MR-2016-1087: Staminex AS/[NN]

Forbrukerombudet mottok den 29.9.2014 en e-post fra Staminex AS (heretter Staminex), ved daglig leder [NN], som ønsket Forbrukerombudets vurdering av hvorvidt Staminex sin hjemmeside www.staminex.no var i tråd med relevant lovverk. Forbrukerombudet foretok en vurdering av nettsiden, og orienterte Staminex om hvilke endringer som måtte foretas for at nettsiden skulle være i tråd med angrerettlovens (angrl.) krav til presentasjon av visse opplysninger umiddelbart før forbrukeren foretar sin bestilling, jf. angrl. § 16 første ledd, og kravet til merking av bestillingsknapp jf. angrl. § 16 andre ledd.

Forbrukerombudet gjennomførte den 22.1.2015 en tilsynsaksjon for å avdekke såkalte abonnementsfeller på internett. I tilsynsaksjonen ble 52 annonser undersøkt, herunder annonser fra Staminex. På bakgrunn av tilsynsaksjonen sendte Forbrukerombudet den 5.2.2015 et orienteringsbrev til Staminex om lovbrudd som var avdekket under tilsynsaksjonen. Det ble her redegjort for relevante bestemmelser i angrerettloven, herunder opplysningsplikten i angrl. §§ 8 og 16 første ledd. Staminex besvarte Forbrukerombudets brev per e-post den 3.3.2015. Selskapet foreslo ny tekst til sine nettsider og ønsket Forbrukerombudets vurdering av om teksten var i overensstemmelse med regelverket. Forbrukerombudet svarte i brev av samme dag at teksten innebar en forbedring, men ønsket nærmere informasjon om hvordan Staminex ville oppfylle kravet til presentasjon av opplysningene i angrl. § 16 første ledd. Forbrukerombudet ba også om en tilbakemelding på hvilke nettsider Staminex ville foreta endringer i. Staminex informerte da om at endringene gjaldt Euroads-nettsiden omtalt i Forbrukerombudets orienteringsbrev datert 5.2.2015, og at nettsiden www.staminex.no/td/ ville bli tatt ned.

I e-post av 18.3.2015 informerte Staminex om en ny nettside som var etablert –  http://www.euroads.no/sites/no/fedlite/index.php – og anmodet om Forbrukerombudets vurdering av om nettsiden var i tråd med regelverket. Forbrukerombudet påpekte i brev av 27.3.2015 blant annet at teksten på nettsiden ikke tydelig formidlet til forbrukeren at det ble inngått abonnementsavtale ved å bestille prøvepakken, fordi teksten kunne gi inntrykk av at det ikke var tale om en abonnementsavtale før etter at testperioden var utløpt. Det ble også påpekt at vilkårene for å si opp abonnementet var utydelig formulert. Forbrukerombudet ba Staminex tydeliggjøre opplysningene for å oppfylle kravet i angrl. § 16 første ledd jf. § 8.

Staminex ga i e-post den 30.3.2015 tilbakemelding om at det var foretatt endringer i tekstene slik at informasjonen ble mer tydelig for forbrukerne. Forbrukerombudet mente imidlertid at teksten ikke var tilstrekkelig tydelig til å oppfylle opplysningskravet i angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 når det gjaldt informasjon om at forbrukerne inngikk en abonnementsavtale ved bestilling, samt vilkårene for å si opp abonnementet. Dette ble redegjort for i brev av 13.4.2015. Staminex ga i e-post samme dag tilbakemelding om at endringer var utført. Forbrukerombudet stilte seg positive til flere av endringene, men påpekte samtidig at vilkårene for å si opp avtalen fremdeles var noe uklart formulert. Forbrukerombudet etterlyste også i brev av 17.4.2015 endringer på nettsiden www.staminex.no, ved at kravet til presentasjon i angrl. § 16 første ledd innebar at opplysningene måtte flyttes nærmere bestillingsknappen.

Staminex ga i e-post av 22.4.2015 informasjon om at nye endringer var foretatt, og at tilsvarende endringer ville bli foretatt på nettsiden www.staminex.no. Forbrukerombudet ga tilbakemelding den 30.4.2015 om at opplysningene om vilkårene for oppsigelse av abonnementet fremdeles ikke var endret i tråd med Forbrukerombudets tidligere tilbakemeldinger. Forbrukerombudet understreket også at kravet til presentasjon i angrl. § 16 innebar at informasjonen på www.staminex.no måtte flyttes nærmere bestillingsknappen. Under forutsetning av at disse endringene ble utført, så ikke Forbrukerombudet grunn til ytterligere endringer på det aktuelle tidspunktet. Staminex bekreftet i e-post av 6.5.2015 at etterlyste endringer var utført. Forbrukerombudet informerte imidlertid i brev av 29.6.2015 om at de ikke kunne se at de nødvendige endringene på nettsiden www.staminex.no var gjennomført. Siden opplysningsteksten ikke var flyttet nærmere bestillingsknappen, informerte ombudet om at det var et alternativ å flytte bestillingsknappen under opplysningene.

Den 5.4.2016 gjennomførte Forbrukerombudet en ny tilsynsaksjon hvor de kontrollerte nettsider fra 18 ulike næringsdrivende som markedsfører helsekost- og skjønnhetsprodukter. I tilsynsaksjonen ble flere av Staminex sine nettsider kontrollert, herunder følgende nettsider:

• http://staminex.no/bestill
• http://v1.campaign­ redirect.com/campaign ID/d20913a5-7d6c-4f 16-9a82-882c9427aeed/14734/
• http://v1.campaign-redi rect.com/campaignl D/b44a978b-68bf-495a-9b49-221f063eb686/1066/
• http://stami-nex.com/

Ettersom nettsidene ikke oppfylte angrerettlovens krav til presentasjon av opplysninger og/eller merking av bestillingsknapp, jf. angrl. § 16 første og andre ledd, varslet Forbrukerombudet den 19.4.2016 om vedtak om overtredelsesgebyr mot Staminex og mot daglig leder [NN] personlig.

I brev av 3.5.2016 avviste Staminex og [NN], representert ved advokat Kaare M. Risung, at det forelå grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 10.6.2016, og behandling i rådet fant sted den 6.9.2016. For Forbrukerombudet møtte juridisk direktør Frode Elton Haug og rådgiver Anders Sæve Obrestad. Innklagde var representert ved advokat Kaare M. Risung og advokatfullmektig Axel Manø Juul fra Advokatfirma Schjødt AS. [NN] fulgte møteforhandlingene via Skype grunnet utenlandsopphold.

2.1 Rettslig grunnlag

Forbrukerombudet viser for det første til angrl. § 16 første ledd, som krever at opplysningene som tydelig og i fremhevet form må fremgå, er opplysninger om at forbrukeren inngår en abonnementsavtale, samlet pris (inkl. avgifter), pris per måned og vilkårene for å si opp avtalen.

Bestemmelsen gjennomfører forbrukerrettighetsdirektivets artikkel 8 nr. 2 første ledd. I EU-kommisjonens veiledning til direktivet presiseres det at informasjonen må være presentert på en måte som gjør at forbrukeren faktisk kan se og lese informasjonen før bestilling, uten å måtte navigere bort fra bestillingssiden.

