MR-2017-1137: Sport Outlet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets forbudsvedtak mot Sport Outlet AS (heretter «Sport Outlet») datert 17.8.2017. I vedtaket forbys Sport Outlet å sammenligne med ikke-reelle sammenligningspriser, samt å ha salgsmarkedsføring uten reelle førpriser, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 7 første ledd bokstav d om villedning med hensyn til «eksistensen av en prisfordel». Til vedtaket er det knyttet en tvangsmulkt på kr 800 000,-, som vil utløses ved et eventuelt brudd på vedtaket, jf. mfl. § 42.

Sport Outlet driver detaljsalg av sportsutstyr og andre produkter, og ble registrert i Enhetsregisteret den 22.8.2012.

Forbrukerombudet tilskrev Sport Outlet første gang 23.11.2012 og viste til at det var markedsført «Merkevarer til under halv pris eller under halv av halv pris», uten at det ble angitt hvilke priser det ble sammenlignet med. Etter Forbrukerombudets syn var dette i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d. Selskapet ble bedt om å fremlegge eventuell dokumentasjon dersom selskapet mente at man sammenlignet med veiledende priser. Sport Outlet svarte i brev av 7.12.2012 at de ønsket et avklaringsmøte med Forbrukerombudet vedrørende bruk av sammenligningspriser i markedsføring, og særlig om hvilke krav som gjelder for markedsføring av outlet-konseptet, hvor varene som selges er utgående farger/modeller og overskuddslager mv.

Et møte mellom Forbrukerombudet og Sport Outlet ble avholdt den 22.1.2013. Dagen etter sendte Forbrukerombudet en skriftlig tilbakemelding på de spørsmål Sport Outlet hadde stilt i møtet. I tilbakemeldingen uttrykte Forbrukerombudet at de overordnet sett ikke hadde noen innvendinger mot at Sport Outlet markedsførte at de hadde lave priser, var billig eller sammenlignet egne priser med konkurrentenes priser. Forbrukerombudet viste til at når det benyttes prissammenligninger i markedsføring, så må det oppgis hvilken pris det sammenlignes med. Den næringsdrivende måtte også kunne dokumentere at sammenligningsprisen var en reell alternativ pris. Ved sammenligning med konkurrentpriser måtte det tydelig opplyses om hvilken konkurrent man sammenlignet med, og det måtte oppgis den prisen som konkurrenten solgte varen for umiddelbart før markedsføringstidspunktet. Forbrukerombudet pekte i tilbakemeldingen på at det ved salgsmarkedsføring kun er egne førpriser man kan sammenligne med. I tilbakemeldingen skrev Forbrukerombudet videre at man forstod det slik at Sport Outlets sammenligningspriser i hovedsak var priser selskapet hadde fått opplyst at var eller hadde vært veiledende pris på varene fra selskapets leverandører, men at det ikke kunne dokumenteres at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet hadde skjedd til disse prisene.

Forbrukerombudet tilskrev Sport Outlet den 11.4.2013 og anmodet om en skriftlig bekreftelse på at selskapet ville avstå fra ulovlig markedsføring av veiledende pris og prissammenligning, jf. mfl. § 35 andre ledd. Forbrukerombudet mottok signert skriftlig bekreftelse fra Sport Outlet datert 15.5.2013, og avsluttet saken på bakgrunn av denne erklæringen.

Den 10.8.2015 tilskrev Forbrukerombudet Sport Outlet på ny, og anførte at selskapet hadde brutt den skriftlige bekreftelsen ved at man nå markedsførte prissammenligning med veiledende pris. I den aktuelle markedsføringen var det videre benyttet følgende utsagn: «Grønne priser = alle varer til 50 % av veil. pris» og «Rosa priser = alle varer til 75 % av veil. pris». Forbrukerombudet orienterte om at brudd på en skriftlig bekreftelse kunne sanksjoneres med forbudsvedtak og tilhørende tvangsmulkt, og ba om et snarlig svar fra Sport Outlet. Selskapet svarte i e-post 18.8.2015 at selskapet hadde korrigert feilene som Forbrukerombudet påpekte, og at selskapet ville følge opp dette internt. Saken ble etter dette på ny avsluttet av Forbrukerombudet, den 17.9.2015.

I brev av 26.2.2016 påpekte Forbrukerombudet at Sport Outlet både i direkte markedsføring (DM) og på hjemmesiden hadde manglende angivelse av sammenligningspris, og selskapet ble bedt om å gi en skriftlig tilbakemelding på at selskapet ville innrette seg. Sport Outlet svarte i brev av 18.3.2016 at selskapet skulle endre budskapet i DM-er og på hjemmesiden, og at selskapet i fremtidig markedsføring alltid skulle oppgi hva sammenligningsprisen var ved sammenligning med konkurrenter. Partene hadde et nytt møte den 12.4.2016, og Forbrukerombudet gjentok her at Sport Outlet måtte bruke sammenligningspris hvis markedsføringen ga inntrykk av at prisene var nedsatt. Forbrukerombudet gjentok at Sport Outlet kunne bruke sammenligningspriser, men at disse da må være reelle. Det kan ikke vises til veiledende priser eller til priser som oppgis på nettsteder hvor det ikke er mulig å kjøpe varen. Sport Outlet måtte videre ha systemer for å oppdatere og sjekke prisene så ofte at prisene det ble sammenlignet med var relevante. Sport Outlet opplyste at de hadde sluttet å markedsføre rosa og grønne priser. Selskapet ba videre i møtet om en vurdering av en DM for åpning av ny butikk i Molde. Forbrukerombudet vurderte DM-en som ikke-lovstridig forutsatt at det ble skilt tydelig mellom varer som var på salg og andre varer, samt at Sport Outlet også måtte angi dato på sammenligningsprisen og fjerne referansene til grønne og rosa priser.

Den 14.6.2016 mottok Forbrukerombudet en klage på Sport Outlet fra Gresvig AS (G-Sport). Gresvig AS viste til to DM-er og anførte prinsipalt at Sport Outlet drev ulovlig salgsmarkedsføring, subsidiært at Sport Outlet benyttet sammenligningspriser som ikke var korrekte og/eller relevante, i strid med tidligere skriftlig bekreftelse. Forbrukerombudet tilskrev Sport Outlet den 26.8.2016 og viste til at selskapet etter ombudets syn hadde brutt mfl. § 7 og den skriftlige bekreftelsen fra 2013 ved at den aktuelle markedsføringen hadde manglende sammenligningspriser/førpriser, manglende angivelse av dato på sammenligningspris, og at det var gjort sammenligning med veiledende priser fra a.no. Forbrukerombudet ba om at selskapet dokumenterte at de veiledende prisene var reelle alternative priser i markedet, og herunder sannsynliggjøre at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser.

Sport Outlet svarte i brev av 15.9.2016 at selskapet ville rette noen av feilene ombudet hadde påpekt, samt at selskapet i fremtidige DM-er vil henvise til hvilken dato/uke som sammenligningsprisene refererer seg til. Imidlertid mente selskapet at prisene fra Scantrade.no ikke var veiledende priser, ettersom forbrukere angivelig kunne handle varer fra den nettsiden. Forbrukerombudet kontaktet Scan Trade AS, ved administrerende direktør Christoffer Sæther, som i telefonsamtale bekreftet at vanlige forbrukere ikke kunne handle varer fra Scantrade.no, slik det også fremgikk på Scantrade.no.

Den 1.11.2016 varslet Forbrukerombudet forbudsvedtak mot Sport Outlet for brudd på mfl. § 7 og den skriftlige bekreftelsen fra 2013, ved at selskapet i flere DM-er hadde sammenlignet med veiledende priser fra Scantrade.no. Sport Outlet, ved advokatfullmektig Thorbjørnsen, kommenterte varselet om forbudsvedtak i brev av 17.11.2016. Selskapet anførte at vilkårene for å fatte forbudsvedtak ikke var oppfylt, idet Forbrukerombudet etter selskapets syn bygget på feil faktum når det var lagt til grunn at forbrukere ikke kan kjøpe varer på Scantrade.no. Sport Outlet la ved skjermdump som viste et simulert kjøp på nettsiden, samt en kvittering på et kjøp som var foretatt av en ansatt i Sport Outlet som hadde registrert seg som privatkunde. Sport Outlet mente derfor at den aktuelle markedsføringen ikke var villedende etter mfl. § 7. Sport Outlet viste til at grunnen til at Forbrukerombudet ikke fikk opp et valg om å kjøpe varer på Scantrade.no, var fordi forbrukere må registrere seg som kunde før de får mulighet til å kjøpe varene.

I brev av 24.11.2016 viste Forbrukerombudet til at Sport Outlet i tre DM-er hadde hatt salgsmarkedsføring («Flyttesalg», «Høstfest», «Festpriser»), men uten at det var oppgitt førpriser. Forbrukerombudet fant etter en konkret vurdering at DM-ene var i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d om eksistensen av en prisfordel. Videre fant Forbrukerombudet at det i den aktuelle markedsføringen var benyttet prissammenligninger der det ble sammenlignet med konkurrentpriser, uten at det ble oppgitt hvilken dato konkurrentprisen var innhentet.

På denne bakgrunn fant Forbrukerombudet det nødvendig å be om en skriftlig bekreftelse fra Sport Outlet på at selskapet vil avstå fra salgsmarkedsføring uten angivelse av førpriser og uten at det forelå reelle førpriser, samt at det måtte skilles klart mellom varer som var nedsatt og varer som ikke var nedsatt i pris. Videre ba ombudet om at selskapet bekreftet at det ved prissammenligninger med konkurrentpriser alltid skulle opplyses om hvilken pris det ble sammenlignet med og hvilken dato konkurrentprisene var innhentet, samt at Sport Outlet ville fjerne eller oppdatere prissammenligningen når konkurrentprisene endret seg slik at sammenligningen ikke var villedende.

