MR-2017-205: Strex AS

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 mot Strex AS (heretter Strex) om betaling av tvangsmulkt, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 42, for overtredelse av Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015.

Strex er ifølge hjemmesiden www.strex.no og Enhetsregisteret eiet av mobiloperatørene Telenor, Telia og lce.net, og leverer løsninger for betaling med mobiltelefon som faktureres over telefonregningen.

I Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015 (MR-2015-1018) ble det fastsatt at Strex skulle betale kr 1 000 000,- i tvangsmulkt dersom selskapet overtrådte eller medvirker til overtredelse av forbudsvedtaket. Vedtaket punkt 1 har følgende ordlyd:

Med hjemmel i mfl. § 22, jf. § 35 tredje ledd første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Strex AS å:

• benytte vilkår som gjør betalingstjenesten Strex tilgjengelig for forbrukere før de har fått opplysninger som kreves etter finansavtaleloven § 15, og inngått rammeavtale om tjenesten som oppfyller kravet i finansavtaleloven § 16
• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex via SMS uten bruk av sikkerhetsanordning som PIN-kode eller lignende, jf. kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen
• tilby elektronisk inngåelse av rammeavtale for betalingstjenesten Strex ved konkludent adferd ved at forbruker sender SMS for å gjennomføre kjøp nr. 2, jf.  kravet i finansavtaleloven § 8 annet ledd bokstav b) om at det skal benyttes en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen

Den 6. november 2015 ble det avholdt et møte mellom Strex og Forbrukerombudet, hvor Strex presenterte en kortsiktig løsning for inngåelse av avtale om betalingstjenesten Strex. I tilbakemelding både per telefon og e-post fra Strex 27. november 2015 ble det informert om at den konsesjonspliktige virksomheten skulle videreføres. Det ble videre opplyst at Strex ikke hadde planer om å endre den kortsiktige avtaleinngåelsesprosessen som ble presentert i møtet 6. november 2015.

I brev sendt per e-post til Strex 4. februar 2016 redegjorde Forbrukerombudet for sin vurdering av om den nye avtaleinngåelsesprosessen for tjenesten var i samsvar med Markedsrådets vedtak. Den nye avtaleinngåelsesprosessen som Strex hadde presentert for Forbrukerombudet sikret at forbrukerne ikke skulle få tilgang til tjenesten før de hadde fått opplysningene som kreves etter finansavtaleloven (fil.) § 15, og det var inngått rammeavtale, jf. kravet i fil. § 16. Videre kunne ikke lenger rammeavtalen inngås ved konkludent adferd. Forbrukerombudet konkluderte på denne bakgrunn med at avtaleinngåelsesprosessen dermed ikke var i strid med første og tredje kulepunkt i Markedsrådets vedtak.

Den nye avtaleinngåelsesprosessen for Strex krevde videre at forbruker ved registrering på nettsiden til Strex måtte oppgi fødselsnummer i tillegg til informasjon om navn, e-post og telefonnummer. Det var imidlertid ikke noe krav om bruk av personlig sikkerhetsanordning for å identifisere avtalemotparten, slik vedtakets andre kulepunkt krever. Forbrukerombudet konkluderte på denne bakgrunn med at den nye avtaleinngåelsesprosessen var i strid med andre kulepunkt i Markedsrådets vedtak. Det ble likevel besluttet ikke å gå videre med saken, da den nye avtaleinngåelsesprosessen sett under ett ivaretok flere viktige forbrukerhensyn som hadde blitt trukket frem av Forbrukerombudet i saken for Markedsrådet.

Strex tok i brev av 29. februar 2016 Forbrukerombudets standpunkt til etterretning, og konstaterte at partene hadde ulik oppfatning av hvilken type sikkerhetsanordning som kreves for å oppfylle kravet til en «betryggende metode» for avtaleinngåelse, jf. andre kulepunkt i Markedsrådets vedtak. Forbrukerombudet avsluttet saken ved e-post til Strex 27. mai 2016.

Høsten 2016 ble Forbrukerombudet oppmerksom på at Strex lot forbrukere benytte seg av betalingstjenesten Strex uten at det først ble inngått rammeavtale med selskapet, og uten at forbrukerne hadde fått opplysningene som kreves etter fil. § 15. Forbrukerombudet konkluderte med at denne avtaleinngåelsesprosessen var i strid med Markedsrådets vedtak. Forbrukerombudet gjenopptok derfor saken (sak nr. 16/2007), og sendte varsel om vedtak om betaling av tvangsmulkt til Strex 3. oktober 2016.

