MR-2007-14: TM – Telecom Management AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2007, der TM – Telecom Management AS (heretter TM) og daglig leder i selskapet, N.N , forbys å registrere kunder og kreve betaling for telefoni- og bredbåndsleveranser uten etter avtale.

For ordens skyld nevnes at TM tidligere het B2C Telecom AS. Navnskiftet fant sted i mars 2007.

Vedtaket har sin bakgrunn i at Forbrukerombudet mottok en rekke forbrukerklager på TM. De første klagene kom inn i mai 2007.

Det er forskjellig forhold det klages over. Flere forbrukere forteller at de har blitt kontaktet av selskapet og fått opplyst at de har «vunnet» en mobiltelefon med fri ringetid og gratis SMS i en konkurranse, for deretter å motta betalingskrav fra selskapet i strid med avtalen. Andre forbrukere hevder å ha blitt registrert som kunder selv om de aldri har vært i kontakt med selskapet. Andre igjen opplyser at de tidligere har vært kunder hos B2C, men mottar betalingskrav til tross for at de skal ha sagt opp avtalen med selskapet. Noen oppgir at de har mottatt faktura for produkter de aldri har bestilt, eller på vilkår de aldri er bestilt under.

Felles for klagene er at forbrukerne oppgir å ha blitt registrert som kunder eller fått tilsendt krav om betaling fra TM uten at det foreligger grunnlag for dette.

Da Forbrukerombudet mottok de første klagene på TM, ble Post- og teletilsynet gjort oppmerksom på at selskapets praksis kunne være i strid med det regelverket som Post- og teletilsynet fører tilsyn med. I e-post av 21. mai 2007 tok Post- og teletilsynet kontakt med TM og informerte om at selskapets praksis kunne synes å bryte med kravet til skriftlig fullmakt ved tilbyderbytte for telefonitjenester i ekomforskriftens § 3-6.

I svaret til Post- og teletilsynet redegjorde daglig leder i TM, N.N, for at tilbudet var å forstå som et uforpliktende tilbud, og at kundene fikk tilsendt et velkomstbrev der de kunne trekke seg fra tilbudet. Av velkomstbrevet som ble sendt ut fremgikk det at selskapet anså mottakerne av brevet som kunder av selskapet, men kundene ble gitt muligheten til å benytte angreretten dersom man ikke ønsket å bli bundet. Det ble også redegjort for at det var selskapet Bricks Sales & Marketing som bisto TM med den konkrete markedsføringskampanjen.

Forbrukerombudet tilskrev både TM og N.N i brev av 22. mai 2007 og redegjorde for de kravene som stilles etter markedsføringsloven (mfl.) § 2a om negativt salg. Det ble samtidig bedt om at man stanset en eventuell overføring av kunder der man ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for dette.

N.N kontaktet Forbrukerombudet per telefon den 23. mai 2007 og informerte om at markedsføringskampanjen nå var stanset. Han informerte videre om at all portering av kunder på bakgrunn av kampanjen var satt på vent, og at selskapet var i gang med å sende ut SMS eller ringe opp forbrukere for å få bekreftelse på at de ønsket å bli overført som kunder til selskapet.

Henvendelsen ble fulgt opp pr. e-post dagen etter, der N.N opplyste at salgskampanjen knyttet til «gratis» mobiltelefon som gevinst, var avsluttet, og at TM også ville rette seg etter reglene rundt nummerportering.

Forbrukerombudet fortsatte å motta henvendelser fra forbrukere angående negativt salg og tilskrev klagerne på nytt den 19. juni 2007. Det ble igjen bedt om at forbrukere ikke ble overført som kunder til TM uten etter avtale. Ombudet ba også om en bekreftelse på at man ville innrette seg i fremtidig markedsføring.

Forbrukerombudet varslet samtidig om et mulig forbudsvedtak, herunder mot N.N personlig.

I TMs svarbrev av 28. juni 2007 uttalte selskapets daglige leder at «Vi overfører ingen kunder uten skriftelig samtykke via brev eller SMS, dette fastholder vi at vi innretter oss etter, ingen kunder blir overført mot sin vilje».