Selskapets advokat svarte i brev av 14.12.2016 at selskapet i ettertid erkjente at markedsføringen i de tre DM-ene var problematisk i lys av markedsføringslovens regler for salgsmarkedsføring, og at Sport Outlet vil gjøre endringer i selskapets fremtidige markedsføring. Sport Outlet mente likevel at den skriftlige bekreftelsen var for vidt formulert med hensyn til hva som ble ansett som salgsmarkedsføring, og dermed etterlot tvil om hva selskapet forpliktet seg til. Forbrukerombudet tilskrev Sport Outlet i brev av 21.12.2016 og fastholdt at det var grunnlag for å kreve at Sport Outlet undertegnet den skriftlige bekreftelsen, jf. mfl. § 35 andre ledd. Forbrukerombudet gjentok at Sport Outlet hadde anledning til å markedsføre sitt konsept og markedsføre prissammenligninger, partivarer mv. – innenfor de rammene som markedsføringsloven oppstilte. Forbrukerombudet viste til at ordlyden i bekreftelsen var i tråd med langvarig forvaltningspraksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet om salgsmarkedsføring. Forbrukerombudet viste videre til at det ved et eventuelt brudd på bekreftelsen ville måtte foretas en konkret helhetsvurdering før et eventuelt forbudsvedtak ble fattet. Sport Outlet oversendte signert skriftlig bekreftelse i e-post av 6.1.2017, og Forbrukerombudet avsluttet saken i e-post av 8.2.2017.

Foranlediget av påstander fra Sport Outlet om direkte salg til forbrukere fra nettsiden Scantrade.no, kontaktet Forbrukerombudet på ny Scan Trade AS, ved administrerende direktør Christoffer Sæther i e-post av 20.12.2016, og ba om en kommentar på opplysningene fra Sport Outlet. Forbrukerombudet ba konkret om svar på hvorvidt Scan Trade AS selger varer fra Scantrade.no til forbrukere/privatpersoner og hvor omfattende dette salget eventuelt er, samt eventuelle salgstall for 2016. Christoffer Sæther svarte i e-post av 27.1.2017 at Scan Trade AS er sportsgrossist og i utgangspunktet kun selger varer til grossistkunder. Det ble opplyst at Scantrade.no fungerer som forhandlerportal og produktkatalog, og at de også produserer en klubbkatalog som distribueres til butikker og forhandlere i et opplag på ca. 5 000 årlig. Katalogen og nettsiden viser produkter med anbefalte utsalgspriser. Scan Trade AS bekreftet imidlertid at det i 2016 hadde vært anledning for privatkunder til å registrere seg på Scantrade.no og kjøpe varer. Disse varene hadde da blitt kjøpt til fullpris (anbefalt veil. pris). Handel hadde forekommet ved at noen kunder hadde funnet produktene via organiske søk på Google (søk på den enkelte vare), og deretter ved å registrere seg på Scantrade.no hadde fått frem kjøpsknapp. Scan Trade AS jobbet med en teknisk løsning som ville fjerne muligheten for privatkunder til å kunne registrere seg, men selskapet hadde ikke klart å sette en endelig dato for når de ville få stoppet muligheten for privatsalg helt. Scan Trade AS opplyste at det i første halvår 2016 var salg til private forbrukere via Scantrade.no på til sammen ca. kr 300 000,- eks. mva., og i andre halvår 2016 ca. kr 100 000,- eks. mva.

På spørsmål fra Forbrukerombudet om når muligheten for privatkjøp ville bortfalle, opplyste Sæther at det fremdeles var en teknisk mulighet for privatkunder til å få kjøpt varer, men at denne muligheten var godt skjult. Scan Trade AS viste til at selskapet i en periode hadde manuell kontroll på ordre, men at dette var en så stor jobb i forhold til antall ordrer som kom inn at de måtte droppe det. Selskapet jobbet med leverandør av it-løsningen for å finne en endelig teknisk løsning på dette, og denne løsningen var avhengig av en oppgradering av systemene. Scan Trade AS hadde foreløpig ikke klart å få en endelig dato for når dette ville skje, men det skulle skje en gang i første halvår 2017. Løsningen ville da bli permanent stengt. Scan Trade AS opplyste videre at antall privatkjøp i 2016 var 321 ordre fordelt på 289 forskjellige kunder.

Forbrukerombudet fastholdt i e-post av 30.1.2017 til Sport Outlets advokat at, til tross for et visst salg til privatkunder i 2016, var Scantrade.no en grossist og ikke en reell konkurrent som Sport Outlet kunne sammenligne priser med. Videre viste Forbrukerombudet til at Sport Outlet i to DM-er i oktober 2016 også hadde sammenlignet egne priser med priser hentet fra Mammut.ch. Etter hva Forbrukerombudet var kjent med kan ikke forbrukere handle varer fra Mammut.ch, og Forbrukerombudet anså prisene på Mammut.ch for å være veiledende priser. Forbrukerombudet ba om svar på hvorvidt Sport Outlet kunne dokumentere at de aktuelle prisene fra Mammut.ch var reelle alternative priser i markedet. Thorbjørnsen svarte i e-post av 6.2.2017 at det ikke er mulig for norske forbrukere bosatt i Norge å kjøpe varer fra Mammut.ch. Bakgrunnen for at det var referert til priser fra Mammut.ch var at det hadde skjedd en feil fra en ansatt i Sport Outlet, noe selskapet beklaget. Den ansatte hadde vært av den oppfatning at det var mulig for forbrukere å kjøpe fra nettsiden, men dette hadde berodd på en feilslutning. Videre stilte Sport Outlet seg uforstående til at Forbrukerombudet fastholdt at prissammenligningene med Scantrade.no var i strid med mfl. § 7, når Sport Outlet hadde dokumentert at prisene var reelle alternative priser i markedet.

Forbrukerombudet sendte nytt varsel om vedtak den 7.4.2017, hvor ombudet varslet at man ville fatte forbudsvedtak basert på Scantrade.no og Mammut.ch. Videre varslet Forbrukerombudet at man ville fatte forbudsvedtak fordi Sport Outlet hadde brutt den skriftlige bekreftelsen datert 6.1.2017 ved å ha markedsføring av prisnedsettelse uten angivelse av reelle førpriser i to DM-er fra februar 2017. Advokatfullmektig Thorbjørnsen fremsatte innsigelser til varselet i brev av 1.5.2017. Selskapet fastholdt at Scantrade.no var en reell konkurrent, og at de prosessuelle vilkår for å fatte vedtak uansett ikke var oppfylt. Vedrørende Mammut.ch fastholdt Sport Outlet at et vedtak vil være uforholdsmessig. Videre anførte selskapet at man i de to DM-ene fra februar 2017 ikke hadde foretatt salgsmarkedsføring, og at budskapet om «merkevarer under ½ pris» relaterte seg til Sport Outlets generelle beskrivelse av eget konsept, og at Forbrukerombudet tidligere i saksgangen ikke hadde hatt innsigelser til dette. Sport Outlet innrømmet imidlertid at manglende prishenvisning til «2XU»-produktene som markedsføres i DM-ene ikke var i tråd med markedsføringslovens regler for sammenliknende prismarkedsføring. Det var ikke inntatt noen prishenvisning for disse produktene, hvilket skyldtes en feil fra Sport Outlets side.

Den 16.6.2017 tilskrev Forbrukerombudet Sport Outlet og varslet om at ytterligere fire DM-er i perioden mai/juni 2017 ville inngå som grunnlag i et vedtak om forbudsvedtak. Den aktuelle markedsføringen ga gjennomgående et budskap om store prisfordeler, og det fulgte av markedsføringen at prisfordelene var ment å relatere seg til en sammenligning med konkurrentpriser. Markedsføringens utforming sammenholdt med beskrivelsen av selve konseptet fordret at alle varer som ble annonsert i DM-ene måtte oppføres med en reellsammenligningspris/konkurrentpris. Til tross for dette var en rekke av de annonserte varene ikke oppført med noen sammenligningspriser/konkurrentpriser. Dette var etter ombudets syn i strid med både den skriftlige bekreftelsen fra 2013 og fra 2017.

Advokatfullmektig Thorbjørnsen svarte i brev av 30.6.2017 at selskapet var uenig i at de nye DM-ene var villedende, og anførte at de produktene hvor det ikke var inntatt en prisreferanse i tilstrekkelig grad var adskilt fra produkter hvor Sport Outlet averterte en prisfordel. Gjennomsnittsforbrukeren ville forstå at produktene hvor det ikke var inntatt prisreferanse, ikke var rabatterte produkter. Selskapet tilbød seg likevel å endre deler av markedsføringen, for eksempel ved å endre layout på sider i DMer hvor det ikke ble markedsført produkter med prisfordel.

Forbrukerombudet fattet forbudsvedtak mot Sport Outlet den 17.8.2017, jf. mfl. § 40. Vedtaket lød:

1.«Med hjemmel i mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. annet ledd, jf. § 6 første og fjerde ledd, jf. § 37 første og andre ledd, jf. § 39 første ledd og § 40, forbyr Forbrukerombudet Sport Outlet AS:

a) å bruke prissammenligninger i markedsføring uten at det klart og tydelig opplyses om hvilke priser det sammenlignes med, herunder om det er egen førpris, pris til en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris, og uten å kunne dokumentere at sammenligningsprisen er en reell alternativ pris i markedet.

 b) å benytte prissammenligninger med konkurrenter uten å opplyse om hvilken dato konkurrentprisen er innhentet.

 c) å markedsføre prisavslag ved å benytte formuleringer som «salg», «flyttesalg», «supersalg», «merkevarer – under halv pris» eller lignende uttrykk og formuleringer som er egnet til å gi forbrukerne et inntrykk av at prisene på en eller flere enkeltvarer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris, uten:

1)  at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.

2)  samtidig å opplyse om prisavslagets størrelse ved angivelse av før- og nåpriser eller annen like tydelig angivelse.

3)  at eventuelle varer som ikke er nedsatt adskilles fra nedsatte varer på en klar og tydelig måte.