Lovens formål er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før avtaleinngåelsen. Det følger av lovens forarbeider, Prop. 64 L (2013–2014) s. 44 flg., at formålet med bestemmelsen er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før avtaleinngåelsen. Videre følger det at det ikke er tilstrekkelig å huke av i en rute etter «dobbeltklikkmetoden» som bekreftelse på at informasjon er lest et annet sted. Tilstrekkelig informasjon skal fremgå så nært bestillingsknappen at gjennomsnittsforbrukeren ikke kan unngå å få med seg informasjonen. I praksis betyr dette at opplysningene skal presenteres på en slik måte at forbrukeren kan se og lese dem uten å måtte foreta en aktiv handling, slik som å trykke på en lenke eller scrolle opp eller ned på siden fra bestillingsknappen.

For det andre viser Forbrukerombudet til angrl. § 16 andre ledd, som stiller et selvstendig krav om at den næringsdrivende skal påse at forbrukeren uttrykkelig erkjenner at bestillingen medfører en forpliktelse til å betale. Dersom bestillingen utføres ved å aktivere en knapp eller annen funksjon, skal knappen eller funksjonen være merket på en lett leselig måte med «bestilling med forpliktelse til å betale eller tilsvarende». Dersom dette kravet ikke overholdes, foreligger ingen bindende avtale, og betaling kan ikke kreves, jf. angrl. § 16 tredje ledd. Forbrukerombudet har vist til bestemmelsens bakgrunn i Forbrukerrettighetsdirektivet (20111/83/EC).

2.2 Vurdering av om angrl. § 16 er overtrådt

På nettsiden http://stami-nex.com/ var det inntatt noe informasjon rett over bestillingsknappen, men informasjonen som ble gitt her oppfylte ikke kravene til å opplyse om pris, abonnementsvilkår og oppsigelsesvilkår § 16 første ledd jf. § 8 første ledd. Forbrukeren måtte trykke på «les mer her for betingelsene» for å motta ytterligere informasjon. Dette er ikke i samsvar med kravet til at opplysningene må gis i «tydelig og fremhevet form», jf. angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd. Denne nettsiden oppfylte heller ikke kravet til merking av bestillingsknapp i angrl. § 16 andre ledd. Forbrukeren foretok sin bestilling ved å fylle ut ett av de to skjemaene som lå tilgjengelig på førstesiden, og bestillingsknappene var merket med «motta Staminex» og «opplev Staminex». Denne bestillingsknappen ga ikke forbrukeren inntrykk av at vedkommende bindes til en betalingsforpliktelse dersom en trykker på knappen, og følgelig var ikke kravet i angrl. § 16 andre ledd oppfylt.

På nettsiden http://staminex.no/bestill var opplysningene om abonnementet, prisen og vilkårene for å si opp abonnementet inntatt under bestillingsknappen. Avstanden mellom opplysningene og bestillingsknappen medførte at forbrukere måtte scrolle nedover siden for å få opplysningene med seg. Opplysningene fremgikk dermed ikke så nært bestillingsknappen at forbrukeren ikke kunne unngå å få dem med seg. Kravet om at opplysningene må være gitt tydelig og i fremhevet form umiddelbart før forbrukeren foretar sin bestilling, slik det følger av presentasjonskravet i angrl. § 16 første ledd, var dermed ikke oppfylt.

Nettsiden http://v1.campaign-redirect.com/campaignlD/d20913a5-7d6c-4f16-9a82- 882c9427aeed/14734/ inneholdt en konkurranse der forbrukerne hadde mulighet til å vinne et gavekort på kr 1 000,-.

Forbrukerne som deltok fikk tilsendt en valgt prøvepakke som gikk over i et løpende abonnement dersom den ikke ble oppsagt. På nettsiden kunne forbrukerne velge mellom prøvepakke på Staminex, Fedlite eller Acrovital. På trinn to av konkurransen, der forbrukerne valgte prøvepakke, var Staminex huket av som standard. Forbrukerne som valgte dette produktet, ble ikke gitt noen informasjon om at det gjaldt et abonnement, prisopplysninger eller vilkårene for oppsigelse av abonnementet, med mindre de trykket på knappen «les produkt betingelser her». Nettsiden oppfylte dermed ikke kravet til presentasjon i angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd. Forbrukerne som deltok i ovennevnte konkurranse bestilte prøvepakken ved å trykke på knappen «finn ut om du har vunnet». Knappen ga på ingen måte uttrykk for at forbrukeren inngikk en avtale om levering av et abonnement som medførte en betalingsforpliktelse. Denne nettsiden oppfylte derfor heller ikke kravet til merking av bestillingsknapp i angrl. § 16 andre ledd.

Nettsiden http://v1.campaign-redi rect.com/campaignlD/b44a97Bb-68bf-495a-9b49- 221f063eb686/1066/ gjaldt en konkurranse hvor forbrukerne kunne vinne en iPhone 6S. På denne nettsiden ble heller ikke forbrukerne gitt noen opplysninger om et abonnement, prisvilkår eller vilkårene for å si opp abonnementet i tydelig og fremhevet form umiddelbart før bestilling. Disse opplysningene fremgikk først dersom forbrukeren klikket på lenken «abonnementsbetingelsene», som ble åpnet i et nytt vindu. Nettsiden oppfylte dermed ikke kravet til presentasjon i angrl. § 16 første ledd jf. § 8 første ledd. Bestillingsknappen var merket «klikk her og finn ut om du har vunnet». Knappen ga på ingen måte uttrykk for at forbrukeren inngikk en avtale om et abonnement som medførte en betalingsforpliktelse. Kravene i angrl. § 16 til presentasjon av opplysninger og merking av bestillingsknapp er således ikke oppfylt.

De aktuelle nettsidene ble opprettet og drevet for å markedsføre Staminex sine produkter, med hjelp av kontraktsmedhjelpere og underleverandører. Staminex må i tråd med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper identifiseres med de feil som gjøres av kontraktsmedhjelpere og underleverandører, et prinsipp som ble lagt til grunn som selvsagt av Markedsrådet i MR-2010-601.

Forbrukerombudet fremholder videre at opplysningene som pliktes gitt etter angrl. § 16 første ledd, skal gis prekontraktuelt, og at det ikke er avgjørende hvorvidt det var faktisk mulig å legge inn bestillinger på nettsidene. Når det spesifikt gjelder nettsiden http://staminex.no/bestill, som innklagde har anført ikke var operativ, hadde innholdet på denne over lang tid vært gjenstand for dialog, uten at innklagde på noe tidspunkt informerte om at den ikke var aktiv.