Forbrukerombudet mottok flere skriftlige klager i løpet av juli og begynnelsen av august. Enkelte av klagerne opplyste å ha mottatt betalingskrav etter å ha vunnet en mobiltelefon, andre hevdet å ha mottatt krav om betaling fra selskapet til tross for at de ikke hadde noe kundeforhold med selskapet i det hele tatt. I den samme perioden mottok ombudet også en del klager fra forbrukere som sa at de var blitt fakturert for ADSL-linje selv om TM ikke var deres internettleverandør.

Forbrukerrådet opplyste til Forbrukerombudet at de pr. 31.juli 2007 hadde mottatt 30 henvendelser som med sikkerhet kunne sies å omhandle det samme, samt ca 10 henvendelser registrert på «feil faktura» og 10-20 henvendelser der det ikke var notert noe spesielt om saken.

Klagene til Forbrukerombudet og Forbrukerrådet tydet etter ombudets syn på at selskapet ikke hadde innrettet seg. Den 01. august 2007 ble det derfor sendt nytt varsel om at det ville bli fattet forbudsvedtak.

I svarbrev av 14. august s.å. fra klagerne ble det fastholdt at de ikke hadde noe ønske om å holde på kunder mot deres vilje og at de hadde tatt situasjonen med negativt salg seriøst fra den dag de oppdaget at enkelte selgere ikke hadde informert kunden om avtalebetingelsene. Det ble igjen pekt på at alle kunder hadde fått tilsendt en ordrebekreftelse og et angreskjema for at selskapet skulle ha mulighet til å slette alle kundeforhold som ikke var ønsket. Ved direkte henvendelse til kundesenteret ville kundene få avtalen slettet hvis de ønsket det. Hadde kundene benyttet SIM-kortet, måtte de imidlertid betale for bruken.

Forbrukerombudet fattet den 17. august 2007 følgende vedtak:
«Med hjemmel i mfl. § 2a forbyr Forbrukerombudet firmaet TM – Telecom Management AS og N.N å registrere forbrukere som kunder og å kreve betaling for telefoni- og bredbåndsleveranser uten etter avtale.

Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at TM – Telecom Management AS skal betale kr 500 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 200 000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

I-post av 3. september 2007 klaget N.N, på vegne av TM og seg selv, på vedtaket.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 19. oktober 2007. Forbrukerombudet har fortsatt å motta klager i saken. Disse er også oversendt Markedsrådet.

Muntlige forhandlinger i saken fant sted den 5. desember 2007. For Forbrukerombudet møtte rådgiver Sverre Åril og rådgiver Frode Elton Haug. Klagerne var representert ved N.N og advokat Pål Eriksrud.

Det foreligger et klart brudd på mfl. § 2a, som forbyr såkalt negativt salg. Bestemmelsen bygger på avtalelovens regler om at det må foreligge et tilbud og en aksept for at bindende avtale skal anses inngått. Passivitet fra mottakeren er ikke nok. Uttrykket «avtale» i mfl. § 2a skal forstås på samme måte som det som følger av vanlig avtalerett. Den som påstår at avtale foreligger, har bevisbyrden for dette samt for hvilket innhold avtalen har.

Selv om det ikke kan oppstilles krav til skriftlighet, ligger det imidlertid i sakens natur at det kan være vanskelig for selger å sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet selger påstår, når avtaler for eksempel inngås per telefon. Det heter på side 10 i forarbeidene til markedsføringsloven § 2a, Ot. Prp. nr. 62 (1999-2000) pkt. 3.1.4.2, at:

«Jo tynnere grunnlag det er for en slik påstand, desto vanskeligere vil det være å sannsynliggjøre at en avtale er inngått. I disse tilfellene vil det være den parten som krever vederlag, som påstår at det foreligger en avtale. Det bør derfor være opp til de næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtalen er inngått, og hva som i tilfellet er avtalt».

At markedsføringen og salgene har skjedd gjennom Bricks Sales & Marketing kan ikke frita klagerne. De har vært klar over hvordan telefonsalget har blitt drevet, og har opplyst at de er kjent med at selgerne tidvis ikke har opplyst kundene om avtalebetingelsene ved abonnementet. Rutinene for salget kan vanskelig sies å tilfredsstille kravene som stilles etter § 2a.

Forbrukerombudet har spesifikt bedt klagerne gjennomgå bestillingene og sørge for at ingen kunder ble overført eller fakturert der bestillingene ikke har vært tilfredsstillende etter reglene i mfl. § 2a.