2. Med hjemmel i mfl. § 40 jf. § 42 fastsetter Forbrukerombudet at Sport Outlet AS skal betale kroner 800 000 – åttehundretusen – i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.»

Sport Outlet, ved advokatfullmektig Thorbjørnsen, påklaget Forbrukerombudets vedtak den 7.9.2017. Selskapet anførte at vedtaket bygget på feil faktum og feil rettsanvendelse som hver for seg og samlet måtte medføre at vedtaket i sin helhet måtte settes til side som ugyldig. Subsidiært anførte selskapet at deler av vedtaket måtte settes til side som ugyldig og at tvangsmulkten måtte reduseres betraktelig.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 11.9.2017.

I prosesskriv fra Forbrukerombudet datert 1.11.2017 opplyste ombudet at de den 31.10.2017 hadde observert at Sport Outlet i sin butikk i Torggata i Oslo fortsatt markedsførte «grønne» og «rosa» priser med henholdsvis 50 % og 75 % rabatt, uten at det ble oppgitt noen sammenlignende pris.

Muntlige høringer fant sted den 14.11.2017. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og saksbehandler/jurist Gustav Norman. Innklagde var representert ved daglig leder/styreformann Tor-André Skeie og Wikborg Rein Advokatfirma AS, ved advokat Ola Haugen og advokatfullmektig Preben Milde Thorbjørnsen.

Sport Outlet anfører at vedtaket bygger på ulike forhold, og at disse forholdene må skilles klart fra hverandre både med hensyn til hva de gjelder, når de fant sted og når og hva kontakten med Forbrukerombudet om de ulike forholdene har gått ut på. Selskapet mener Forbrukerombudet forsøker å skape et feilaktig inntrykk av at forholdene må sees i sammenheng og at korrespondansen med Forbrukerombudet har vært lik for samtlige forhold. Det er ikke riktig når det i vedtaket heter at «den ulovlige markedsføringen fortsetter å finne sted» til tross for dialogen med Forbrukerombudet, og det er ikke riktig at det er fare for gjentakelse.

Det anføres at selskapet hele tiden har tilpasset seg Forbrukerombudets uttalelser om hvor grensene for lovlig markedsføring går. Sport Outlet har også på eget initiativ tatt kontakt med Forbrukerombudet for å unngå å trå feil, og selskapet vil også fremover etterstrebe at markedsføringen er i tråd med markedsføringsloven. Selskapet bemerker at Forbrukerombudet synes å ha vanskeligheter med å forstå at Sport Outlet har et annet konsept og driver på en annen måte enn aktører som XXL og Gresvig (G-Sport), som fordrer en annen type markedsføring, hvilket er avgjørende for at Sport Outlet skal kunne utfordre nevnte aktører. Sport Outlet er et outlet-konsept som kjøper inn store partier fra sport- og fritidsleverandører som disse ikke blir kvitt eller som konkurrerende sportskjeder ikke får solgt. Selskapet har helt siden oppstarten i 2012 markedsført seg under slagordet «Sport Outlet, Merkevarer – under halv pris!».

Ettersom Sport Outlet i utgangspunktet kun kjøper enkeltpartier fra leverandører, endrer vareutvalget i butikkene seg hele tiden, hvilket medfører at Sport Outlet i liten grad har «før»-priser/«ordinære»-priser, men presser marginer og går rett på lavpris. Selskapets konsept og manglende mulighet til å referere til egne førpriser har bydd på markedsføringsmessige utfordringer, og selskapet har helt siden oppstarten hatt kontakt med Forbrukerombudet om forholdet til markedsføringslovens regler.

Sport Outlet har anført at Forbrukerombudets vurdering av sammenligningsprisene med Scantrade.no bygger på uriktig faktum, fordi selskapet har lagt frem dokumentasjon på at prisene som det i mai og juni 2016 ble sammenlignet med, var reelle priser i markedet. Det er irrelevant at Scantrade.no gjorde endringer på tilgjengeligheten for forbrukere i august 2016, og at en ansatt hos Forbrukerombudet etter dette tidspunkt ikke klarte å finne kjøpsknappen. I mai og juni 2016, tidspunktet for sammenligningen, var kjøpsmuligheten lett tilgjengelig og reell. Når Scantrade.no på dette tidspunktet solgte varer i direkte konkurranse med Sport Outlet, er det klart at sammenligningsprisen var reell.

Hensynet til forutberegnelighet tilsier at det ved prissammenligninger ikke kan være avgjørende i hvor stor grad en leverandør har salg til privatpersoner. Detaljister, som Sport Outlet, har ingen mulighet for å få innsikt i hvor omfattende salg en konkurrerende aktør har til forbrukere, og Sport Outlet er heller ingen stor kunde hos Scan Trade AS slik Forbrukerombudet anfører. Sport Outlet viser til at leverandører som Norrøna, Bergans, 2XU mv. også selger direkte til forbrukere, i tillegg til grossistvirksomhet. Forbrukerombudets begrunnelse knytter seg til forhold som er inntruffet etter at Sport Outlet foretok prissammenligninger med Scantrade.no, og vedtaket må anses å bygge på feil faktum. Faktumfeil må normalt anses for å ha innvirket på vedtaket, hvilket medfører ugyldighet.

Dersom Markedsrådet skulle fastholde at prissammenligningen var i strid med markedsføringsloven, så anfører Sport Outlet at de prosessuelle vilkårene for å fatte forbudsvedtak ikke er til stede, fordi sammenligningen ikke er i strid med den skriftlige bekreftelsen fra 2013, og fordi Markedsrådet ikke tidligere har tatt stilling til de rettslige problemstillinger saken reiser, jf. mfl. § 35 og § 36. Selskapet mener dessuten at det var uriktig av Forbrukerombudet å legge til grunn at det ville medføre ulempe eller skadevirkninger å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 37 første ledd. Forbrukerombudet hadde således ikke vedtakskompetanse i saken.

Sport Outlet fremholder at det i DM-ene fra februar 2017 ikke var tale om salgsmarkedsføring, og således ikke medførte brudd på den skriftlige bekreftelsen fra januar 2017. Selskapet mener at det er tydelig kommunisert at prisfordelen knytter seg til sammenligning med konkurrentpriser i markedet. Selskapet innrømmer imidlertid at manglende prishenvisning til 2XU-produktene som markedsføres i DM-ene ikke er i tråd med markedsføringslovens regler for sammenlignende prismarkedsføring. Dette skyldes en feil, noe selskapet beklager. Selskapet kan imidlertid fremlegge referansepriser for samtlige produkter hvor det var markedsført en prisfordel, noe som viser at det var tale om en ren glipp, og at det ikke har vært selskapets intensjon å villede forbrukerne.

Sport Outlet bestrider, som anført av Forbrukerombudet, at de fire DM-ene fra mai/juni 2017 fordrer at alle varene som annonseres må oppføres med en reell sammenligningspris/konkurrentpris. At selskapets logo med slagordet «merkevarer – under halv pris» står nederst på alle sidene i DM-ene, også på sidene der det ikke er annonsert rabatterte varer, medfører ikke en «smitteeffekt» slik at alminnelige forbrukere blir villedet. Produktene hvor det ikke er inntatt en prisreferanse, er etter Sport Outlets syn i tilstrekkelig grad adskilt fra produkter hvor det averteres en prisfordel. Under enhver omstendighet kan ikke praksisen anses omfattet av de skriftlige bekreftelsene selskapet har undertegnet, og vilkårene for å fatte vedtak er ikke til stede.

Sport Outlet har benyttet slagordet «merkevarer – under halv pris» i hele perioden Sport Outlet har vært i prosess med Forbrukerombudet, uten at ombudet har hatt innsigelser mot dette. Hensynet til forutberegnelighet og saklighet tilsier at Sport Outlet måtte kunne innrette seg på at de øvrige delene av DM-ene da var lovlig. Forbrukerombudets nye anførsel om at samtlige produkter må ha en referansepris, truer selskapets eksistens ettersom mange av produktene ikke har referansepris. Dersom Markedsrådet skulle komme til at selve konseptet fordrer at alle produkter i markedsføringsmaterialet må ha referansepris, må selskapet få anledning til å undertegne en frivillig ordning og innrette praksisen etter pålegg fra Markedsrådet.

Sport Outlet har erkjent at prissammenligning med Mammut.ch og manglende prisreferanser på 2XU-produkter ikke er i tråd med markedsføringslovens regler for sammenlignende prismarkedsføring. For disse mindre og unnskyldelige feilene vil et forbudsvedtak være uforholdsmessig.

Sport Outlet anfører at forbudsvedtakets punkt 1c ikke er begrunnet, eller må skyldes en feil. Det kan ikke være riktig at utsagnet «merkevarer – under halv pris» gir inntrykk av at varene er satt ned i forhold til selskapets egen førpris, og at dokumentasjon av reell førpris og angivelse av før- og nåpris er den eneste måten å rettferdiggjøre et slikt utsagn på. Vedtakets formulering i punkt 1 c er ikke hjemlet i markedsføringsloven, og går også lenger enn hva som må anses som forbudt selv etter Forbrukerombudets egen oppfatning. Etter Sport Outlets syn legger ikke dette punktet i vedtaket opp til en konkret vurdering av den aktuelle markedsføringen, men innebærer et rent forbud mot deres logo/slagord som sådan.

Etter Sport Outlets oppfatning har selskapet aldri sagt at selskapet skal fjerne referansene til grønne og rosa priser i butikkene. I møtene med Forbrukerombudet var det kun Sport Outlets kundeaviser og online-markedsføring som var tema, og Forbrukerombudet har ikke hatt innvendinger mot hvordan butikkene var utformet. Dersom Forbrukerombudet hadde pålagt Sport Outlet å endre utforming på butikkene, ville selskapet ha gjort dette, noe Sport Outlets gjentatte vilje til å etterkomme Forbrukerombudets innspill på selskapets markedsføring viser. Videre finner Sport Outlet grunn til å understreke at forholdet Forbrukerombudet trekker inn i prosesskrivet av 1.11.2017 ikke er en del av dette sakskomplekset, og at det dessuten er rettet opp i.