2.3 Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har vedtakskompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr mot Staminex, og [NN] som medvirker, jf. angrl. § 42 tredje ledd, jf. mfl. 34 andre ledd, idet hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn tilsier at det fattes vedtak i saken. Forbrukerombudet har ikke vært forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning i saken, jf. angrl. § 41 tredje ledd, jf. § 42 femte ledd, ettersom det er tale om overtredelse av angrl. § 16 første og annet ledd. Til tross for dette har ombudet likevel gitt omfattende veiledning over en lengre periode ved gjentatte brev og telefoner, og avslutning av saken i april 2015 på betingelse av at selskapet skulle påse at kravene etter angrerettloven ble fulgt, var den senere markedsføringen av de aktuelle produktene fortsatt klart i strid med angrerettloven.

Hensynet til forbrukerne ligger særlig i å beskytte forbrukere mot å havne i såkalte abonnementsfeller, der forbrukere må betale for abonnement på varer eller tjenester de aldri har hatt til hensikt å inngå noen avtale om, eller havner i tvist med næringsdrivende og med fare for å lide økonomisk tap, slik klagene Forbrukerombudet har mottatt på selskapet viser. Felles for abonnementsfeller er at opplysninger om selve abonnementsforpliktelsen underkommuniseres eller er helt utelatt i markedsføringen, slik som i den foreliggende sak.

2.4 Overtredelsesgebyr

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr mot Staminex og [NN] er oppfylt, idet det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse og medvirkning til overtredelse av angrl. § 16, jf. § 42, og hvor overtredelsene samlet må anses som en «vesentlig» overtredelse.

Det vises til at ingen av de aktuelle nettstedene presenterer abonnementet, prisvilkårene og vilkårene for oppsigelse på en tilfredsstillende måte, slik det følger av presentasjonskravet etter angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd. Bruddene på § 16 første ledd må sammenholdes med at tre av de aktuelle nettstedene også har klare brudd på § 16 andre ledd. Særlig de to konkurranse-nettstedene inneholdt betydelige avvik fra kravene som følger av både angrl. § 16 første ledd og andre ledd. Med mindre forbrukeren klikket på lenken for å lese nærmere om «produktbetingelsene», var det på http://v1.campaign-redi rect.com/campaignlD/d20913a5-7d6c-4f16-9a82- 882c9427aeed/14734/ overhodet ingen indikasjon på at det dreide seg om et abonnement eller betalingsforpliktelse. Dette skjerpes ytterligere av at første levering på abonnementet etter prøvepakken innebar en betalingsforpliktelse på hele kr 1 107,-.

Klagene Forbrukerombudet har mottatt på selskapet viser at mange forbrukere har blitt rammet av selskapets ulovlige praksis, at overtredelsene medførte en fare for økonomisk tap for forbrukere, og med mulighet for at selskapet kunne skaffe seg en økonomisk fortjeneste som følge av lovbruddene. Det foreligger gjentatte brudd, avdekket både ved tilsynsaksjon i januar 2015 og i april 2016, som taler for at bruddene samlet er vesentlige.

Til støtte for at skyldkravet er oppfylt, som behandles samlet for Staminex og [NN] som har handlet på vegne av selskapet, har Forbrukerombudet særlig vist til de innklagede ikke har handlet i samsvar med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som driver markedsføring og salg av produkter til forbrukere, jf. Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utgave s. 310. Det gjelder et krav om å sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i tråd med disse, jf. MR-sak 2014/439. Unnlatelser av å iverksette nødvendige tiltak og kvalitetssikringsrutiner for å unngå brudd på aktuelle lovbestemmelser, vil etter omstendighetene kunne bli ansett som grovt uaktsomt der forholdet er sterkt kritikkverdig, jf. MR-sak 2011/1436.

Forbrukerombudet understreker at det ikke er tilstrekkelig for en næringsdrivende å stole på at eksterne aktører, som eksempelvis NetBooster, vil overholde gjeldende lovverk. Staminex hadde som næringsdrivende et selvstendig ansvar for å kontrollere om de kampanjene som deres samarbeidspartnere og underleverandører utarbeidet på deres vegne, var i tråd med aktuelle lovbestemmelser på området. I tråd med alminnelige prinsipper må Staminex identifiseres med de feil som gjøres av kontraktsmedhjelpere og underleverandører. Det samme prinsippet er nedfelt i den fremlagte avtalen mellom Staminex og NetBooster.

At Staminex, tross langvarig dialog med og informasjon fra Forbrukerombudet om kravene i angrl. § 16 likevel overtrer loven, viser at selskapet ikke har iverksatt de nødvendige kontrollrutiner, og at dette er skjerpende i lys av den særlige oppfordringen selskapet har hatt til å iverksette strenge rutiner.

2.5 Utmåling

Forbrukerombudet viser til at det ved utmålingen skal legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. angrl. § 42 femte ledd, jf. mfl. § 43 annet ledd. Det bestrides, som anført av Staminex, at overtredelsesgebyrene som er påstått er uproporsjonale. Ved utmålingen må det tas hensyn til det potensielle skadeomfanget ved markedsføringen. Videre må det legges vekt på at saken gjelder brudd på sentrale bestemmelser i angrerettloven, og at overholdelse av disse reglene er grunnleggende for trygg netthandel for forbrukere.

Ved utmålingen av overtredelsesgebyr mot [NN] personlig, må det vektlegges at han er blitt gjort oppmerksom på kravene i angrerettloven § 16 flere ganger gjennom dialogen med Forbrukerombudet. Forbrukerombudet legger til grunn at [NN] gjennom sin rolle som daglig leder og styreleder i Staminex la til rette for den praksis som Forbrukerombudet har funnet å være i strid med regelverket. Forbrukerombudet påpeker også at [NN] tidligere er ilagt overtredelsesgebyr for ulovlig markedsføring i MR-sak 2014/439. Som daglig leder og styreleder i Enco Notodden AS ble [NN] ilagt overtredelsesgebyr på kr 75 000,- for brudd på markedsføringsloven §§ 12, 13 og 16. Forholdene som er omtalt over viser samlet en gjennomgående mangelfull vilje eller evne til å innrette seg etter gjeldende regelverk for markedsføring. Både individualpreventive og allmennpreventive hensyn taler derfor for en økonomisk sanksjon av en viss størrelse også mot Holst personlig.

Forbrukerombudet har sett hen til at selskapets regnskap for 2014 viser driftsinntekter på kr

1 723 000,- og et resultat før skatt på kr 352 000,-, og at [NN] inntekt i 2014 var 422 549.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det bør fastsettes et overtredelsesgebyr på kr 500 000,- for Staminex og kr 250 000,- mot [NN] personlig.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

1. Staminex AS ilegges overtredelsesgebyr på 500 000,-, kronerfemhundretusen – 00/100, for brudd på angrerettloven § 16 første og annet ledd.

2. [NN] ilegges overtredelsesgebyr på kr 250 000,-, kronertohundreogfemtitusen – 00/100, for medvirkning til brudd på angrerettloven § 16 første og annet ledd.

Staminex og [NN] (de innklagede) bestrider at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

3.1 Spørsmålet om objektiv overtredelse av angrl. § 16

Gjennom dialogen med Forbrukerombudet i 2014/2015 lyktes Staminex å tilpasse sine nettsider til de krav Forbrukerombudet satt. Ved avslutningen av dialogen 29.6.2015 hadde Staminex seks aktive nettsider. Tre nettsider ble samtidig lagt ned. Av de seks nettsidene er fem fremdeles aktive, og var også aktive ved tilsynet i 2016.