Klagerne har også bekreftet at selgerne ville ringe opp kundene og forklare betingelsene rundt abonnementet før bestillingen. De mottatte klagene tyder på at disse rutinene ikke er blitt fulgt.

TM har sendt ut ordrebekreftelser og angreskjema til forbrukere selv om man var klar over at en rekke av disse ikke var blitt gjort kjent med vilkårene for avtalen. Dette er gjort for at selskapet skulle ha mulighet til å slette alle «kundeforhold» som ikke var ønsket av forbrukerne. En slik praksis der den næringsdrivende knytter til seg forbrukere som ikke kontakter firmaet og sier opp «avtalen» eller benytter seg av angreretten, vil imidlertid innebære negativt salg og være i strid med mfl. § 2a.

Av enkelte klager fremgår det at forbrukere fortsatte å motta betalingskrav fra selskapet til tross for at de hadde protestert skriftlig. Dette tyder på at TM heller ikke forholder seg slik de har sagt de vil gjøre med hensyn til å slette avtaleforholdet.

Det fremstår etter Forbrukerombudets vurdering som lite tvilsomt at mange forbrukere er blitt registrert som kunder og avkrevd betaling for telefon- og bredbåndsleveranser uten at det er inngått noen forutgående avtale om dette, og at mfl. § 2 a med det er brutt. Selskapet kan heller ikke sies å ha gjort de nødvendige tiltak for å unngå tilfeller av negativt salg.

Forbrukerombudets kompetanse til å fatte forbudsvedtak følger av mfl. § 14, jf. § 12. De sentrale vilkårene som må være oppfylt for at det skal kunne fattes vedtak, er for det første at den næringsdrivende gjennom sin markedsføring eller bruk av avtalevilkår har overtrådt en eller flere av lovens bestemmelser. I tillegg må forholdet være tatt opp med den næringsdrivende og forsøkt løst gjennom en dialog. Dersom partene ikke har lyktes i å oppnå en «frivillig ordning» på denne måten, har Forbrukerombudet hjemmel til å fatte vedtak dersom det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

Det dreier seg om en rekke klager totalt sett, ca 80 til Forbrukerombudet og ca 190 til Forbrukerrådet, fra forbrukere som har blitt registrert som kunder i selskapet og avkrevd betaling for telefoni- og bredbåndsleveranser uten lovlig grunnlag.

Forbrukerombudet har vært i dialog med TM og N.N, som gjennomgående har svart at de vil innrette seg. Stadig nye klager viser imidlertid at løftene om å innrette seg ikke er blitt fulgt opp i praksis.

Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at det ikke var oppnådd «frivillig ordning» samt at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, idet den lovstridige praksis fortsatte kontinuerlig. Vilkårene for å fatte forbudsvedtak etter mfl. § 14, jf § 12, var derfor oppfylt.

Hva gjelder vedtaket mot N.N personlig, peker ombudet på at medvirkere også kan ansvarliggjøres etter reglene i mfl. § 14, jf. § 12.

Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes.

Medvirkningsansvaret omfatter personer som faktisk har medvirket til overtredelsen. Forarbeidene presiserer at medvirkningen også kan skje ved utøvelse av beslutningsmyndighet eller reell påvirkning. Daglig leder nevnes spesielt som eksempel på personer som vil kunne omfattes av medvirkningsansvaret.

N.N, som i Foretaksregisteret er oppført som daglig leder i TM, har hatt det overordnede ansvaret for firmaets drift. Det må tas med i betraktningen at TM er et lite og oversiktlig selskap, med få ansatte. Som daglig leder burde N.N, som et minimum, satt en stopper for praksisen da han ble gjort kjent med denne, noe han ikke gjorde. N.N har tvert imot unnlatt å handle i samsvar med det han selv har opplyst til Forbrukerombudet. Han har som daglig leder i selskapet, heller ikke evnet å sette en stopper for utsendelsen av fakturaer forbrukere har bestridt.

Forbrukerombudet peker videre på at N.N tidligere var registrert som styremedlem i B2C Norge AS. I sak 12/06 forbød Markedsrådet dette selskapet å kreve betaling for strøm- og/eller telefonleveranser uten etter avtale.