For det tilfelle at Markedsrådet finner at det ikke foreligger feil ved vedtaket, gjør Sport Outlet gjeldende at tvangsmulkten må reduseres betraktelig grunnet uforholdsmessighet. Selskapet viser til Forbrukerombudets forbudsvedtak mot henholdsvis Gresvig og XXL, hvor tvangsmulkten er satt til 1 million kroner. Omsetningen til Sport Outlet er vesentlig lavere enn omsetningen til Gresvig og XXL, og tvangsmulkten er derfor alt for høy. Ved utmålingen av tvangsmulkten må det gjøres en konkret vurdering og ses hen til selskapets omsetning samt overtredelsens karakter og grovhet. Her tilsier dette en vesentlig lavere mulkt enn kr 800 000,-.

Sport Outlet AS nedlegger slik påstand:

1. Forbrukerombudets vedtak av 17.8.2017 mot Sport Outlet AS oppheves.

2. Sport Outlet AS tilkjennes saksomkostninger med kr 379 725,- eksklusiv mva.

Forbrukerombudets forbudsvedtak av 17.8.2017 bygger på at Sport Outlet har hatt flere DM-er i perioden mai 2016 til juni 2017 som er i strid med markedsføringslovens krav til salgsmarkedsføring og prissammenligninger, jf. mfl. § 7 jf. § 6. Ombudet har også lagt en viss vekt på at den langvarige saksbehandlingen synes å vise at Sport Outlet har vist manglende vilje og/eller evne til å innrette seg etter markedsføringsloven.

3.1 Generelt

Mfl. § 6 første ledd slår fast at «Urimelig handelspraksis er forbudt.» Det følger videre av § 6 fjerde ledd at «En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.». I § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er «villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til ett eller flere av følgende elementer: […] d) prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel».

Etter mfl. § 7 andre ledd må praksisen også være egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Vilkåret vil normalt være oppfylt ved villedende prismarkedsføring, jf. forvaltningspraksis fra Markedsrådet, eksempelvis MR-2013-598 (International Trade Service AS). Etter ordlyden i mfl. § 7 første ledd bokstav d vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet, herunder salgsmarkedsføring uten reelle førpriser og villedende prissammenligninger.

I Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) på s. 118 er det en oppsummering av forvaltningspraksis knyttet til prismarkedsføring. Her heter det blant annet at «Den som lover spesielle prisfordeler må sannsynliggjøre at prisen er så fordelaktig som den kan virke.» Om prissammenligninger heter det:

«Ved prissammenligninger (typisk før- og nå-priser, priser hos konkurrenter og lignende), skal det opplyses hvilken pris det sammenlignes med. Produktene skal være sammenlignbare. Før-priser må kunne dokumenteres. Det skal gis korrekte opplysninger om hvor omfattende et salg er. Dersom det gis inntrykk av at priser er nedsatt, for eksempel ved bruk av ord som salg, tilbud og sesongsalg, må prisene reelt være nedsatt. Det skal opplyses om avslagets størrelse ved før- og nå-pris eller ved like tydelig angivelse.»

Videre heter det på s. 119 at det ved bruk av påstander om «faste lave priser» og lignende, må kunne sannsynliggjøres i tilstrekkelig grad at prisene er lave.

I Lunde mfl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utgave 2015, på s. 103-104 heter det blant annet:

«For det tilfelle at sammenlikningsgrunnlaget er en veiledende pris, er det i praksis stilt krav om at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til veiledende pris, jf. MR-2004-2. Dette prinsippet er videreført under gjeldende lov, se MR-2011-1053 (Garderobe-Mannen»).»

For at det skal foreligge en «reell førpris» følger det av forvaltningspraksis fra Markedsrådet at prisen må være nedsatt i forhold til egen førpris. Utgangspunktet er at det må kunne dokumenteres at den samme varen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget. Dokumentasjon for salg til førprisen de siste 6 ukene før salget er tilstrekkelig til å oppfylle kravet. Ombudet viser her til sin egen veiledning om prismarkedsføring, punkt 3.2, med videre henvisning til Markedsrådets praksis: MR-1975-15 (Aktuell), MR-1985-7 (Cappelen), MR-1995-14 (Hjemmets Bokklubb), MR-2001-28

(Lefdal I), MR-2004-2 (Garderobemannen I) og MR-2013-598 (International Trade Service AS). Dersom det i markedsføringen gis inntrykk av at prisene er nedsatt i en tidsbegrenset periode, vil dette peke i retning av salgsmarkedsføring. Oppmerksomhetsverdien av de øvrige elementene som inngår i markedsføringen må også tas i betraktning, og det må foretas en konkret helhetsvurdering av om andre forhold enn de benyttede utsagnene og eventuell tidsbegrensning er egnet til å gi inntrykk av nedsatte priser i en salgsperiode.

Det følger videre av forvaltningspraksis fra Markedsrådet at når det benyttes prissammenligninger i markedsføringen, må det angis hvilken pris (egen førpris, priser hos en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris) som er oppgitt til sammenligning med den lavere prisen. Den næringsdrivende må også kunne dokumentere at sammenligningsprisen er en reell alternativ pris. Veiledende pris er en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at varen skal selges for fra detaljist til forbruker. Ved prissammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, dvs. at både grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser. Forbrukerombudet viser her til Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring punkt 4.1 og 4.3 med videre henvisninger til Markedsrådets praksis: MR-1992-3 (Moe & Co), MR-2004-2 (Garderobemannen I) og MR-2011-1053 (Garderobemannen II).

3.2  Sport Outlet AS’ skriftlige bekreftelser fra 2013 og 2017

Forbrukerombudet har to ganger krevd skriftlig bekreftelse fra Sport Outlet på at lovstridig markedsføring skal opphøre, jf. mfl. § 35 andre ledd. Sport Outlet har avgitt en skriftlig bekreftelse den 15.5.2013 på at selskapet skal avstå fra å:

• «sammenligne egne priser med veiledende pris eller på annen måte gi inntrykk av at en eller flere varer er nedsatt i forhold til veiledende pris uten å sannsynliggjøre at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet.
• bruke prissammenligninger i markedsføring uten at det klart og tydelig opplyses om hvilke priser det sammenlignes med, herunder om det er egen førpris, pris til en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris og uten å kunne dokumentere at sammenligningsprisen er en reelle alternative priser i markedet.»

Sport Outlet har videre avgitt en skriftlig bekreftelse den 6.1.2017 på at selskapet skal avstå fra å markedsføre prisnedsettelse som «salg» mv. som gir inntrykk av at enkeltvarer er nedsatt, uten:

1.  « at prisene på de aktuelle varene er satt ned i forhold til reelle førpriser for de samme varene.
2. samtidig å opplyse om prisavslagets størrelse ved angivelse av før- og nåpriser eller annen like tydelig angivelse.
3. at eventuelle varer som ikke er nedsatt adskilles fra nedsatte varer på en klar og tydelig måte.»

Og videre blant annet:

«Dersom det benyttes prissammenligninger med konkurrentpriser, bekrefter Sport Outlet AS at det i markedsføringen alltid skal opplyses om hvilken konkurrentpris det sammenlignes med og hvilken dato konkurrentprisen det sammenlignes med er innhentet.

3.3  Forbrukerombudets vurdering av den aktuelle markedsføringen

I DM kalt «Nyåpning Mo i Rana fellesavis» har Sport Outlet sammenlignet med priser fra Mammut.ch på side 2 og side 21. I DM kalt «Nyåpning Mo i Rana» er det sammenlignet med priser fra Mammut.ch to steder på s. 36.

Forbrukerombudet konstaterer at forbrukere ikke kan handle varer fra Mammut.ch, og de aktuelle prisene er derfor å anse som veiledende priser. Det er ikke sannsynliggjort at de veiledende prisene fra Mammut.ch er reelle alternative priser i markedet. Sport Outlets sammenligning med priser fra Mammut.ch i DM-ene i oktober 2016 er derfor villedende, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd. Markedsføringen anses således som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd. Den aktuelle markedsføringen er også etter Forbrukerombudets syn i strid med den skriftlige bekreftelsen fra 15.5.2013 om sammenligning med veiledende pris.

Forbrukerombudet viser til at den villedende markedsføringen ble fremsatt i to store DM-er som nådde mange forbrukere. Ombudet viser videre til at den villedende markedsføringen fant sted til tross for langvarig og pågående korrespondanse med Forbrukerombudet. Etter en samlet vurdering kan ikke Forbrukerombudet se at forbudsvedtaket er i strid med det ulovfestede forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utgave, Oslo 2014 på s. 130, og Lunde mfl. på s. 300.

Forbrukerombudet viser videre til at Sport Outlet i flere DM-er i 2016 har benyttet sammenligningspriser hentet fra nettsiden Scantrade.no. I Enhetsregisteret er Scan Trade AS oppført under næringskoden «Engroshandel med klær». Scan Trade AS oppgir, både på hjemmesiden «Scantrade.no» og i dialog med Forbrukerombudet, å være en grossist som selger varer til ordinære forhandlere samt til 600 sportsklubber som har egne avtaler med Scan Trade AS. Scan Trade AS opplyser videre på hjemmesiden – under fanen «Kontakt oss» – at de som grossist ikke leverer produkter til privatpersoner, og at de henviser privatpersoner som er interessert i produktene til å kontakte sin lokale sportsforhandler eller nettsiden Sportus.no. Prisene som vises på Scantrade.no er merket «veil.», og det fremgår av hjemmesiden at nettsidene fungerer som forhandlerportal og produktkatalog.