De innklagede har gjort gjeldende at to av de fire nettsidene som ligger til grunn for påstanden om ileggelse av overtredelsesgebyr er irrelevante, ettersom det ikke har noen tilknytning til Staminex.

For det første, som fremholdt i brev av 3.5.2016, har stami-nex.com overhodet ingen sammenheng med Staminex. Siden synes å være opprettet av et selskap ved navn GoSocial, et dansk anpartsselskap (ApS). Staminex hadde tidligere et avtaleforhold med GoSocial, men dette ble formelt avsluttet den 18.06.14. Staminex hadde altså ingen avtale med GoSocial om opprettelse av denne siden, og Staminex var heller ikke kjent med nettsiden. Staminex har derfor ikke hatt noen forutsetning for å vite om eller kontrollere denne nettsiden. Da Staminex  fikk kjennskap til nettsiden, ba selskapet umiddelbart om at nettsiden ble fjernet, noe GoSocial under henvising til at det ikke forelå noe avtaleforhold, tok seg betalt for å gjøre.

E-postkorrespondanse viser at nettsiden ikke er opprettet etter avtale med Staminex, men snarere etter avtale med en medarbeider i GoSocial. Det fremgår videre at nettsiden er registrert på feil kunde, hvilket kan forklare hvorfor Staminex ikke har vært kjent med siden. Det må etter dette være klart at nettsiden Stami-nex.com ikke under noen omstendighet kan utgjøre grunnlag for overtredelsesgebyr overfor Staminex eller [NN].

For det andre gjøres det gjeldende at nettsiden Staminex.no/bestill ikke kan legges til grunn som en overtredelse av angrl. § 16, fordi denne nettsiden aldri har vært åpen for bestillinger. Angrl. § 16 stiller krav til nettsider der det «skal inngås» avtaler elektronisk, og innebærer åpenbart et krav om at det faktisk må være mulig å inngå avtale via nettsiden. Av ulike årsaker aktiviserte Staminex aldri nettsiden Staminex.no/bestill. Selv om en forbruker gjennomførte utfyllingen av skjemaet og trykket «bestill», ville det ikke bli registrert noe sted.

Når det gjelder de to øvrige nettsidene – de to VI.campaign.redirect.com-sidene – er disse utviklet av et selskap ved navn NetBooster Norway AS («NetBooster»). NetBooster hadde solgt seg inn hos Staminex med sin ekspertise på markedsføring, og Staminex valgte å prøve dem ut, gjennom avtale inngått 6.7.2015. VI.campaign.redirect.com-sidene skulle begge være kortvarige kampanjesider knyttet til konkurranser. Utviklingen ble innledet ved at NetBooster etterspurte produktbeskrivelser fra Staminex, som på sin side stilte krav til utsendelse av bestillingsbekreftelser til kundene og forslag til utforming av vilkår for abonnementsavtalen for hvert produkt. Selve plasseringen av informasjonen på kampanjesiden var ikke et tema, da utformingen av kampanjesiden nettopp var en del av den kompetansen Staminex «kjøpte» gjennom avtalen med NetBooster. Staminex var naturlig nok på bakgrunn av den tidligere dialogen med Forbrukerombudet opptatt av kampanjesidenes lovlighet, og tok dette opp med NetBooster.

Betalingsløsningen skulle leveres av Strex AS («Strex»). Strex eies av Telenor og Telia, og leverer blant annet mobilbetalingstjenester til nettsider. Den 4.11.2015 påpekte Strex brudd på Code of Conduct, og krevde at informasjon på sidene ble rettet. Dersom dette ikke ble ordnet, ville Strex kreve at Staminex sluttet å benytte deres betalingstjenester. Staminex tok dette alvorlig, og instruerte NetBooster den 17.11.2015 til ikke å aktivisere nettsidene før Strex hadde godkjent dem. Strex godkjente sidene i januar 2016, og disse ble lansert den 18.1.2016.

Disse to nettsidene er i all hovedsak like, og Forbrukerombudet har lagt til grunn at de ikke oppfyller «kravet til presentasjon i angrerettloven § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd» og heller ikke «kravet til merking av bestillingsknapp i angrerettloven § 16 andre ledd». Det er på det rene at informasjonen etter angrerettloven § 16 første ledd var tilgjengelig på siden, men kun etter det Forbrukerombudet omtaler som dobbeltklikk, altså forutsatte at konkurransedeltakeren trykket en egen knapp for å bli kjent med detaljene. Det er videre på det rene at trykking på bestillingsknappen ikke utløste en direkte betalingsforpliktelse. Ved å bestille, mottok deltakeren en gratis vareprøve, og først dersom avtalen ikke ble sagt opp innen 14 dager oppsto ubetinget betalingsplikt.

Det er kun de to Vi.campain-redirect.com-sidene som er relevant å vurdere i forhold til de krav som stilles i medhold av angrerettloven.

3.2 Vilkårene for overtredelsesgebyr

Dersom angrl. § 16 første og annet ledd er overtrådt, bestrides det at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt. Det er i tilfelle ikke en gjentatt overtredelse, og det er heller ikke et vesentlig brudd. Nettsidene inneholder de nødvendige opplysninger, men ikke i den grad av nærhet som loven krever.

Innklagede bestrider, som anført av Forbrukerombudet, at det er tale om forsettlig eller grov uaktsomhet, jf. angrl. § 42, femte ledd c.

Ved spørsmålet om grovhet må det legges betydelig vekt på at Staminex selv tok kontakt med Forbrukerombudet i 2014. Staminex rettet i alt åtte henvendelser til Forbrukerombudet i dialogen for å tilpasse seg det syn ombudet hadde. Staminex svarte i alle tilfeller på de frister Forbrukerombudet satte og i noen tilfeller samme dag. I brev av 29.6.2015 takket Forbrukerombudet for rask tilbakemelding og fant på bakgrunn av skjermbilde tilsendt fra Staminex at «som følge av denne tilbakemeldingen ser vi på nåværende tidspunkt ikke grunnlag for videre saksbehandling. Saken anses som løst fra vår side». De krav Forbrukerombudet stilte ble gjennomført på samtlige av Staminex’ seks nettsider. Den ene av disse ble senere lagt ned, slik at Staminex ved tilsynet hadde fem nettsider som alle altså tilfredsstilte lovens krav.

Innklagde stiller seg videre avvisende til at det kan karakteriseres som forsettlig eller grovt uaktsomt forhold at Staminex ikke har ført tilstrekkelig tilsyn med, eller i for stor grad har stolt på det arbeid NetBooster har utført, som har laget de to (av syv) aktuelle nettsider. Sidene var begge kortvarige kampanjesider, ikke varige bestillingssider. Det er ingen kundeklager knyttet til de to aktuelle nettsidene. Omsetningen har vært svært begrenset (NOK 49 815,-) og disse er alle kreditert kundene. Sidene inneholder all påkrevet informasjon, mens det kun er «umiddelbarhetskravet» som ikke er oppfylt. Det vises også til de subjektive sidene og betydningen for forbrukerne, og kan ikke se at det er grunnlag for å karakterisere bruddene som «vesentlige».