I tillegg til dette var N.N daglig leder i selskapet Elitele Broadcom AS. Forbrukerombudet har tidligere hatt en sak gående mot dette selskapet og sågar varslet både selskapet og N.N om at det ville det bli fattet forbudsvedtak mot selskapet og ham personlig på bakgrunn av negativt salg. Som følge av at selskapet ble tvangsoppløst og kundemassen overført til TM, fant ombudet den gang ikke grunn til å forfølge saken videre.

Disse forholdene er med på underbygge at det av hensyn til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven, var nødvendig å også fatte forbudsvedtak mot N.N personlig.

Med hensyn til tvangsgebyret anfører Forbrukerombudet at det ikke foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen om at det skal fastsettes et tvangsgebyr i tilknytning til forbudsvedtaket, jf. mfl. § 16.

Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket.

Det skal etter forarbeidene også tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi. Dette er imidlertid ikke et avgjørende moment når tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse overfor TM er det fra ombudets side blant annet lagt vekt på at selskapet har vist manglende evne til å innrette seg etter markedsføringsloven forbud mot negativt salg, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor nødvendig å sette tvangsgebyret til kr. 500 000,- for å forhindre brudd på markedsføringsloven i fremtiden.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mot N.N har Forbrukerombudet, på tilsvarende måte som for TM, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse. Han har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.

Forbrukerombudet har funnet at for N.Ns del bør tvangsgebyret skjønnsmessig settes til kr 200 000,- ved overtredelse av vedtaket.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
«Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2007 mot TM – Telecom Management AS og N.N stadfestes.»

For det tilfelle at Markedsrådet skulle komme til at ordlyden i vedtaket ikke kan opprettholdes, bes rådet å foreta de nødvendige endringer. I møtet fremla Forbrukerombudet forslag til alternativ ordlyd.

Klagene knytter seg i hovedsak til to forskjellige forhold.

Det første forhold gjelder markedsføringen og salget som skjedde gjennom Bricks Sales & Marketing AS (Bricks). Dette selskapet fikk i mars 2007 i oppdrag å markedsføre og selge TMs tjenester. Salget skulle foregå per telefon, på stands eller forskjellige tilstelninger. Bricks iverksatte i tillegg flere radiokampanjer på vestlandet hvor det blant annet ble reklamert med muligheten til å vinne en mobiltelefon.

TM fikk inntrykk av at Bricks utførte en god jobb ettersom det stadig kom inn nye mobilabonnenter fra dem. Sim-kort og mobiltelefoner ble skaffet til veie og sendt kundene fortløpende. Det ble også sendt ordrebekreftelser og angreskjema. Deretter begynte man å sende fakturaer. Det understrekes at det er helt naturlig at det tar noe tid fra kundene blir registrert til avtalen effektueres og fakturaer sendes.

Da det begynte å komme reaksjoner fra kunder som ikke fikk det de var blitt lovet ved avtaleinngåelsen, skjønte TM etter hvert at Bricks hadde bedrevet «råsalg». Dette førte til at TM bestemte seg for å heve avtalen med Bricks i slutten av mai 2007.

Det andre forholdet har sammenheng med en tastefeil av et kodenummer den 18. juli 2007 i forbindelse med fakturering av kundene. Det er Payex Finance AB som forestår fakturering og utsendelse av fakturaene på vegne av TM. Payex får oversendt filer fra Telenor som grunnlag for faktureringen av telefonbruk. Den omtalte feiltastingen førte til at samtlige kunder ble fakturert for ADSL-linje, uavhengig av om de hadde et internettabonnement, i stedet for vanlig fakturagebyr.

Da man oppdaget feilen, ble samtlige kunder informert, både direkte og ved informasjon på nettsidene til TM. Det ble også sendt ut ny og korrigert faktura. De kundene som allerede hadde betalt, ble kreditert dette.

Dette var en beklagelig engangsfeil, som TM rettet opp i så raskt man kunne.

Ved siden av disse to hovedgruppene av klagetilfeller, er det enkelte forbrukere som reagerer på at de har mottatt krav fra TM idet de hevder ikke å ha noen forbindelse til selskapet. Dette henger sammen med at TM har kjøpt kundemassen til Easytel AS da dette selskapet gikk konkurs samt at TM har fått overført til seg fordringsmassen til B2C Norge AS. Det er altså ikke riktig at det ikke er noen tilknytning mellom forbrukerne og TM. At det kan ha oppstått forvirring blant enkelte kunder fordi de har måttet forholde seg til et annet selskap enn det de opprinnelig inngikk avtale med, betyr ikke at TM ikke har hatt grunnlag for sine krav.