Scan Trade AS har opplyst at det i en periode i 2016 ikke lå sperre på kjøp fra privatpersoner som følge av en omorganisering av noen «klubbutikker», og det var i denne perioden en synlig kjøpsknapp på nettsidene. Fra august 2016 ble det gjort endringer slik at kjøpsknappen ikke var synlig, men det var fortsatt mulig å handle varer for privatpersoner gjennom et «smutthull» som var vanskelig tilgjengelig. Det var en teknisk mulighet, men det var vanskelig for privatpersoner å få gjennomført et kjøp. Forbrukerombudet bemerker for øvrig at en ansatt hos Forbrukerombudet forsøkte å finne dette «smutthullet», men uten å klare det. Scan Trade AS opplyste videre at de i løpet av første halvår 2017 helt skulle fjerne muligheten for privatkunder til å kunne registrere seg og handle. Scan Trade AS opplyste at selskapet hadde en omsetning i 2016 på 180 millioner kroner, mens salget til privatpersoner via www.scantrade.no utgjorde til sammen ca. kr 400.000,- eks. mva. Dette var basert på totalt 321 ordrer, fordelt på 289 forskjellige kunder. Salget til privatpersoner i 2016 utgjorde ca. 2,2 promille av den totale omsetningen.

Det begrensede salget av varer til privatpersoner i 2016 har skjedd unntaksvis og skyldes altså at det ved en glipp fra Scan Trade AS i en periode har vært en utilsiktet og til dels vanskelig tilgjengelig mulighet for privatpersoner til å gjennomføre kjøp av varer via nettsiden. Forbrukerombudet fastholder derfor at prisene fra Scan Trade AS, som Sport Outlet har sammenlignet med i firmaets markedsføring, må sies å være veiledende priser, og at Sport Outlet ikke har sannsynligjort at prisene er reelle alternative priser i markedet, ettersom det ikke er dokumentert at en vesentlig del av omsetningen innenfor dette markedsområdet skjer til veiledende priser, jf. blant annet Markedsrådets sak MR-2004-2 (Garderobemannen I). Det begrensede salget til privatpersoner endrer ikke dette. Forbrukerombudet bemerker at den næringsdrivende selv er ansvarlig for å oppfylle dokumentasjonsplikten, jf. mfl. § 3 andre ledd.

Sport Outlets sammenligning med priser fra Scantrade.no er derfor villedende, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk

beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd. Markedsføringen anses således som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd. Den aktuelle markedsføringen er også etter Forbrukerombudets syn i strid med den skriftlige bekreftelsen fra 15.5.2013 om at selskapet skal avstå fra å: «sammenligne egne priser med veiledende pris eller på annen måte gi inntrykk av at en eller flere varer er nedsatt i forhold til veiledende pris uten å sannsynliggjøre at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet.»

Forbrukerombudet viser for det tredje til to DM-er fra Sport Outlet fra februar 2017, hvor det det på forsidene heter:

«Torsdag 16.-18. februar – Bare lave priser!», og «Nyåpning – vi åpner i nye lokaler i Haugesund – Torsdag 16. februar kl. 10:00!»

Nederst på forsidene står det med stor skrift «Merkevarer – under halv pris!». På side 2 i DM-ene forklares dette slagordet nærmere under overskriften «Utrolig, men sant! Merkevarer under 1/2 pris». I forklaringen som gis her benyttes blant annet utsagn som «Filosofien er enkel: Merkevarer til 1/2 pris eller lavere!» og «[..] rimeligere blir det ikke å handle topp sport- og fritidsutstyr!».

Det gis ikke informasjon om at prisfordelen som kommuniseres ved bruken av utsagn i markedsføringen som «1/2 pris eller lavere», «merkevarer under 1/2 pris», og «under halv pris», knytter seg til en sammenligning med konkurrentpriser i markedet og ikke egen førpris. Markedsføringen vil etter Forbrukerombudets vurdering lett bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren som ordinær salgsmarkedsføring der prisfordelen relaterer til Sport Outlets egen førpris. Sport Outlet kan normalt ikke dokumentere egne førpriser, og prisfordelene derfor må baseres på en sammenligning med konkurrentpriser i markedet, noe som ikke fremgår av de to DM-ene. Forbrukerne vil dermed ikke oppfatte at det her er tale om markedsføring av en prisfordel sammenlignet med konkurrentpriser i markedet.

Det feilaktige inntrykket som markedsføringen er egnet til å etterlate hos forbrukerne forsterkes ytterligere av at det på side 2 i DM-ene benyttes følgende budskap: «Alt fra: Mammut Asics -50%», «Alt fra: Dæhlie 2XU -60%», og «Alt fra: MXDC Sport [Adidas] -75%». Heller ikke her gis forbrukerne informasjon om at prisfordelen ikke relaterer seg til Sport Outlets egen førpris, men at den relaterer seg til en sammenligning med konkurrentpriser i markedet. Videre, til tross for ovennevnte budskap om -60 % på alt fra 2XU, annonseres en rekke enkeltvarer fra 2XU på side 3 i DM-ene, uten at det angis reelle førpriser eller konkurrentprisene det sammenlignes med.

Den aktuelle markedsføringen er etter Forbrukerombudets syn villedende, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd. Markedsføringen anses således som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd. Markedsføringen er også i strid med bekreftelsen fra 6.1.2017 punkt 1 om å avstå fra salgsmarkedsføring uten at prisene er satt ned i forhold til reelle førpriser for de samme varene, samt avsnitt to om å opplyse om hvilken konkurrentpris det sammenlignes med og hvilken dato prisen er innhentet.

For det fjerde viser Forbrukerombudet til at det i 4 DM-er fra Sport Outlet i perioden mai–juni 2017 markedsføres gjennomgående rabatter/prisfordeler på eksempelvis 50 % og 75 %. På forsidene med stor hvit skrift, og på annenhver side gjennom DM-ene, står følgende budskap med tydelig hvit skrift på sort bakgrunn: «Merkevarer – under halv pris!». Med stor skrift nederst på en lang rekke av sidene i DM-ene kommuniseres også følgende budskap «Merkevarer til ½ pris eller lavere!». Under dette opplyses det i DM nr. 1, 2 og 4: «Pris sammenlignet med konkurrenter eller sammenlignbare produkter». Sistnevnte opplysning er inntatt i DM-ene på alle steder der teksten «Merkevarer til ½ halvpris eller lavere!» benyttes.

På side 2 i DM-ene under overskriften «Utrolig men sant! Merkevarer til under ½ pris» står det videre: «Merkevarer til ½ pris eller lavere sammenlignet med konkurrenters priser eller sammenlignbare produkter!». Markedsføringen gir gjennomgående et budskap om store prisfordeler, og som det følger av markedsføringen er prisfordelene ment å relatere seg til en sammenligning med konkurrentpriser. Markedsføringens utforming sammenholdt med beskrivelsen av selve konseptet, fordrer at alle varer som annonseres i de aktuelle DM-ene må oppføres med en reell sammenligningspris/konkurrentpris. Til tross for dette er en rekke av de annonserte varene ikke oppført med noen sammenligningspriser/konkurrentpriser.

Den manglende angivelsen av sammenligningspris/konkurrentpris i de aktuelle DM-ene er etter Forbrukerombudets syn i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d, og er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd. Markedsføringen anses således som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd. Markedsføringen utgjør også brudd på den skriftlige bekreftelsen datert 15.5.2013 (kulepunkt 2), der Sport Outlet bekrefter at selskapet i sin fremtidige markedsføring skal avstå fra å:

«bruke prissammenligninger i markedsføring uten at det klart og tydelig opplyses om hvilke priser det sammenlignes med, herunder om det er egen førpris, pris til en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris og uten å kunne dokumentere at sammenligningsprisen er en reelle alternative priser i markedet».

Markedsføringen utgjør videre også brudd på skriftlig bekreftelse datert 6.1.2017 (avsnitt 2), der Sport Outlet blant annet bekrefter at det i markedsføringen alltid skal opplyses om hvilken konkurrentpris det sammenlignes med dersom det benyttes prissammenligninger med konkurrentpriser.

Forbrukerombudet viser til at det gjennom hele saksgangen er gitt uttrykk for at Sport Outlet kan markedsføre sitt konsept dersom det gjøres innenfor rammene av sammenlignende markedsføring etter mfl. § 7 første ledd bokstav d, slik disse er trukket opp i forvaltningspraksis fra Markedsrådet. I de aktuelle DM-ene er imidlertid dette ikke gjort, og markedsføringen er etter Forbrukerombudets syn villedende etter mfl. § 7. Forbrukerombudet presiserer at vurderingen ikke knytter seg til selve konseptet til Sport Outlet, men til en konkret vurdering av budskapet i de aktuelle DM-ene.

Sport Outlet har anført at formuleringen i vedtaket punkt 1 c «merkevarer – under halv pris» går for langt i å angi hva som anses er salgsmarkedsføring. Forbrukerombudet er uenig i dette, og viser til at punkt 1 c må leses i sin helhet. Hva som er å anse som salgsmarkedsføring må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, jf. forvaltningspraksis fra Markedsrådet, jf. prisveiledningen pkt. 3.1. Det må altså foretas en konkret vurdering før det blir tale om brudd på vedtaket punkt 1 c, og det avgjørende er da om markedsføringen er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at prisene på en eller flere enkeltvarer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris. Formuleringen «merkevarer – under halv pris» vil etter omstendighetene kunne gi et slikt inntrykk, og formuleringen går således etter Forbrukerombudets oppfatning ikke for langt i å angi hva som skal anses som salgsmarkedsføring.

Oppsummert gjør Forbrukerombudet gjeldende at Sport Outlet i markedsføringen i perioden mai 2016 til juni 2017 som beskrevet foran, har handlet i strid med mfl. § 7, jf. § 6 ved å ha markedsført ikke-reelle sammenligningspriser, samt ved å ha markedsført prisnedsettelser uten å kunne angi reelle førpriser. Markedsføringen er også i strid med de to skriftlige bekreftelsene fra henholdsvis 2013 og 2017. Forbrukerombudet kan ikke se at vedtaket bygger på feil faktum eller feil rettsanvendelse, og vedtaket av 17.8.2017 er således gyldig.