I merknader til forhåndsvarselet den 14. oktober 2016 gjorde Strex gjeldende at selskapet ikke hadde brutt Markedsrådets vedtak, under henvisning til at finansavtaleloven kapittel 2, herunder §§ 15 og 16, ikke gjelder ved selskapets formidling av betaling for de aktuelle tjenestene, jf. unntaket i fil. § 11 andre ledd, bokstav m. Forbrukerombudet gjør gjeldende at unntaket ikke kommer til anvendelse, og fattet 28. november 2016 vedtak om betaling av tvangsmulkt for Strex AS, for brudd på Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015.

Strex påklaget Forbrukerombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt den 16. desember 2016 til Markedsrådet. Prinsipalt gjør Strex gjeldende at vedtaket er ugyldig som følge av feil ved saksbehandlingen, subsidiært at vedtaket er ugyldig som følge av feil rettsanvendelse og feil faktum. Atter subsidiært er det anmodet om at den ilagte tvangsmulkten må reduseres helt eller delvis. I klagen ble det også anmodet om utsatt iverksetting av vedtaket til klagen var avgjort.

Forbrukerombudet meddelte i brev av 17. januar 2017 at ombudet hadde vurdert klagen fra Strex, og besluttet å opprettholde vedtaket. Det ble informert om at saken ville bli oversendt til Markedsrådet for behandling. Anmodningen om utsatt iverksettelse etter forvaltningsloven § 42 ble ikke tatt til følge, men Strex ville ikke bli bedt om å betale tvangsmulkten før Markedsrådets vedtak foreligger, jf. mfl. § 42 tredje ledd.

Saken ble oversendt Markedsrådet 6. februar 2017. Behandling av saken fant sted den 26. april 2017. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og rådgiver Miriam Karlsen. Innklagde var representert ved advokatfirmaet BA-HR DA v/senioradvokat Markus Heistad. Fra selskapet møtte daglig leder Tove Mette Dramstad og chief operating officer Arild Tarjei Nygaard, ansvarlig for drift og compliance.

2.1 Innledning – markedsføringsloven § 42, vedtak om tvangsmulkt

Forbrukerombudet gjør gjeldende at praksisen til Strex er i strid med Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015. Det følger av mfl. § 42 første ledd at det ved forbudsvedtak skal fastsettes en tvangsmulkt, som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedtaket brytes. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Forbrukerombudet anfører at Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 om betaling av tvangsmulkt er gyldig. Forbrukerombudet mener at vedtaket bygger på riktig rettsanvendelse og på riktig faktum, og at saksbehandlingen er i samsvar med forvaltningsloven og god forvaltningsskikk, og at det ikke er grunnlag for hel eller delvis reduksjon av den ilagte tvangsmulkten.

2.2. Forbrukerombudets vurdering av at det foreligger brudd på Markedsrådets vedtak (MR-2015-1018)

2.2.1. Finansavtaleloven §§ 15 og 16

Finansavtaleloven inneholder preseptoriske lovbestemmelser som regulerer betalingstjenester, herunder §§ 15 og 16, som oppstiller krav til opplysninger som må gis forut for inngåelse av rammeavtale om betalingsinstrument, og krav til rammeavtalens form og innhold. Det følger av Markedsrådets vedtak at det vil være i strid med finansavtaleloven å gi forbrukere tilgang til betalingstjenesten Strex før kravene i fil. §§ 15 og 16 er oppfylt.

Strex tilbyr forbrukere å betale for kjøp av følgende tjenester over telefonregningen:

• betaling for parkering via applikasjonen til Easypark
• betaling for el-bilparkering med ladetilgang
• betaling for kollektivbilletter hos Ruter, Kolumbus og AtB via kollektivselskapenes egne applikasjoner
• betaling av piggdekkgebyr (dagsoblater) i Oslo og Trondheim via SMS
• betaling for private fiskekort via SMS

Strex tilbyr forbrukere å betale for ovennevnte tjenester uten at forbrukerne har fått opplysninger som kreves etter fil. § 15, og uten at det kreves rammeavtale om betalingstjenesten som oppfyller kravet i fil. § 16.

Spørsmålet om finansavtaleloven kommer til anvendelse eller ikke, er avgjørende for vurderingen av om Strex har brutt Markedsrådets vedtak fra 2015. Dersom finansavtaleloven ikke gjelder for selskapets formidling av betaling for tjenester, slik Strex anfører, foreligger det heller ikke brudd på Markedsrådets vedtak fra 2015, og Forbrukerombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt må kjennes ugyldig.