Under møtet i Markedsrådet gjennomgikk klagernes prosessfullmektig en rekke av klagene for å vise at TM har ryddet opp etter Bricks-salget og tastefeilen, eller for å vise at det dreier seg om forbrukere som hadde hatt et kundeforhold til Easytel AS eller B2C Norge AS.

Klagerne er av den oppfatning at det kom i stand frivillig ordning i markedsføringslovens forstand og at Forbrukerombudet derfor ikke hadde kompetanse til å fatte forbudsvedtak.

Det anføres i den forbindelse at TM har innrettet seg etter Forbrukerombudets syn og at det ikke foreligger brudd på den frivillige ordningen. Det forhold at det har kommet inn klager etter at TM ga uttrykk for at de ville innrette seg og ordne opp, er ikke en følge av nye negative salg. Tvert i mot omhandler klagene i det vesentligste det samme forhold, nemlig salget gjennom Bricks eller tastefeilen. At klagene er spredd over tid, kan henge sammen med at forbrukerne har mottatt betalingskrav til forskjellig tid eller har reagert i ulikt tempo. Klagedato er slikt sett av liten betydning. Dertil kommer at TM ikke kan belastes for at enkelte forbrukere først klager til Forbrukerombudet etter at ha vært i diskusjon med TM uten å nå frem. TM må ha rett til å fastholde kravet der de mener det er berettiget. At forbruker i en slik situasjon klager til Forbrukerombudet for å slippe unna en betalingsforpliktelse, kan ikke tas til inntekt for at det foreligger nye brudd på mfl. § 2a og dermed den frivillige ordning.

Uavhengig av den frivillige ordningen kan det ikke konstateres brudd på mfl. § 2a for klagernes del.

Det anføres i den forbindelse at klagerne ikke kan belastes for markedsføringen og salgsjobben Bricks utførte. Bricks gikk langt utover forutsetningene etter avtalen med TM. Dette hadde klagerne ingen kjennskap til før reaksjonene etter hvert kom fra forbrukerne. Da man skjønte hva som foregikk, tok man umiddelbart affære og hevet kontrakten med Bricks. Dette viser at klagerne hadde både evne og vilje til å etterleve markedsføringslovens bestemmelser. Det har ikke forekommet noen form for negativt salg etter at avtalen med Bricks ble sagt opp, selv om det har kommet inn klager senere.

Etter at man ble klar over forholdene, har man søkt å rydde opp ved å få bekreftet fra den enkelte forbruker at de ønsker å være kunde på de riktige vilkårene. Alle de aktuelle kundene fikk derfor ordrebekreftelse og angreskjema slik at de kunne trekke seg fra avtalen. Dette ville sette TM i stand til å slette alle forbrukere som feilaktig var oppført på kundelisten. TM har også i stor grad slettet «Bricks-kunder» som har klaget, selv om det kunne være grunn til å fastholde at gyldig avtale var inngått.

Der hvor TM har vært klar over at forbruker ikke var blitt gjort kjent med avtalevilkårene, har TM ikke sendt ordrebekreftelser eller betalingskrav.

De øvrige forholdene det klages på, kan heller ikke danne grunnlag for forbudsvedtak. Feilfaktureringen knyttet til tastefeilen var et beklagelig engangstilfelle, og ble ryddet opp i straks man ble klar over det. Videre har TM på lovlig vis overtatt fordringene til Easytel AS og B2C Norge AS, og har rett til å kreve betaling i henhold til kravene. Dette innebærer ikke negativt salg.

Når det gjelder N.N.s personlige ansvar, anføres at han ikke har hatt muligheten til noen reell innflytelse på de påstått ulovlige handlingene. Han har ikke tatt del i eller hatt kjennskap til den virksomheten Bricks har bedrevet. Videre kan ikke N.N. belastes for tastefeilen. Forbrukerombudet har under enhver omstendighet ikke ført bevis for reell innflytelse.

Det blir også feil å trekke inn N.N.s deltakelse i B2C Norge AS. Han kom inn i styret kun kort tid før forbudsvedtaket ble fattet i august 2006 og kan ikke knyttes til den virksomheten B2C Norge hadde bedrevet opp til dette tidspunkt. Rollen som daglig leder i Elitele Broadcom AS kan heller ikke brukes mot N.N. Dette selskapet hadde kort levetid fordi man mistet strømkonsesjonen, og fikk dessuten ikke mange klager mot seg angående negativt salg, slik ombudet hevder.