NetBoosters markedsføring av egne tjenester ga Staminex grunn til å stole på den ekspertisen som Staminex kjøpte inn. I tillegg til å ha valgt en seriøs samarbeidspartner, har Staminex fulgt opp arbeidet NetBooster utførte, og Strex, som leverte betalingstjenester på sidene, godkjente sidene før aktivering av kampanjen. Sidene var dermed utviklet og godkjent av to uavhengige, profesjonelle aktører for kortvarig bruk.

Etter NetBoosters generelle avtalevilkår, som ikke er forhandlet mellom partene, skal annonsøren riktignok ha ansvaret for sidenes lovlighet. Dette ansvaret må likevel leses på bakgrunn av avtalens formål og forutsetninger, som nettopp går ut på at NetBooster sitter med særkompetansen.

Nettsidene inneholder for øvrig rent faktisk de lovpålagte opplysninger. Problemet er at disse opplysningene ikke teknisk ble implementert på en måte som gjorde at de kom tilstrekkelig klart frem. Det er all grunn til å tro at Staminex ville ha ryddet opp i forholdene uavhengig av tilsynet.

De innklagde fremholder at det må gjelde skjerpede beviskrav i saker som den foreliggende, som inneholder et sterkt pønalt element.

Det bestrides at antallet mottatte klager innebærer at nettsidene har utgjort et stort farepotensial, og forbrukerne har ikke blitt lurt inn i noen abonnementsfelle, og man har heller ikke hatt til hensikt å lure noen inn i en slik felle. Ingen av bestillingene er gjort fra kampanjesidene. Disse ble gitt koden NETSSTA, som ikke gjenfinnes i noen av klagene, og de er derfor ikke relevante for vurderingen av spørsmålet om overtredelsesgebyr. Kun 45 kunder har gjennomført bestilling via VI.campagin-redirect-sidene i perioden fra idriftsettelse 18.1.2016 til 31.3.2016. Selskapet er innforstått med at avtalene og bestillingene som skjedde på de sidene ikke er bindende for kundene, og slettet den 28.4.2016 samtlige fordringer mot kundene. Ingen av de berørte kundene har dermed lidt noe tap i forbindelse med kampanjen. Det foreligger derfor ingen forbrukerhensyn som tilsier at det ilegges overtredelsesgebyr.

3.3 Kan-regel

For det tilfellet Markedsrådet finner at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr måtte være til stede, er det ingen automatikk i ileggelse av slikt gebyr, ettersom angrl. § 42, er en kan-regel. I vurderingen av om kompetansen til å ilegge gebyr bør benyttes, må det legges vekt på at Staminex selv tok initiativ til å la Forbrukerombudet vurdere nettsidene, og tilpasset alle side nettsider til lovens krav.

Da Staminex ble kjent med at det arbeidet NetBooster hadde utført med to kampanjenettsider ikke oppfylte lovens krav, tok man umiddelbart ned nettsidene og slettet alle kundekrav. Staminex har derfor vist stor evne og vilje til å gjøre opp for seg, og ingen kunder har lidt noe tap. Tvert i mot har disse mottatt gratis vareprøver uten forpliktelser. Staminex har videre tatt skritt for at liknende ikke skal kunne skje igjen, herunder ved at det nå gjennomføres løpende kontroller og stikkprøver hver tredje måned for å oppdage og rette feil. Videre må det legges vekt på at et eventuelt brudd på angrerettloven ikke er spesielt grovt ettersom alle nødvendige opplysninger ble gitt, bare ikke på riktig sted på nettsidene. Endelig må det legges vekt på at antall bestillinger på nettsidene var lavt og med svært begrenset omsetning.

På denne bakgrunn anføres prinsipalt at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke er til stede overfor Staminex. Selv om vilkårene eventuelt finnes å være oppfylt, foreligger det ikke tilstrekkelig grunn til å ilegge overtredelsesgebyr i denne saken, jf. kan-reglen.

Ettersom det ikke er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr for Staminex, er det heller ikke grunnlag for å ilegge [NN] gebyr.

3.4 Subsidiært – gebyrets størrelse

Subsidiært – for det tilfelle at Markedsrådet finner at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt og finner å ville benytte sin adgang til å ligge slikt gebyr – anføres at Forbrukerombudets nedlagte påstand om overtredelsesgebyr for Staminex på kr. 500 000,- og [NN] personlig på kr. 250 000,- er vesentlig for høyt, både ut fra sakens konkrete forhold, og sammenlignet med annen praksis, bl.a. MR-sakene 2015/731 og 2011/1436.

De innklagede nedlegger slik påstand:

1. Prinsipalt: Staminex AS og daglig leder [NN] frifinnes.

2. Subsidiært: Forbrukerombudets overtredelsesgebyr er vesentlig for høyt.

3. Staminex AS og [NN] tilkjennes sakskostnader for Markedsrådet med kr 218 823,85 (inkl. mva.)

4.1 Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr på kr 500 000,- til Staminex AS for brudd på angrl. § 16 første og annet ledd, og overtredelsesgebyr på kr 250 000,- til [NN] for medvirkning til brudd på bestemmelsene.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 første ledd, jf. femte ledd, er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd, herunder angrl. § 16 første og annet ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter angrl. § 42, jf. mfl. § 34 annet ledd første punktum.

4.2 Spørsmålet om overtredelse av angrerettloven § 16 første og/eller annet ledd

Markedsrådet tar først stilling til om det objektivt sett foreligger overtredelse av angrerettloven § 16 første og annet ledd.

Det første spørsmålet er hvorvidt de to nettsidene stami-nex.com og Staminex.no/bestill, ikke er relevante å ta i betraktning for spørsmålet om overtredelse foreligger, som anført av de innklagede.

Når det gjelder førstnevnte side – stami-nex.com – finner Markedsrådet det bevist at nettsiden ikke er opprettet av eller etter avtale med Staminex, men at det foreligger et tilfelle av uautorisert etablering. Markedsrådet slutter seg derfor til innklagedes argumenter om at nettsiden stami-nex.com ikke kan tilregnes Staminex i et tilfelle hvor nettsiden er opprettet uten grunnlag i avtale med Staminex. Når det gjelder siden Staminex.no/bestill, legges det etter det som er fremkommet til grunn at det rent teknisk ikke på noe tidspunkt var mulig å foreta bestillinger fra den aktuelle siden. Markedsrådet kan derfor ikke se at denne nettsiden kan representere en overtredelse av bestemmelsene.

De relevante sider for vurderingen er dermed de to kampanjesidene VI.campaign.redirect.com-sidene som gjengitt i Sammendraget side 180 og 186.

I faktisk henseende finner Markedsrådet å kunne legge til grunn den beskrivelsen av konkurransene som fremgår i punkt 2.2 under Forbrukerombudets anførsler. Den faktiske beskrivelsen er ikke bestridt av de innklagede, og Markedsrådet finner at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for beskrivelsen stemmer overens med de faktiske forhold.