2.2.2. Finansavtaleloven § 11

Fil. § 9 første ledd regulerer virkeområdet for lovens kapittel 2, hvor §§ 15 og 16 er plassert. Det følger av § 9 at lovens kapittel 2 gjelder for «rammeavtaler om innskudd og betalingstjenester, jf. § 11, med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner nevnt i § 1 annet ledd». I finansavtaleloven § 1 andre ledd, bokstav h nevnes e-pengeforetak. Strex har konsesjon som e-pengeforetak, jf. Finanstilsynets konsesjonsregister.

Fil. § 11 første ledd, bokstav e inneholder en positiv definisjon av begrepet betalingstjenester. Forbrukerombudet mener de aktuelle tjenestene som betales via Strex er betalingstjenester som omfattes av definisjonen i § 11 første ledd, bokstav e.

Fil. § 11 andre ledd inneholder også en negativ avgrensning av begrepet betalingstjenester. Bestemmelsen gjennomfører betalingstjenestedirektivet (direktiv 2007l64IEF, heretter omtalt som PSD 1) artikkel 3, bokstav l.

Hovedspørsmålet i saken er om unntaket i fil. § 11 andre ledd, bokstav m gjør seg gjeldende for Strex sin formidling av betaling for tjenester, slik at lovens kapittel 2, herunder §§ 15 og 16, ikke gjelder ved selskapets formidling av betaling for de aktuelle tjenestene i denne saken.

Unntaket fra konsesjonsplikt for betalingstjenester i fil. § 11 annet ledd bokstav m gjelder for betalingstjenester som (1) gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjonsutstyr, hvor (2) varen eller tjenesten som kjøpes «leveres til og skal anvendes ved hjelp av» telekommunikasjonsutstyr, og (3) operatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer og tjenester.

Partene er enig om at vilkår 1 er oppfylt, men Forbrukerombudet gjør gjeldende at verken vilkår 2 eller 3 er oppfylt. Vilkårene er kumulative, og unntaket får derfor ikke anvendelse.

2.3.2. Nærmere om vilkår 2 – betaling må gjelde digitale ytelser

Forbrukerombudet gjør gjeldende at ordlyden i vilkåret tilsier at det må være tale om digitale tjenester. Tolkningen støttes av bestemmelsens forarbeider, hvor det i Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) på s. 21 uttales følgende:

«Hvis operatøren produserer eller på annen måte tilføyer verdi til varen eller tjenesten som kjøpes, og ytelsen bare kan benyttes på et digitalt medium, faller tjenesten utenfor direktivets regler, jf. fortalen punkt 6. Bakgrunnen for dette er at direktivet tar sikte på å regulere betalingstjenester og ikke andre typer av tjenester, for eksempel digitale ytelser.» (Forbrukerombudets understreking)

Videre heter det i punkt 6 i fortalen til betalingstjenestedirektivet (dansk utgave):

«Der bør desuden skelnes mellem midler, der udbydes af telekommunikations-, it- eller netværksoperatører for at lette erhvervelsen af digitale varer eller tjenesteydelser som f.eks. ringetoner, musik eller netaviser foruden traditionelle taletelefonitjenester og leveringen heraf til digitalt udstyr. lndholdet af disse varer eller tjenesteydelser kan enten være produceret af tredjemand eller af operatøren, der kan tilføje dem en iboende værdi i form af adgangs-, leverings- eller søgefaciliteter. I sådanne tilfælde, hvor varerne eller tjenesteydelsene leveres af en af disse operatører eller af tekniske grunde af tredjemand, og kun kan anvendes ved hiælp af digitalt udstyr såsom mobiltelefoner eller computere, bør disse retlige rammer ikke finde anvendelse, da operatørens aktiviteter ligger ud over en egentlig betalingstransaktion. Det er imidlertid hensigtsmæssigt, at disse retlige rammer gælder i tilfælde, hvor en enkelt operatør kun optræder som formidler, der alene sørger for, at betalingen sker til tredjepartsleverandøren.»

Lovens forarbeider og direktivets fortale viser begge til at unntaket gjelder digitale varer og tjenesteytelser.

Forbrukerombudet viser til at også Finanstilsynet deler ombudets oppfatning av at det må være tale om digitale ytelser for at unntaket skal komme til anvendelse. Det vises til Finanstilsynets brev til Tele2 Norge AS datert 30. august 2011. I det aktuelle brevet heter det på side 2 (Sammendraget side 233):

«Finanstilsynet vurderer det slik at bestemmelsen tydelig skiller mellom kjøp av fysiske varer eller ikke-digitale tjenester på den ene siden og digitale ytelser på den andre.»