For det tilfelle at Markedsrådet skulle komme til at en eller flere deler av vedtaket ikke bygger på riktig juss og/eller faktum, anføres det subsidiært at Markedsrådet kan reparere feilen gjennom å fatte nytt/korrigert forbudsvedtak, jf. forvaltningsloven § 34.

3.4  Forbrukerombudets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det foreligger vedtakskompetanse i saken. Både Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39, se nærmere Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 211.

Forbrukerombudet viser til at det i saken er tale om flere villedende DM-er over tid, som har nådd mange forbrukere. Sport Outlet har 42 butikker over hele landet, og flere av DM-ene har vært landsdekkende. Forbrukerombudet viser også til at villedende prismarkedsføring antas å ha sterk effekt på forbrukere, og at markedsføringen potensielt har kunnet gi Sport Outlet en økt omsetning. Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Sport Outlet.

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det foreligger vedtakskompetanse både etter det såkalte hastevilkåret, jf. mfl. § 37 første ledd, og det såkalte prejudikatvilkåret, jf. mfl. § 37 andre ledd. Forbrukerombudet viser til at dersom frivillig ordning ikke oppnås, jf. mfl. 35 andre ledd, eller vilkårene i mfl. § 36 er oppfylt, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i mfl. § 37 fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. mfl. § 35 tredje ledd. Bryter den næringsdrivende en skriftlig bekreftelse, er frivillig ordning ikke lenger oppnådd. Forbrukerombudet er i slike tilfeller ikke forpliktet til å gå i ny dialog med den næringsdrivende for å oppnå en ny frivillig ordning, jf. mfl. § 36 første ledd.

Forbrukerombudet er heller ikke forpliktet til å gå i dialog med næringsdrivende for å oppnå frivillig ordning i tilfeller der handlingen eller avtalevilkårene til den næringsdrivende er vesentlig identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. mfl. § 36 første ledd. I denne saken er det ikke oppnådd frivillig ordning fordi Sport Outlet har fortsatt med ulovlig prismarkedsføring i strid med de to skriftlige bekreftelsene, jf. mfl. § 36 første ledd. Videre har Markedsrådet nedlagt forbud mot villedende prissammenligning og bruk av ikke-reelle førpriser, og Forbrukerombudet anser at også dette alternativet i § 36 første ledd er oppfylt. Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at det ikke er oppnådd frivillig ordning i saken, og at det foreligger vedtakskompetanse etter mfl. § 39, jf. mfl. § 37 første ledd dersom det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

De aktuelle markedsføringstiltakene er digitale DM-er som publiseres på nettsider og i sosiale medier, og er av en slik art at et betydelig antall forbrukere kan bli villedet. Sport Outlet driver aktiv markedsføring, og ulovlig markedsføring fortsetter å finne sted på tross av at Forbrukerombudet gjentatte ganger – i brev og møter – har påpekt Sport Outlets plikt til å angi reelle sammenligningspriser, og hvor det er undertegnet to skriftlige bekreftelser om dette. Det vil derfor etter Forbrukerombudets oppfatning være en fare for at den ulovlige markedsføringen gjentas, og det vises her også til at det så sent som den 31.10.2017 ble observert mangel på sammenlignende priser i Sport Outlets forretning i Torggata i Oslo.

Sport Outlet anfører at selskapet ikke har sagt at selskapet skal fjerne referansene til «grønne» og «rosa» priser i butikkene, og at det i møtet den 12.4.2016 kun var DM-er og online-markedsføring som var tema. Til dette vil Forbrukerombudet bemerke at både markedsføringsloven og de skriftlige bekreftelsene også omfatter markedsføring i butikk. I møtet den 12.4.2016 var Forbrukerombudet tydelig på at markedsføringslovens forbud mot villedende markedsføring også gjaldt Sport Outlets butikker. Det vises i den forbindelse til Forbrukerombudets interne notat fra møtet, hvor  ombudet uttalte at :    «… SO [Sport Outlet] må fjerne referansene til hva grønne og rosa priser er. Det samme gjelder også for butikkene.»   I møtenotatet fremgår det videre blant annet at Forbrukerombudet presiserte at det må oppgis hvilken pris det sammenlignes med i butikk. Dersom det står 50 % på forsiden av butikken, må det vises til sammenligningspris også på de aktuelle prislappene i butikken.

Etter Forbrukerombudets vurdering ville det på denne bakgrunn medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken. Forbrukerombudet hadde etter dette grunnlag for å fatte vedtak etter mfl. § 37 første ledd.

3.5  Tvangsmulkt

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det skal fastsettes en tvangsmulkt, som skal utmåles konkret og så vidt høyt at den virker som et reelt oppfyllelsespress, og slik at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Det foreligger ikke særlige grunner for å unnlate fastsettelse av mulkt, jf. § 42.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at det er tale om flere villedende DM-er over tid, som har nådd mange forbrukere. Sport Outlet hadde på vedtakstidspunktet 37 butikker over hele landet. Det er også lagt vekt på at villedende prismarkedsføring antas å ha sterk effekt på forbrukere, og at markedsføringen potensielt har kunnet gi Sport Outlet en økt omsetning. Forbrukerombudet har videre lagt vekt på at lovbruddene har skjedd på tross av pågående saksbehandling og at det er brudd på to skriftlige bekreftelser.

Selskapets regnskapstall for 2016 viser driftsinntekter på ca. 25 millioner kroner og et årsresultat på ca. 7 millioner kroner. Sport Outlet opplyste imidlertid i møtet med Forbrukerombudet den 29.11.2016 at selskapet i 2015 hadde en omsetning på 185 millioner kroner, og at selskapet i 2016 vil oppnå en omsetning på omkring 345 millioner kroner. Etter Forbrukerombudets syn kan det ikke tillegges avgjørende vekt at andre konkurrenter som XXL og G-Sport har hatt vesentlig høyere omsetning og blitt ilagt forbudsvedtak med tvangsmulkt på 1 million kroner.

Forbrukerombudet viser til følgende nyere vedtak om prismarkedsføring i sportsbransjen:

• Forbudsvedtak mot XXL datert 17.8.2017 (FOV-2016-1686). Vedtaket forbyr XXL å ha salgsmarkedsføring uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell. Tvangsmulkt ble her satt til 1 million kroner.
• Vedtak mot Anton Sport (Mobo Sportsholding AS) datert 23.9.2016 (FOV-2015-2418) om betaling av tvangsmulkt på kr 800 000,- for brudd på forbudsvedtak ved at selskapet hadde salgsmarkedsføring uten å kunne dokumentere at førprisen var reell.
• Vedtak mot G-Sport (Gresvig AS) datert 27.5.2016 (FOV-2015-1367) om salgsmarkedsføring uten angivelse av førpriser. Tvangsmulkt ble her satt til 1 million kroner.
• Vedtak mot G-Sport (Gresvig Detaljhandel AS) datert 27.3.2017 (FOV-2016-2270) om betaling av tvangsmulkt på kr 400 000,- for brudd på Forbrukerombudets forbudsvedtak av 27.2.2012, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 42, fordi selskapet ikke oppgav førpriser i salgsmarkedsføring fra Intersport Oslo Sentrum den 14.10.2016. (Forbrukerombudet reduserte tvangsmulkten fra kr 800 000,- til kr 400 000,- med hjemmel i unntaksbestemmelsen i mfl. § 42 fjerde, fordi ombudet mente det forelå «særlige tilfeller» ettersom det var tale om et mindre omfang på lovbruddet som utløste tvangsmulkten i forhold til lovbruddet som utløste forbudsvedtaket.)

Forbrukerombudet viser også til Markedsrådets vedtak MR-2011-1053 (Garderobemannen II) hvor Markedsrådet stadfestet Forbrukerombudets forbudsvedtak med 1 million kroner i tvangsmulkt for bruk av veiledende priser. Selskapet hadde 126 millioner kroner i omsetning.

Det vises også til Markedsrådets vedtak MR-2013-598 (International Trade Service AS) hvor selskapet ble ilagt forbudsvedtak med kr 800 000,- i tvangsmulkt for bruk av ikke-reelle førpriser. Selskapet hadde 73 millioner kroner i driftsinntekter.

På denne bakgrunn gjør Forbrukerombudet gjeldende at kr 800 000,- i tvangsmulkt for Sport Outlet er i samsvar med tidligere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet i lignende saker, og at tvangsmulkten ikke er uforholdsmessig høy.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand: Klagen tas ikke til følge. Forbrukerombudets vedtak av 17.8.2017 mot Sport Outlet AS stadfestes.

4.1  Innledende bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukerombudets forbudsvedtak mot Sport Outlet AS datert 17.8.2017, som gjengitt i punkt 1 foran. Markedsrådet har full prøvingskompetanse i saken. Når det gjelder sakens faktiske sider, viser Markedsrådet til punkt 1 om sakens bakgrunn, som partene er enige om gir en dekkende beskrivelse av faktum.

Grunnvilkårene for å ilegge forbudsvedtak er for det første at det foreligger brudd på en eller flere relevante lovbestemmelser som nevnt i mfl. § 34 første ledd, jf. § 40 første punktum, og for det andre at hensynet til forbrukerne i så tilfelle tilsier inngrep i form av forbudsvedtak, jf. mfl. § 39 sammenholdt med 34 andre ledd. Forbudsvedtak er tiltak som retter seg mot aktuelle og/eller framtidige handlinger.

Det sentrale spørsmålet i saken er hvorvidt Sport Outlets markedsføringshandlinger, i form av de såkalte DM-er som er redegjort for foran og fremlagt i sakssammendraget, er villedende, i strid med mfl. § 7.

Markedsrådet tar derfor først stilling til spørsmålet om Sport Outlets prismarkedsføring som påtalt av Forbrukerombudet, strider mot mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd, som er den sentrale materielle bestemmelsen i saken.