For det tilfelle at Markedsrådet opprettholder vedtaket, anfører klagerne at tvangsgebyret er for høyt og må nedsettes betydelig. Det vises til at TM har innskrenket sin virksomhet og ligger an til en brutto omsetning på rundt 3 millioner kroner. Med et tvangsgebyr på 500 000 kroner risikerer selskapet å måtte legge ned virksomheten.  For N.Ns del vises det til at han har en årlig inntekt på ca 360 000 kroner, og ikke vil være i stand til å betale et gebyr på kr 300 000,-.

Det må her også tas i betraktning at klagerne iverksatte umiddelbare tiltak da man ble klar over forholdene.

Klagerne nedlegger slik påstand:
«1. Forbrukerombudets vedtak av 17.08.2007 mot TM – Telecom Management AS og N.N oppheves.
2.  TM – Telecom Management AS og N.N tilkjennes saksomkostninger.»

Saken gjelder gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2007, som lyder:
«Med hjemmel i mfl. § 2a forbyr Forbrukerombudet firmaet TM – Telecom Management AS og N.N å registrere forbrukere som kunder og å kreve betaling for telefoni- og bredbåndsleveranser uten etter avtale.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at TM – Telecom Management AS skal betale kr 500 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale   kr 200 000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Forbrukerombudets vedtakskompetanse følger av mfl. § 14, jf. § 12. Fra § 14 hitsettes følgende:
Forbrukerombudet kan treffe vedtak om forbud som nevnt i § 12 første ledd (…) dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

I medhold av mfl. § 12 første ledd første punktum kan en handling forbys når den er «i strid med en bestemmelse gitt i eller i medhold av kapittel I eller § 9 c» og «inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne».

Det er brudd på mfl. § 2a (negativt salg) som ligger til grunn for forbudsvedtaket. Denne bestemmelsens første ledd lyder:
Det er forbudt i næringsvirksomhet
a) å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale, og
b) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.

Klagerne har hevdet at det ikke har forekommet brudd på mfl. § 2a, og vedtaket allerede av den grunn må kjennes ugyldig. Det anføres også at det foreligger en frivillig ordning som hindrer at det er grunnlag for forbudsvedtak.

Klagerne har anført at det er markedsføringsselskapet Bricks som må bebreides for det «råsalg» selskapet har bedrevet, og at TM ikke kan lastes for at Bricks ga feilaktige eller mangelfulle opplysninger til forbrukerne. Slik Markedsrådet oppfatter anførselen, hevdes det at TM ikke har brutt mfl. § 2a når det gjelder de salg som er foretatt gjennom Bricks. Anførselen kan opplagt ikke føre frem. Bricks handlinger overfor forbrukerne er foretatt på vegne av TM. Dette innebærer at TM selv må anses for å handle i strid med mfl. § 2a i den utstrekning det er krevd betaling på selskapets vegne uten at det foreligger avtale. Dette gjelder uavhengig av om selskapet var klar over at forbrukeren var ført bak lyset. Det stilles intet krav om skyld for at forbudet i mfl. § 2a skal anses overtrådt.

De samme betraktninger gjelder for feilfaktureringen av bredbånd. Avgjørende for å konstatere brudd på mfl. § 2 a er at forbrukerne ble avkrevd betaling uten at det var avtalerettslig grunnlag for dette.

I de tilfeller der TM har sendt krav om betaling på bakgrunn av fordringene fra Easytel AS og B2C Norge AS, vil det etter omstendighetene også kunne konstateres brudd på mfl. § 2 a. Alle innsigelser en forbruker har mot fordringene, vil kunne gjøres gjeldende overfor TM. Det betyr at dersom Easytel eller B2C Norge manglet avtalerettslig grunnlag for fordringen, vil TM på tilsvarende måte mangle rett til å kreve betaling. I det perspektivet vil det foreligge brudd på mfl. § 2a hvis TM har sendt betalingskrav til tross for sviktende avtalerettslig grunnlag. Markedsrådet finner i denne forbindelse grunn til å fremheve at rådet i sak 12/06 la til grunn at B2C Norge hadde bedrevet omfattende negativt salg. Slik sett fremstår det som sannsynlig at en del av fordringene TM har overtatt fra B2C Norge, kan mangle avtalerettslig grunnlag. Dette forhold må være den nye kreditors, her TMs, risiko.

