippet i fvl. § 36, jf. forskrift av 17. mars 1978 om dekninger av saksomkostninger i Markedsrådet. Innklagde skal etter dette ha dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret Forbrukerombudets standpunkt om at det var grunnlag for forbudsvedtak. ADI v/ advokat Eckhoff har i henhold til saksomkostningsoppgave krevd dekket kr 207 517,- inkl. mva. Forbrukerombudet har protestert, idet det vises til at kravet er vesentlig høyere enn det Markedsrådet har tilkjent i saker som kan sammenliknes med den foreliggende.

Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at kravet er altfor høyt. I denne saken er det i første rekke omkostninger forbundet med utarbeidelse av innlegget for Markedsrådet, forberedelse til de muntlige forhandlingene, samt selve forhandlingene som kan kreves dekket. Markedsrådet ser at det har påløpt en del arbeid i forbindelse med faktaklarlegging og systematisering av argumenter for rådet. Skjønnstemaet i saken har imidlertid ikke vært særlig komplekst. Om man tar høyde for et romslig salærkrav, må det samtidig kreves høy grad av effektivitet ved utførelsen av arbeidet, jf. Markedsrådets uttalelse i sak 06/04 (Ringnes). Et krav i størrelsesorden 70 000 kroner gir etter Markedsrådets oppfatning uttrykk for en rimelig tidsbruk. Dette beløpet legges til grunn ved tilkjenning av saksomkostninger. Merverdiavgift tilkjennes derimot ikke, idet rådet legger til grunn at ADI er fradragsberettiget.

Avgjørelsen er enstemmig.

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Innklagde tilkjennes saksomkostninger, kr 70 000,-.