Innledningsvis bemerkes at de generelle reglene og prinsippene for prismarkedsføring, som er presentert under Forbrukerombudets anførsler i punkt 3.1 foran, gir et dekkende bilde av det juridiske rammeverket for grensene for prismarkedsføring. Reglene og prinsippene er generelle, og teknologi- og bransjenøytrale. Det eksisterer altså ingen særregler for prismarkedsføring som drives under et såkalt outlet-konsept. Karakteristisk for outlet-konseptet er at den næringsdrivende kjøper inn store varepartier fra andre aktører for lavere priser enn ellers, ofte varer som ikke har blitt solgt, og at det i mindre grad enn ellers foreligger egne før-priser å sammenligne med. Markedsrådet legger til grunn, som anført av klageren, at outlet-konseptet etterhvert har blitt et begrep, som gjennomsnittsforbrukeren trolig vil oppfatte som benevnelse på utsalgssteder hvor det kan forventes muligheter til å gjøre gode kjøp av merkevarer under ordinært prisnivå. De generelle reglene og prinsippene for prismarkedsføring, herunder krav til sannsynliggjøring av prisfordeler, kommer imidlertid til anvendelse også for outlet-konsepter.

De anførte lovstridige forhold som begrunner vedtaket, gjelder fire ulike forhold, og Markedsrådet drøfter disse enkeltvis i punktene 4.2 – 4.5 i det følgende.

4.2  Sammenligning med priser på nettsiden Scantrade.no

Det første forholdet som vedtaket bygger på, gjelder markedsføring i form av to DM-er i mai og juni 2016, hvor Sport Outlet sammenlignet egne priser med priser på nettsiden Scantrade.no. Partene har divergerende oppfatninger av om prisene på nettsiden var veiledende priser, eller reelle priser til forbrukere. Forbrukerombudet har fremholdt at det ikke er dokumentert at en vesentlig del av omsetningen i markedet foregikk til de veiledende priser som fremgikk av nettsiden. Sport Outlet har anført at vedtaket bygger på feil faktum, idet Forbrukerombudet feilaktig legger til grunn at forbrukere ikke kunne kjøpe varer på Scantrade.no.

Markedsrådet legger til grunn at Scantrade.no er grossist i markedet for sportsklær m.m., og at selskapet/nettsiden i utgangspunktet fungerer som en forhandlerportal og produktkatalog rettet mot grossistkunder, med en dokumentert policy om ikke å selge direkte til forbrukere. Til tross for dette foregikk det likevel et visst direkte salg til forbrukere via den samme nettsiden, både i den perioden de to omstridte DM-er ble markedsført, og også i en senere fase da Scan Trade AS arbeidet med tekniske løsninger som skulle stenge for muligheten til direkte salg til forbrukere.

Slik saken er opplyst på dette punkt, finner Markedsrådet ikke holdepunkter for å legge til grunn at prisene på nettsiden Scantrade.no som Sport Outlet brukte som sammenligningspriser i mai og juni 2016, ikke var reelle priser i markedet. Salget er riktignok relativt begrenset, sammenlignet med den totale omsetningen, men i lys av at nettsiden var utstyrt med ordinær kjøpsknapp, åpent tilgjengelig for vanlige forbrukere, er det etter Markedsrådets vurdering ikke grunnlag for å hevde at sammenligningsprisene ikke var reelle. Markedsrådet kan ikke se at etterfølgende endringer i august 2016 med hensyn til tilgjengelighet for vanlige forbrukere, herunder kjøpsknappens synlighet, er relevant for det foreliggende vurderingstemaet.

Hertil kommer at kunder som handlet på nettsiden fikk tilsendt ordinært angreskjema, og bevisførselen etterlater et visst inntrykk av at det i realiteten ikke har eksistert noe skarpt skille mellom nettsiden Scantrade.no, og den tilknyttede nettsiden Sportus.no, som etter det opplyste er Scan Trade AS sitt nettsted for direkte salg til forbrukere. Enn videre er det for Markedsrådet fremlagt utskrifter hvor prisene på henholdsvis Scantrade.no og Sportus.no er de samme, for tilsynelatende samme varer. Det kan derfor reises spørsmål om det er grunnlag for identifikasjon av de to nettbutikker hva gjelder spørsmålet om sammenligningspriser. Forholdet mellom prisene i de to nettbutikkene er imidlertid ikke særlig godt opplyst for Markedsrådet, men uklarheten på dette punkt innebærer at det etter Markedsrådets vurdering ikke kan utelukkes at prisene på Scantrade.no har vært reelle sammenligningspriser.

Markedsrådet konkluderer på denne bakgrunn med at sammenligningen med priser på nettsiden Scantrade.no ikke var en overtredelse av mfl. § 7 første ledd bokstav d.

4.3  Sammenligning med veiledende priser på nettsiden Mammut.ch

Det andre forholdet som vedtaket bygger på, gjelder markedsføring i to DM-er i oktober 2016 (bilag 56–57). I DM kalt «Nyåpning Mo i Rana fellesavis» har Sport Outlet sammenlignet med priser fra Mammut.ch på side 2 og side 21. I DM kalt «Nyåpning Mo i Rana» er det sammenlignet med priser fra Mammut.ch to steder på s. 36.

Markedsrådet finner det klart, og Sport Outlet har også erkjent, at denne markedsføringen med bruk av sammenligningspriser fra nettsiden Mammut.ch er en overtredelse av mfl. 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd, ettersom forbrukere i Norge ikke hadde noen faktisk mulighet til å handle via denne nettsiden. De oppgitte veiledende prisene fra Mammut.ch kvalifiserte dermed ikke som reelle alternative priser i markedet for norske forbrukere. Markedsføringen er dermed å anse som en handelspraksis som er urimelig og forbudt, jf. mfl. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd. Sport Outlet har riktignok anført at produktene som vist i Sammendraget s. 433 selges til tilsvarende priser, med henvisning til nettsider for henholdsvis Fjellsport.no og addnature.no (Sammendraget s. 152). Markedsrådet finner det noe uklart hvorvidt det er de samme produkter som sammenlignes, men konstaterer at det uansett ikke er dokumentert at en vesentlig del av omsetningen har skjedd til denne prisen, og går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

Markedsrådet slutter seg videre til, som anført av Forbrukerombudet, at markedsføringen er i strid med den skriftlige bekreftelsen fra 15.5.2013 om sammenligning med veiledende pris. I erklæringen bekreftet Sport Outlet at selskapet i sin fremtidige handelspraksis skal avstå fra å sammenligne egne priser med veiledende pris, uten å kunne «sannsynliggjøre at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet».

Selskapet har imidlertid gjort gjeldende at forholdet skyldes en glipp, og at det er tale om et enkeltstående forhold hvor et forbudsvedtak vil være uforholdsmessig. Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at ileggelse av forbudsvedtak ikke er betinget av at det foreligger flere overtredelser, eller at det må foreligge forsett eller uaktsomhet, eller intensjon om å villede. Rent prinsipielt er det tilstrekkelig at det er konstatert én overtredelse, og i prinsippet vil det også kunne gripes inn mot forestående kampanjer, dersom det på forhånd foreligger indikasjoner på nært forestående ulovlig prismarkedsføring. Når det gjelder selskapets anførsel om at et forbudsvedtak vil være uforholdsmessig, drøftes dette spørsmålet nærmere under punkt 4.6 nedenfor.

4.4  Salgsmarkedsføring uten reelle førpriser

Det tredje forholdet som vedtaket bygger på, gjelder markedsføring av varer under merket 2XU i to DM-er i februar 2017, som gjengitt i Sammendraget side 480–482, og s. 505–507. Sport Outlet har erkjent at manglende prishenvisning for de «2XU»-produktene som markedsføringen gjelder, ikke var i tråd med markedsføringslovens regler for prismarkedsføring, noe som skyldtes en feil fra Sport Outlets side.

Selskapet har imidlertid på mer prinsipielt grunnlag anført at markedsføringsbudskapet om «merkevarer under ½ pris» ikke gjaldt salgsmarkedsføring, men relaterte seg til Sport Outlets generelle beskrivelse av eget konsept, og at Forbrukerombudet tidligere i saksgangen ikke har hatt innsigelser til dette. Markedsrådet finner det klart at denne anførselen ikke kan føre fram, og legger til grunn at den konkrete markedsføringen er å anse som salgsmarkedsføring, uten at det foreligger henvisninger til konkrete, reelle førpriser eller konkurrentpriser.

Forholdet utgjør derfor et brudd på mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd. At overtredelsen, som anført av Sport Outlet, skyldes en beklagelig glipp, og at det i ettertid eventuelt vil kunne fremskaffes dokumentasjon for at det reelt ble markedsført en prisfordel, er uten betydning for spørsmålet om det foreligger en markedsføringshandling som er egnet til å villede med hensyn til eksistensen av en prisfordel. Overtredelse av forbudet mot villedende prismarkedsføring etter mfl. § 7 første ledd bokstav d er som nevnt under punkt 4.3 ikke betinget av at den næringsdrivende har hatt intensjon om å villede forbrukerne. Brudd på forbudet foreligger når markedsføringen er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukeren om en prisfordel, hvilket er tilfelle når det som i nærværende tilfelle mangler henvisninger til konkrete reelle førpriser. Hensynet til forbudets effektivitet tilsier at det for vurderingen av om overtredelse foreligger, ikke kan legges noen vekt på selskapets intensjoner, eller at manglende prishenvisninger kan forklares med brudd på interne rutiner eller liknende. Markedsrådet finner det også klart, som anført av Forbrukerombudet, at den konkrete markedsføringen er i strid med bekreftelsen fra Sport Outlet datert 6.1.2017 punkt 1 og avsnitt 2.

Sport Outlets anførsel om at et forbudsvedtak på grunnlag av dette forholdet vil være uforholdsmessig, drøftes under punkt 4.6.

4.5  Markedsføring av prisnedsettelser uten angivelse av konkurrentpriser

Det fjerde forholdet som vedtaket hviler på, gjelder markedsføring ved fire DM-er fra mai/juni 2017, som nærmere gjengitt i Sammendraget bilag 64–67.