Markedsrådet finner det ikke tvilsomt at det i saken er forekommet brudd på mfl. § 2a. Det vises til det relativt høye antallet forbrukerklager over de nevnte forhold. Fra TMs side er det ikke fremlagt noen form for dokumentasjon på at selskapet faktisk har hatt tilstrekkelig grunnlag for de betalingskravene klagene gjelder. Tvert imot er det erkjent at Bricks har bedrevet såkalt «råsalg» og at det er feilfakturert for bredbånd. I klagernes gjennomgåelse av de enkelte forbrukerklager var poenget å vise at forholdet enten var ordnet opp i overfor forbrukeren, eller at det dreide seg om et krav som opprinnelig tilhørte Easytel eller B2C. Som nevnt hindrer ikke disse forholdene at selskapet må sies å ha overtrådt mfl. § 2a. Markedsrådet legger derfor til grunn at mfl. § 2a var overtrådt en rekke ganger på vedtakstidspunktet.

Spørsmålet etter dette er om det må sies å foreligge en frivillig ordning mellom klagerne og Forbrukerombudet, slik at det ikke var grunnlag for å treffe forbudsvedtak, jf. forutsetningen i mfl. § 14 første ledd første punktum. Forbrukerombudet har etter lovens ordning en plikt til å søke å løse saker om brudd på markedsføringsloven gjennom dialog med den næringsdrivende. Klagerne har i den forbindelse vist til at de hele tiden har innrettet seg etter Forbrukerombudets syn, og at de har gjort det de kunne for å rette opp feil som er begått. Avtalen med Bricks ble umiddelbart sagt opp for å hindre nye tilfeller av negativt salg. Alle kunder ble gitt mulighet til å angre på avtalen, og de kunder som protesterte på kravet direkte overfor TM, ble i stor grad slettet, også der hvor det kunne være grunn til å fastholde at avtale var inngått. Det forhold at det har kommet inn klager senere i prosessen, betyr ikke at det har forekommet nye tilfeller av negativt salg. Videre er det pekt på at tastefeilen var et engangstilfelle, som ikke vil gjenta seg.

I første brev til klagerne, datert 22. mai 2007, forklarte Forbrukerombudet grundig innholdet  i mfl. § 2a, og ba klagerne stanse enhver overføring av kunder der det ikke var tilstrekkelig grunnlag for dette. Dette ble gjentatt i brev av 19. juni. Klagerne ga ved begge tilfeller uttrykk for at de ville innrette seg. Om en slik erklæring anses tilstrekkelig til å etablere en frivillig ordning, må ordningen i alle tilfeller anses brutt dersom den ikke blir fulgt opp med handling. Spørsmålet blir derfor om klagerne kan sies å ha innrettet seg etter Forbrukerombudets krav, slik at det på vedtakstidspunktet forelå en frivillig ordning som var til hinder for at det kunne treffes forbudsvedtak.

Markedsrådet kan ikke se at det har vært tilfellet. Riktignok sa klagerne opp avtalen med Bricks i slutten av mai 2007. Det negative salget stoppet imidlertid ikke her, slik klagerne synes å mene. Problemet fortsatte ved at TM fremdeles holdt seg til kundelistene selskapet hadde fått fra Bricks, til tross for at man på dette tidspunkt var klar over at det for mange av «kundenes» del var mangler ved avtaleinngåelsen. Klagerne hevder at det var umulig for dem å vite hvilke kundeforhold som var i orden og hvilke som ikke var det, selv om de forsøkte å gjennomgå kundeforholdene så godt de kunne. Derfor ble ordebekreftelser og angreskjema sendt, slik at forbrukerne kunne trekke seg, hvoretter eventuelt betalingskrav ble fremsatt. En slik fremgangsmåte innebærer imidlertid en stor risiko for at man fastholder betalingskrav i tilfeller der det ikke er avtalrettslig grunnlag for det. Forbudet i mfl. § 2a blir overtrådt i det øyeblikk det kreves betaling uten at det har kommet i stand en gyldig avtale. Angreretten er uten betydning så lenge det ikke foreligger en bindende avtale. Markedsrådet legger til grunn at TM i flere tilfeller har sendt uberettigede betalingskrav også etter at avtalen med Bricks var hevet og man hadde erklært at man ville innrette seg etter Forbrukerombudets påbud. Dette kan illustreres ved de forbrukerklagene Forbrukerombudet mottok i slutten av juli 2007, der flere forbrukere forklarer at de i tidsrommet rundt 20. juli mottok betalingskrav for mobilabonnement i strid med det selger hadde opplyst. Klagerne har ikke ført tilstrekkelige bevis for at avtale med riktig innhold faktisk ble inngått i disse tilfellene. Saken etterlater et klart inntrykk av uryddig håndtering av selskapets portefølje av tvilsomme krav, selv om det er dokumentert en viss vilje til å rydde opp. I resultat har TM ikke rettet seg etter Forbrukerombudets krav om å stanse enhver overføring av kunder der det ikke var tilstrekkelig grunnlag for kundeforholdet. Det kan derfor ikke sies å ha foreligget noen frivillig ordning på vedtakstidspunktet. Denne betingelsen for å treffe forbudsvedtak må etter dette anses oppfylt.