Vurderingen av om det foreligger overtredelse må ta utgangspunkt i ordlyden i angrl. § 16 første og andre ledd, som lyder:

«Når en avtale som skal inngås elektronisk forplikter forbrukeren til å betale, skal den næringsdrivende tydelig og i fremhevet form gjøre forbrukeren oppmerksom på opplysningene fastsatt i § 8 første ledd bokstav a, e, og n umiddelbart før forbrukeren foretar bestillingen.»

De aktuelle opplysningene som forbrukeren skal gjøres oppmerksom på tydelig og i fremhevet form etter angrerettloven § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd er:

a) varenes eller tjenestenes viktigste egenskaper, i den utstrekning kommunikasjonsmåten og varene eller tjenesten er egnet til dette, (…)

e) den samlede prisen for varen eller tjenesten medregnet avgifter […]. For avtaler uten tidsbegrensning og for abonnementsavtaler skal den samlede prisen omfatte de kostnadene per avregningsperiode, og ved betaling med fast beløp, også de samlede månedlige kostnadene [. ..],

 n) der dette er relevant, avtalens varighet og eventuell minste bindingstid, eller, for avtaler som er uten tidsbegrensning eller forlenges automatisk, vilkårene for å si opp avtalen,

Angrerettloven § 16 andre ledd lyder:

«Den næringsdrivende skal påse at forbrukeren uttrykkelig erkjenner at bestillingen medfører en forpliktelse til å betale. Utføres bestillingen ved å aktivere en knapp eller annen funksjon, skal knappen eller funksjonen være merket på en lett leselig måte med «bestilling med forpliktelse til å betale eller tilsvarende.»

På grunnlag av den faktiske utformingen av nettsidene, som nærmere beskrevet i punkt 2.2, finner Markedsrådet det utvilsomt at de to VI.campaign.redirect.com-sidene ikke oppfylte kravene i disse bestemmelsene.

Det vises i denne forbindelse til at angrl. § 16 annet ledd implementerer Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EC) artikkel 8 annet ledd annet avsnitt, som stiller krav om at forbrukeren, når han eller hun plasserer sin bestilling, «explicitly acknowledges that the order implies an obligation to pay». Det fremgår videre samme sted at bestillingsknapp eller liknende funksjon må merkes med en «unambiguous formulation», altså en utvetydig formulering, som tilkjennegir at forbrukeren inngår en avtale med forpliktelse til å betale når knappen aktiveres.

Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets forståelse av direktivet om at bestillingsknappen kan merkes på ulike måter, så lenge det fremstår som klart for forbrukeren at man, ved å aktivere knappen, forplikter seg til å betale. Med grunnlag i EU-kommisjonens veiledning til direktivet er Markedsrådet enig i Forbrukerombudets anførsler om at uttrykk som «kjøp nå», «betal nå» eller «bekreft kjøp», vil oppfylle kravet til merking av bestillingsknappen. Derimot vil merking som for eksempel «registrer», «bekreft» og «bestill nå», samt unødvendig lange setninger på bestillingsknappen, kunne innebære en kamuflering av betalingsforpliktelsen, og derfor neppe oppfylle kravet til merking. Slik de to nettsidene var innrettet, ivaretas imidlertid ikke formålet med annet ledd, som er å sikre at forbrukeren, ved inngåelse av fjernsalgsavtaler ved netthandel, kan avgjøre fra hvilket tidspunkt denne påtar seg forpliktelsen til å betale den næringsdrivende, jf. Prop. 64 L (2013–2014) s. 44.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at de to VI.campaign.redirect.com-sidene ikke tilfredsstiller kravene til opplysning og merking som er nedfelt i angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd og § 16 annet ledd.

 

4.3 Spørsmålet om overtredelsen er «vesentlig»

Partene har ulike syn på spørsmålet om overtredelsen er å anse som «vesentlig» i lovens forstand, jf. angrl. § 42 femte ledd.

I vurderingen av om overtredelsen kan anses vesentlig, tar Markedsrådet utgangspunkt i at det objektivt sett foreligger overtredelse av to sentrale bestemmelser i angrerettloven som er gitt for å ivareta sentrale forbrukerinteresser. Det er tale om strenge opplysnings- og varslingsbestemmelser i forbrukers favør, med den virkning at forbrukeren ikke blir bundet av bestillingen dersom den næringsdrivende ikke overholder bestemmelsen i § 16 annet ledd. Markedsrådet er enig i Forbrukerombudets anførsel om at denne rettsvirkningen gir et sterkt signal om alvorligheten av overtredelser av disse bestemmelsene.

De innklagede har imidlertid fremhevet at Staminex har tatt en rekke initiativ og kommunisert aktivt med Forbrukerombudet for å sikre at egne nettsider er i samsvar med loven, og har herunder engasjert eksterne, profesjonelle hjelpere. Etter Markedsrådets vurdering kan det imidlertid i vesentlighetsvurderingen ikke legges nevneverdig vekt på hvilken innsats som har vært gjort for oppfylle lovens bestemmelser, idet det avgjørende må være hvilket resultat innsatsen har ført til, og overtredelsens objektive karakter. Det samme gjelder betydningen av at ekstern og profesjonell hjelp har vært konsultert og engasjert, idet resultatet må være avgjørende.

Heller ikke kan de øvrige momenter som de innklagede har vist til, tillegges noen nevneverdig betydning for bedømmelsen av vesentligheten. De innklagde har her særlig vist til at det er tale om kampanjesider begrenset i tid og omfang, med både begrenset omsetning, ingen klager og få berørte forbrukere som alle er kreditert sine utlegg. Disse momentene innebærer likevel ikke at det ikke objektivt sett foreligger klare brudd på helt sentrale bestemmelser til beskyttelse av forbrukerne. Det foreligger således betydelige avvik fra de kravene som følger av angrl. § 16 første og annet ledd, som skal bidra til sikker netthandel. Markedsrådet er for øvrig ikke enig i at en 3 måneders periode er av begrenset omfang, og det at første levering etter prøvepakken innebar en betalingsforpliktelse på kr 1 107,- underbygger at overtredelsen må anses vesentlig. Den etterfølgende krediteringen er i vesentlighetsvurderingen av underordnet betydning, idet de ulovlige nettsidene potensielt innebar fare for økonomisk tap for forbrukerne, og potensielle muligheter for fortjeneste for Staminex.

Markedsrådet er videre enig i Forbrukerombudets synspunkt om at det også taler for at overtredelsene er vesentlige når det tas hensyn til at det dreier seg om samme type overtredelser som ble avdekket ved en tidligere tilsynsaksjon i januar 2015. Staminex hadde på denne bakgrunn, og gjennom lang tids dialog, godt kjennskap til hvilke krav lovgivningen stiller til utforming av nettsider.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at overtredelsen er vesentlig.

4.4 Kravet til subjektiv skyld

Markedsrådet skal deretter ta stilling til spørsmålet om overtredelsen er å anse som forsettlig eller uaktsom, jf. angrl. § 42 femte ledd. De materielle kravene til forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene av skyldkravene i den nye straffeloven av 2005.