Markedsrådet legger til grunn at disse omtvistede markedsføringshandlingene gjelder prismarkedsføring som fokuserer på store prisfordeler. Markedsføringen tilsikter en sammenligning med konkurrentpriser, og gjennomsnittsforbrukeren vil etter Markedsrådets vurdering oppfatte at dette er markedsføringens budskap. Sentrale virkemidler i markedsføringen er bruk av en bakgrunn i annonsen bestående av en innpakning i gråpapir, som delvis er opprevet, og hvor det bak innpakningen avdekkes opplysninger med fet skrift om enten 50 % eller 75 %, i repeterende mønster, og som klart gir inntrykk av prisreduksjoner i denne størrelsesorden. I tillegg er det tekstelementer i noe varierende typografisk utforming og plassering, med følgende tekst: «Merkevarer til ½ pris eller lavere sammenlignet med konkurrenters priser eller sammenlignbare produkter.»

Etter Markedsrådets vurdering av den konkrete annonseringen kan Sport Outlet ikke høres med at produkter uten angitt prisreferanse i disse fire DM-er, er adskilt fra produkter med prisfordel i en slik grad at gjennomsnittsforbrukeren vil forstå at produktene ikke er rabatterte produkter. For eksempel vil en gjennomsnittsforbruker ikke få et inntrykk at teltet som vist i DM inntatt i Sammendraget på side 531, ikke er nedsatt med minst 50 %. Selv om det bak den avdekkede innpakningen fremkommer teksten «Camping», og ikke «50 %», skapes det likevel et villedende inntrykk av rabatterte priser, vurdert i lys av de øvrige virkemidler, herunder selve koblingen mellom outlet-konseptet, fremhevingen av slagordet «Merkevarer til ½ pris eller lavere sammenlignet med konkurrenters priser eller sammenlignbare produkter» og de enkelte annonseringene. Slagordet utgjør etter Markedsrådets vurdering en del av markedsføringen av det enkelte produkt, noe som krever et tydeligere skille mellom produkter med og uten prisreduksjon.

Etter Markedsrådets vurdering er derfor markedsføringen gjennom disse fire DM-ene i mai og juni 2017 egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd. Markedsrådet slutter også seg til Forbrukerombudets vurdering av at dette forholdet er i strid med bekreftelsene fra 2013 og 2017.

Forholdene som knytter seg til prismarkedsføringen i Torggaten, som er et forhold oppstått etter vedtaket, finnes ikke avgjørende for vurderingen av vedtakets gyldighet, og Markedsrådet har i lys av sakens opplysning på dette punkt ikke funnet grunn til å foreta en nærmere vurdering av dette, eller å ta det i betraktning i vurderingen av vedtakets gyldighet.

4.6  Grunnlaget for forbudsvedtak, forholdsmessighetsprinsipp og vedtakskompetanse

Markedsrådet har som det fremkommer foran under punktene 4.2–4.5 kommet til at Forbrukerombudets forbudsvedtak bygger på et riktig faktisk og rettslig grunnlag for tre av de fire forholdene som ligger til grunn for vedtaket, dvs. at det i 8 av de 10 DM-er er påvist prismarkedsføring i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d, og som er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 andre ledd. Forholdet utgjør derved en urimelig og ulovlig handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd. Markedsrådet har også funnet prismarkedsføringen i strid med tidligere bekreftelser fra selskapet om å avstå fra ulovlig markedsføring.

Markedsrådet kan ikke tiltre Sport Outlets anførsel om at vedtaket må settes til side som ugyldig, siden det ikke er grunnlag for å hevde at sammenligningsprisene på Scantrade.no ikke var reelle. Selv om et forvaltningsvedtak som hovedregel må kjennes ugyldig dersom det faktiske grunnlaget for vedtaket svikter, må dette utgangspunktet nyanseres når vedtaket – som i foreliggende sak – også bygger på flere andre faktiske grunnlag som det ikke hefter mangler ved. Markedsrådet har som det fremgår over funnet at de tre øvrige forholdene som vedtaket bygger på, det vil si 8 av i alt 10 DM-er, utgjør overtredelser av mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd. Det foreligger ikke holdepunkter for at forholdet vedrørende Scantrade.no står i sammenheng med eller har innvirket på vurderingen av de øvrige tilfellene som vedtaket er basert på. Markedsrådet er ikke uenig i klagers anførsel om at forbudsvedtaket bygger på ulike forhold, men dette innebærer ikke vedtaket må kjennes ugyldig dersom ett av forholdene som vedtaket er basert på, ikke kan opprettholdes.

Markedsrådet slutter seg etter dette til Forbrukerombudets anførsel om at vedtaket fullt ut må anses gyldig selv om det må ses bort fra Scantrade.no-tilfellet.

Markedsrådet har etter dette kommet til at det foreligger grunnlag for å treffe forbudsvedtak i saken, idet også hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at hensynet til å unngå villedende prismarkedsføring er et helt grunnleggende forbrukerhensyn i markedsføringsretten, og at både allmennpreventive og individualpreventive hensyn taler for forbudsvedtak. Markedsrådet kan ikke se at et forbudsvedtak, som anført av klager, vil være uforholdsmessig. Overtredelsene dreier seg om flere tilfeller over noe tid, og som har nådd ut til et stort antall forbrukere. Overtredelsene har skjedd tross langvarig korrespondanse og kontakt med Forbrukerombudet, og tross bekreftelser om å innrette seg etter reglene for prismarkedsføring.

Forholdsmessighetsbetraktninger vil i enkelte tilfeller kunne tale for at ikke ethvert avvik fra reglene gir grunnlag for å reagere med forbudsvedtak, men Markedsrådet kan ikke i den konkrete saken tiltre klagers synspunkt om at inngrepsvedtak relatert til tilfellene som omhandlet i punkt 4.3 (Mammut.ch) og 4.4 («2XU») foran vil være uforholdsmessig. Saken viser flere enkeltstående tilfeller med brudd på forbudet mot villedende prismarkedsføring, og det kan ut fra en samlet vurdering ikke ses at forbudsvedtaket kommer i konflikt med det ulovfestede forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten.

Når det gjelder spørsmålet om vedtakskompetanse, finner Markedsrådet det klart at Forbrukerombudet hadde tilstrekkelig kompetanse til å treffe forbudsvedtak i saken, idet vilkårene etter både mfl. § 37 første og andre ledd finnes oppfylt, jf. § 39. Markedsrådet er av den oppfatning at handlingene som det nedlegges forbud mot, er i det vesentlige likeartet med liknende handlinger som det i Markedsrådets tidligere praksis er nedlagt forbud mot, og det vises i denne forbindelse til Forbrukerombudets anførsler, som tiltres. For øvrig slutter Markedsrådet seg til Forbrukerombudets argumenter knyttet til behovet for å gripe inn med forbudsvedtak i saken, uten å avvente Markedsrådets vedtak, i lys av de forbrukerhensyn som gjør seg gjeldende i relasjon til beskyttelse mot ulovlig prismarkedsføring. Ettersom det er konstatert brudd på tidligere skriftlige bekreftelser, har det ikke foreligget plikt til å forsøke å oppnå ytterligere frivillige ordninger i saken.

Når det gjelder klagers anførsler knyttet til at forbudsvedtakets punkt 1 c ikke er hjemlet i markedsføringsloven, og angivelig går lengre enn hva Forbrukerombudet selv mener er forbudt, bemerkes, som anført av ombudet, at vedtaket må vurderes opp mot det enkelte markedsføringsbudskapet i den enkelte DM. Forbudet innebærer altså ikke et forbud mot outlet-konseptet som sådan.

4.7  Tvangsmulkt

Forbudsvedtak etter lovens § 40 skal som hovedregel ledsages av en tvangsmulkt, for å sikre effektiv etterlevelse av vedtaket. Ut fra de forhold som begrunner forbudsvedtaket, kan Markedsrådet ikke se at det foreligger særlige grunner for å unnlate å fastsette tvangsmulkt, jf. § 42.

Klageren har subsidiært gjort gjeldende at den ilagte tvangsmulkten er utmålt altfor høyt, og bestrider at det har utkrystallisert seg en praksis med tvangsmulkt i størrelsesorden kr 800 000,-. Sport Outlet har særlig vist til at foretakets omsetning er et vesentlig moment i utmålingen av tvangsmulkt, og at det må foretas en konkret vurdering basert på omsetning og overtredelsens grovhet.

Markedsrådet bemerker at Forbrukerombudets vedtak om ileggelse av tvangsmulkt er basert på et korrekt rettslig grunnlag, og at ombudet har anvendt skjønnsmomenter som er i samsvar med lovens ordlyd, forarbeider og praksis. Hensynet til allmennpreventive håndhevingshensyn tilsier at tvangsmulkten må settes relativt høyt, så høyt at det ikke skal lønne seg å overtre forbudsvedtaket.

Når det gjelder betydningen av foretakets omsetning som element i utmålingen, kan Markedsrådet ikke følge klagerens anførsler om at tvangsmulkten av den grunn skulle ha vært vesentlig lavere i det foreliggende tilfellet. Markedsrådet viser her til selskapets opplysninger om en samlet omsetning i 2015 på ca. 185 MNOK, og en estimert omsetning på ca. 345 MNOK i 2016. Som anført av Forbrukerombudet er det utmålt tvangsmulkter på tilsvarende nivå overfor foretak med langt lavere omsetning, jf. MR-2011-1053 (Garderobemannen II) og MR-2013-598 (International Trade Service AS). At det er ilagt tvangsmulkt i samme størrelsesorden mot selskaper med vesentlig høyere omsetning, kan ikke ses å være avgjørende for vurderingen.

Markedsrådet kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å fravike Forbrukerombudets utmåling av tvangsmulkten.

Klagen tas etter dette ikke til følge.

Avgjørelsen er enstemmig.