Finanstilsynet ga i felles møtes med Strex og Forbrukerombudet den 10. oktober 2016 klart uttrykk for at brevet fra 30. august 2011, med de innstrammingene som følger av brevet fra 6. september 2012, fortsatt gir uttrykk for deres tolkning av bestemmelsen. Med Strex sine betalingstjenester foregår betalingen elektronisk ved hjelp av mobiltelefonen, og forbrukerne får gjerne en elektronisk kvittering eller billett som bekrefter kjøpet. Det er imidlertid ikke den elektroniske kvitteringen eller billetten i seg selv som forbrukerne betaler for. Det forbrukeren betaler for via telefonregningen er fysiske tjenester som parkering av bil, reise med kollektivtransport, strøm for lading av elbil, oblat for lovlig å kunne kjøre med piggdekk og adgangen til å fiske på privat grunn. I motsetning til digitale tjenester som ringetoner, musikk og abonnement på nettaviser, som listes opp i direktivets fortale, anvendes ikke de nevnte tjenestene man kan betale med Strex ved hjelp av mobiltelefonen. De aktuelle tjenestene i saken omfattes derfor ikke av unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m.

Strex har anført at uttalelser i fortalen til revidert betalingstjenestedirektiv (direktiv 2015/2366/EU, heretter omtalt som PSD 2) tilsier at unntaket for teleoperatører i PSD 1 omfatter elektroniske billetter. PSD 2 trådte i kraft i EU 12. januar 2016, med en implementeringsfrist for medlemslandene 13. januar 2018. l Norge trer imidlertid direktivet i kraft først når det inntas i EØS-avtalen, noe som ennå ikke har skjedd.

Forbrukerombudet er ikke enig med Strex i at fortalen til PSD 2 gir støtte til selskapets påstand om at elektroniske billetter omfattes av unntaket i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m. Tvert imot heter det følgende om elektroniske billetter i punkt 16 i fortalen til PSD 2:

«En klar omtale af betalingstransaktioner til køb af elektroniske billetter bør indføres for at tage hensyn til udviklingen inden for betalinger, hvor navnlig kunder på ethvert sted og tidspunkt ved hjælp af mobiltelefoner eller andre anordninger kan bestille, betale for, modtage og validere elektroniske billetter.» (Forbrukerombudets understreking)

Begrepet «bør indføres» indikerer etter ombudets vurdering at dette er noe nytt som innføres med PSD 2. En slik tolkning samsvarer også med uttalelsene i fortalen til PSD 1.

Strex har videre anført at uttalelser i et «Fact Sheet» fra EU-kommisjonen (Payment Services Directive: frequently asked questions) fra 8. oktober 2015 (Sammendraget s. 239 flg.), tilsier at kjøp av elektroniske billetter omfattes av unntaket i gjeldende rett. I det aktuelle dokumentet punkt 9 uttales følgende om unntaket for betalingstransaksjoner som faktureres over telefonregningen:

«Under the current PSD, payments made through a telecom operator are not covered, where the telecom operator acts as an intermediary between the consumer and the payment service provider (by operator billing or direct to phone-bil1 purchases).  Under PSD2, the purchase of physical goods and services through a telecom operator now falls within the scope of the Directive.

Under the new rules, the exclusion for payments through telecom operators has also been further specified and narrowed down. The exclusion now covers only payments made through telecom operators for the purchase of digital services such as music and digital newspapers that are downloaded on a digital device or of electronic tickets or donations to charities.»

Forbrukerombudet er enig at uttalelsen i EU-kommisjonens «Fact Sheet» isolert sett kan gi inntrykk av at Strex sin virksomhet faller utenfor virkeområdet til PSD 1, og dermed også utenfor finansavtaleloven som gjennomfører direktivet i norsk rett. Uttalelsen inneholder imidlertid direkte faktafeil om rekkevidden av unntaket i PSD 1. Det er ikke korrekt at betalingstjenester som faktureres over telefonregningen er unntatt fra PSD 1 dersom teleoperatøren opptrer som et mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester. Da uttalelsen påviselig inneholder faktafeil om gjeldende rett, kan den etter ombudets vurdering ikke tillegges nevneverdig vekt. Uttalelsen har uansett betydelig lavere rettskildemessig vekt enn direktivteksten.

Strex har videre vist til eksempler fra andre europeiske land hvor man kan betale for parkering og kollektivbilletter over mobilregningen. Forbrukerombudet viser i denne sammenheng til at det ikke er ulovlig å tilby fakturering av parkering og kollektivbilletter over telefonregningen, forutsatt at tilbyderen overholder reglene som følger av betalingstjenestedirektivet. Det at slike tjenester kan betales over telefonregningen, er derfor ikke i seg selv et argument for at slik betalingsformidling faller utenfor direktivets anvendelsesområde.