Markedsrådet finner det videre lite tvilsomt at inngrepet tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 12 første ledd. Det relativt store antall klager som er innkommet før vedtakstidspunktet indikerer at det har forekommet en rekke tilfeller av negativt salg over en forholdsvis begrenset tidsperiode. Selv om det aksepteres at en del av klagene refererer seg til et engangstilfelle av feilfakturering, er det avdekket en rekke graverende tilfeller der forbrukeren har inngått avtale i tillit til de opplysninger som ble gitt om økonomiske forpliktelser, for så å motta betalingskrav som ikke samsvarer med dette. Selskapets utilfredsstillende opprydding i de krav som stammer fra avtaleforholdet med Bricks, viser at klagerne ikke har kvalitetssikret de avtaler Bricks inngikk, og at de handlet på en måte som åpenbart innebar en betydelig risiko for negativt salg. At klagerne i ettertid synes å ha slettet kundeforhold der forbruker har protestert på betalingskravet, og at avtalen med Bricks ble sagt opp raskt, endrer ikke på dette. Forbrukerhensyn tilsier åpenbart at det ryddes opp i selskapets praksis i langt større grad enn det som har vært tilfellet.

Videre er Markedsrådet av den oppfatning at vilkåret etter § 14 første ledd om at Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, er oppfylt. Gode grunner taler for rask inngripen når mange forbrukere har blitt utsatt for negativt salg av til dels alvorlig karakter i løpet av en kort tidsperiode.

Markedsrådet går over til å vurdere gyldigheten av vedtaket som omhandler N.Ns personlige medvirkningsansvar.

For at N.N skal omfattes av et forbud, må det påvises at han har hatt reell innflytelse på den lovstridige handlingen, jf. Markedsrådet vedtak i sak 12/06 (B2C). Markedsrådet finner det lite tvilsomt at N.N, som daglig leder i selskapet, har vært i en posisjon hvor han har utøvd reell innflytelse. Det legges til grunn at N.N gjennom Forbrukerombudets korrespondanse med ham, var godt kjent med situasjonen. Det fremstår som opplagt at N.N kunne ha grepet inn og sørget for at ingen kunder ble krevd for betaling, med mindre det forelå tilstrekkelig dokumentasjon for at selskapet hadde inngått en gyldig avtale.

Etter dette finner Markedsrådet at Forbrukerombudets har fattet gyldig forbudsvedtak mot TM og N.N. Markedsrådet har imidlertid funnet grunn å sette ned tvangsgebyret for begge klagerne. I vurderingen har rådet lagt en viss vekt på at det tross alt er gjort enkelte grep fra klagernes side for å motvirke negativt salg. Videre har rådet sett hen til den opplyste omsetningen for TM og inntekten til N.N. Etter Markedsrådets vurdering vil et tvangsgebyr på kr 300 000,- for TM og kr 75 000,- for N.N være tilstrekkelig, overtredelsens alvorlighetsgrad og preventive hensyn tatt i betraktning.

Avgjørelsen er enstemmig.

Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2007 stadfestes, med følgende endring:
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14, fastsetter Markedsrådet at TM – Telecom Management AS skal betale kr 300 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14, fastsetter Markedsrådet at N.N skal betale kr 75 000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.