Det sentrale spørsmålet er hvorvidt Staminex har handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som driver markedsføring og salg av produkter til forbrukere. Som anført av Forbrukerombudet må det i uaktsomhetsvurderingen tas utgangspunkt i det grunnleggende kravet om at den næringsdrivende må innrette virksomheten etter gjeldende lover og forskrifter på det aktuelle forretningsområdet, jf. Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utgave s. 310. I dette ligger det også et krav om å sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i tråd med disse, jf. MR-sak 2014/439. Den næringsdrivende må iverksette nødvendige tiltak og kvalitetssikringsrutiner for at det ikke skal oppstå brudd på aktuelle lovbestemmelser. Unnlatelser av å iverksette slike tiltak og rutiner vil etter omstendighetene kunne bli ansett som grovt uaktsomt der forholdet er sterkt kritikkverdig, jf. MR-sak 2011/1436.

Markedsrådet viser i denne forbindelse til vurderingen under vesentlighetsvurderingen, og konstaterer at det foreligger et markert avvik mellom de to nettsidene og de krav som følger av angrl. § 16 første og annet ledd. For selskapet og dets daglige leder burde det være lett å oppdage avviket. På det tidspunktet nettsiden var offentlig, hadde innklagede allerede mottatt grundig informasjon fra Forbrukerombudet om hvilke krav til merking som gjelder etter de nye bestemmelsene i angrerettloven.

Markedsrådet finner det videre klart at det ikke er tilstrekkelig for en næringsdrivende å stole på at eksterne aktører, som i denne saken NetBooster, vil overholde gjeldende regelverk, og kan således ikke slutte seg til innklagedes argumentasjon om at bruken av eksterne, profesjonelle aktører reduserer de krav man kan stille til Staminex´ aksomhet. Staminex må, i samsvar med alminnelige prinsipper, identifiseres med de feil som begås av kontraktshjelpere og underleverandører – et prinsipp som for øvrig også fremgår av avtalen mellom Staminex og NetBooster.

Gjennom den langvarige dialogen som fant sted mellom Staminex og Forbrukerombudet om angrerettlovens krav til utforming av nettsider, finner Markedsrådet det klart at Staminex hadde  godt kjennskap til reglenes innhold. Selskapet har derved etter Markedsrådets vurdering hatt en særlig oppfordring til å iverksette nødvendig kontrollrutiner for å unngå lovbrudd. At det også ved tidligere tilsynsaksjon var avdekket brudd, som ble påpekt av Forbrukerombudet, understreker at Staminex ikke har vært tilstrekkelig aktpågivende med hensyn til å iverksette kontrollrutiner for å sikre mot nye overtredelser. Markedsrådet er enig i at det er sterkt klanderverdig av selskapet at det ikke er gjort mer for å unngå brudd på angrerettloven. Aktsomhetskravet må også ses i lys av hvilke forpliktelser forbrukeren binder seg til, dvs. 3 måneders forbruk, til et ikke helt uvesentlig beløp.

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn klart at selskapet er å bebreide for overtredelsene. Etter en samlet vurdering av de konkrete forholdene i saken, herunder det markante avviket mellom nettsidenes utforming og lovens krav, må overtredelsen anses som grovt uaktsom. Kravet til subjektiv skyld som kreves for ileggelse av overtredelsesgebyr er således utvilsomt oppfylt.

4.5 Vedtakskompetanse

Innklagede har vist til at ileggelse av overtredelsesgebyr ikke er en nødvendig følge av overtredelse av markedsføringsloven, jf. kan-bestemmelsen, og at sakens karakter tilsier at Markedsrådet unnlater å benytte kompetansen.

Markedsrådet finner derimot at allmennpreventive hensyn og generelle forbrukerhensyn taler for å reagere med overtredelsesgebyr mot overtredelser av den aktuelle art, og rådet har således vedtakskompetanse i saken, idet inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. angrl. § 42, jf. mfl. 34 andre ledd.

Hensynet til forbrukerbeskyttelse og allmennpreventive hensyn, herunder hensynet til sikker netthandel, taler for at det bør sanksjoneres ovenfor de aktører som ikke innretter seg etter angrerettloven § 16. Formålet bak bestemmelsene er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før bestilling, og være sikker på når avtale faktisk inngås. Manglende overholdelse av bestemmelsen innebærer risiko for at forbrukere havner i tvister om for eksempel såkalte abonnementsfeller, med krav om betaling for abonnement på varer eller tjenester de aldri har hatt til hensikt å inngå noen avtale om, og derved risiko for økonomisk tap. Karakteristisk for abonnementsfeller er at opplysninger om selve abonnementsforpliktelsen underkommuniseres eller er helt utelatt i markedsføringen.

For spørsmålet om vedtakskompetanse legges det for øvrig til grunn at Forbrukerombudet ikke har vært forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning i saken, jf. angrl. § 41, jf. § 42 femte ledd, idet saken gjelder overtredelse av angrl. § 16 første og annet ledd. Forbrukerombudet har likevel, som redegjort for foran, gitt omfattende veiledning i tidligere saksbehandling.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at det er grunnlag for å treffe vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr, og at kompetansen bør benyttes. Vedtak om overtredelsesgebyr blir derfor å ilegge Staminex.

4.6 Medvirkningsansvar

Forbrukerombudet har også nedlagt påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr mot [NN], som medvirker, jf. jf. angrl. § 42 tredje ledd.

Markedsrådet finner at påstanden må tas til følge, idet det vises til at [NN], gjennom sin rolle som daglig leder og styreleder i Staminex, aktivt har medvirket til å legge til rette for overtredelsene som er funnet bevist. I faktisk henseende er det ingen tvil om at Holst er den personen som på vegne av selskapet gjennom lang tid har hatt dialogen med Forbrukerombudet, og som ved en rekke anledninger har fått klare oppfordringer til å innrette nettsidene i samsvar med angrerettloven. Videre er det Holst som har inngått avtaler på vegne av Staminex og som har stått for kontakten med samarbeidspartnere.

Markedsrådet legger i sin vurdering vekt på at det tilligger daglig leder å ha rutiner for å hindre lovbrudd, og sikre at driften er i samsvar med de krav lovgivningen stiller. Markedsrådet er videre enig i Forbrukerombudets anførsel om at skyldvurderingen er den samme for [NN] som for selskapet, idet de bebreidelser som det er grunnlag for å rette mot selskapet, jf. punkt 4.4, har sitt grunnlag i utvist subjektiv skyld hos [NN] gjennom de handlinger han har foretatt på vegne av selskapet. Markedsrådet legger i sin vurdering videre vekt på at medvirkningsansvar tilsies av hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven.

Overtredelsesgebyr blir etter dette å ilegge også [NN], som medvirker.

4.7 Utmåling

Markedsrådet har foran konkludert med at overtredelsesgebyr blir å ilegge både Staminex og daglig leder/styreleder [NN], som medvirker.

Forbrukerombudet har nedlagt påstand om ileggelse av gebyr på kr 500 000,- og kr 250 000,- til henholdsvis Staminex og [NN]. Innklagede har anført subsidiært at den varslede reaksjon både mot selskapet og [NN]personlig er svært uforholdsmessig sammenlignet med alvorligheten i overtredelsen og tidligere praksis.

Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret finner Markedsrådet, som anført subsidiært av innklagede, at Forbrukerombudets påstand gir et for høyt overtredelsesgebyr, og at det må foretas en vesentlig reduksjon fra påstanden som er nedlagt. Utmålingen skal se hen til overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. angrl. § 42 femte ledd, jf. mfl. § 43 annet ledd, uten at dette er en uttømmende opplisting. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn, samt den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Markedsrådet tar ved utmålingen utgangspunkt i at saken gjelder grovt uaktsomme brudd på bestemmelser som verner sentrale forbrukerinteresser, med potensielt stort skadeomfang, og hvor overholdelse av reglene er grunnleggende for å legge til rette for trygg netthandel for forbrukere. Både allmennpreventive og individualpreventive hensyn taler for å utmåle et relativt høyt overtredelsesgebyr.

Markedsrådet bemerker imidlertid at det foreligger flere omstendigheter som både enkeltvis og samlet trekker i motsatt retning, og som taler for å utmåle et beløp vesentlig under Forbrukerombudets påstand. Det vises for det første til at to av de fire forholdene som ligger til grunn for Forbrukerombudets påstand, ikke kan tilregnes Staminex eller [NN]. Saken har heller ikke nevneverdige likhetstrekk med tidligere praksis, som MR-sak 2011/1436 (Mediafy), MR-sak 2014/1597 og MR-sak 2015/731 (Vitamail) hvor grovere tilfeller ikke har resultert i høyere gebyr enn de som det er nedlagt påstand om i nærværende sak.

Det tillegges også en viss betydning i formildende retning at de innklagde har søkt ekstern og profesjonell bistand, selv om dette likevel ikke var tilstrekkelig for å unngå overtredelse. Videre synes det på det rene at selskapet rent faktisk ikke har oppnådd noen fortjeneste på overtredelsen, og at selskapet, etter at overtredelsen var konstatert, krediterte berørte kunder for sine respektive utlegg. Markedsrådet har videre sett hen til at selskapets økonomiske stilling synes svakere i 2015 enn hva regnskapene for 2014 viser. Ytterligere er det lagt vekt på at saken er det første tilfellet hvor det ilegges overtredelsesgebyr for brudd på de nye reglene i angrerettloven.

For [NN] vedkommende er det sett hen til de samme momenter som nevnt foran, i tillegg til opplysningene om hans inntekts- og formuesforhold. Markedsrådet legger videre i sin vurdering vekt på at Holst tidligere er ilagt overtredelsesgebyr for medvirkning til overtredelse av markedsføringslovens bestemmelser.

Ut fra en samlet bedømmelse av skjerpende og formildende momenter som nevnt, finner Markedsrådet at overtredelsesgebyret passende kan utmåles til kr 150 000,- for Staminex AS, og til kr 75 000,- for [NN].

4.8 Saksomkostninger

Innklagede har krevd seg tilkjent saksomkostninger.

Markedsrådet har, som redegjort for foran, kommet til at det foreligger grunnlag for å ta til følge Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr, men at utmålingen av gebyret må reduseres vesentlig fra den påstand som er nedlagt. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 13. Sakens utfall må likestilles med et endringsvedtak til gunst for parten, hvor advokatbistand har vært nødvendig for å imøtegå Forbrukerombudets påstand.

Innklagede har fremlagt omkostningsoppgave på til sammen kr 175 059,10 med tillegg av merverdiavgift (mva). Oppgaven gjelder utelukkende salær, fordelt på 82,5 timer fra saken ble bragt inn for Markedsrådet, 19,25 timer fra inngitt tilsvar og 7 timer i forbindelse med møtet i Markedsrådet, i alt 108,75 timer.

Forbrukerombudet har reist innsigelser mot oppgaven, og har med henvisning til forvaltningsloven § 36, jf. mfl. § 13 første ledd, vist til at det ikke i forvaltningsretten gjelder noen generell regel om advokathjelp på det offentliges bekostning. Vurderingen av hva som er «nødvendige» kostnader må avgjøres ut fra en konkret vurdering, basert på bl.a. sakens karakter og kompleksitet. Salærkravet hevdes å være for høyt ut fra hva som må anses som nødvendig for å få saken betryggende forberedt og prosedert for Markedsrådet, sammenlignet med nivået i andre saker for Markedsrådet, bl.a. MR-sak 2012/998.

Innklagede har imøtegått innsigelsene, og gjør gjeldende at det er Forbrukerombudet selv som har forårsaket høyere omkostninger enn det som ellers ville ha vært nødvendig, som følge av at ombudet ikke har tatt hensyn til innklagedes brev og tilsvar. Forbrukerombudets saksforberedelse hevdes å være mangelfull, og at manglende undersøkelser av innklagedes innvendinger har medført merarbeid. Kostnadene hevdes for øvrig å ha vært nødvendige i lys av sakens alvor, herunder at det er nedlagt påstand om et meget høyt overtredelsesgebyr som langt på vei overstiger ilagte overtredelsesgebyr i mer alvorlige saker. Saken har videre reist vanskelige og uavklarte problemstillinger, herunder spørsmål om identifikasjon med tredjepart og ansvar for uautorisert markedsføring. Innklagede bestrider at MR-sak 2012/998 er sammenlignbar med den foreliggende saken, verken i kompleksitet eller innhold, idet den gjaldt forbudsvedtak og tvangsmulkt for uadressert reklame, og at den heller ikke gjaldt to rettssubjekt som i denne saken.

Etter Markedsrådets vurdering ligger det oppgitte timeantallet, til sammen nærmere 109 timer, utenfor det som må anses nødvendig for en betryggende ivaretagelse av klientens interesser i den foreliggende saken. Selv om det tas i betraktning at saken er den første saken Markedsrådet behandler under de nye reglene om angrerett, fremstår verken rettsspørsmålene eller den konkrete saken som så kompleks at den nødvendiggjør et så vidt høyt timeantall. At innklagede har valgt å la seg representere ved to advokater i møtet for Markedsrådet, kan heller ikke belastes motparten. At innklagedes faktiske kostnader er høyere enn oppført i sakskostnadsoppgaven kan ikke ses å ha betydning for vurderingen av nødvendighetsvilkåret.

Markedsrådet finner at halvparten av tidsforbruket burde vært tilstrekkelig, og sakskostnader tilkjennes skjønnsmessig med kr 100.000,- inklusiv mva., dvs. kr 80 000,- med tillegg av mva.

Avgjørelsen er enstemmig.

1. Staminex AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 150 000,-, kroneretthundreogfemtitusen – 00/100, for brudd på angrerettloven § 16 første og annet ledd.

2. [NN] ilegges overtredelsesgebyr på kr 75 000,-, kronersyttifemtitusen – 00/100, for medvirkning til brudd på angrerettloven § 16 første og annet ledd.

3. Saksomkostninger tilkjennes Staminex AS og [NN] samlet med kr 100 000,- (inklusiv mva), kroneretthundretusen – 00/100.