Forbrukerombudet gjør videre oppmerksom på uttalelser i fortalen til PSD 2 (punkt 15), hvor det vises til at en tvetydig ordlyd i unntaket i artikkel 3, bokstav l i PSD 1 har medført ulik praktisering av unntaket i medlemslandene, og «undertiden har gjort det muligt for betalingsformidlingstjenester at påberåbe sig en ubegrænset undtagelse fra anvendelsesområdet for direktiv 2007164/EF» (sitat fra den danske versjonen av PSD 2). Forbrukerombudet kan på denne bakgrunn ikke se at Strex’ anførsel om praksis i utvalgte EU-land kan tillegges nevneverdig vekt.

Forbrukerombudet konstaterer etter dette at de tjenester som Strex tilbyr forbrukerne å betale over mobilregningen, ikke kan anses for å være digitale tjenester, da anvendelsen av tjenestene ikke er digital. Det andre vilkåret i fil. § 11 andre ledd, bokstav m er dermed ikke oppfylt, og unntaket kommer ikke til anvendelse på Strex sin virksomhet.

2.3.3. Vilkår 3 – Operatøren må tilføre en merverdi til tjenesten

Forbrukerombudet viser til at det i det tredje vilkåret i unntaksbestemmelsen ligger et krav om at nevnte operatører må tilføre en merverdi til tjenesten, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 21 hvor det uttales følgende:

«Direktivet vil etter vedlegget nr. 3 og 7 for eksempel få anvendelse der en kunde betaler for kinobilletter over internett ved hjelp av sitt betalingskort eller over sitt mobilabonnement. Direktivet gjelder imidlertid ikke i situasjoner der operatøren av det digitale utstyret også produserer tjenesten som leveres eller tilfører denne verdi.»

I direktivets fortale punkt 6 er det sagt følgende om kravet til at operatørene tilfører en verdi til tjenesten:

«lndholdet af disse varer eller tjenesteydelser kan enten være produceret af tredjemand eller af operatøren, der kan tilføje dem en iboende værdi i form af adgangs-, leverings- eller søgefaciliteter.»

Ved vurderingen av hva som skal til for å si at det foreligger merverdi, må man lese unntaket i § 11 andre ledd, bokstav m i lys av hovedregelen i § 11 første ledd, bokstav e. Den positive definisjonen av betalingstjeneste i fil. § 11 første ledd, bokstav e omfatter uttrykkelig tilfellet der betalingen skjer til mobiloperatøren, og denne «bare opptrer som et mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester». Etter Forbrukerombudets vurdering kan det derfor ikke være tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret om merverdi at operatøren gir faktisk tilgang til å gjennomføre kjøpet av tjenesten. Det må tilføres en verdi til tjenesten ut over selve formidlingen av betaling mellom forbruker og leverandøren av tjenesten. Det vises i denne sammenheng til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 21:

«Hvis for eksempel en tjenesteyter produserer en ringetone, og en kunde betaler direkte til tjenesteyteren for ringetonen via sitt mobilabonnement, faller operatørens tjeneste utenfor direktivet fordi operatøren produserer ringetonen. Hvis ringetonen i stedet produseres av en annen, og mobiloperatøren opptrer som et rent mellomledd i å formidle betaling fra kunden til denne, faller tjenesten innenfor betalingstjenestedirektivet etter vedlegget nr. 7 lest i sammenheng med unntaket i artikkel 3 bokstav l.»

I de tilfeller der Strex tilbys som betalingsalternativ i apper som er utviklet av leverandørene av tjenestene, kan forbrukerne velge Strex som ett av flere betalingsalternativer. I Ruter-appen kan for eksempel forbrukerne velge mellom å betale med Visa, MasterCard, Vipps, MobilePay, mCash eller Strex. På lik linje med de øvrige tilbyderne av betalingsløsninger i appene, opptrer Strex og teleoperatørene utelukkende som et mellomledd for formidling av betaling mellom kundene og leverandørene av tjenestene. Tilsvarende vurdering må etter ombudets  syn legges til grunn også for de tjenester som kan betales via SMS, da verken Strex eller teleoperatørene har produsert tjenestene og de har heller ikke tilført tjenestene noen merverdi ut over tjenestenes egenverdi.

Forbrukerombudets vurdering av at det ikke foreligger merverdi støttes av EU­kommisjonens uttalelse av 18. mai 2011 nr. 1044 vedrørende tolkningen av betalingstjenestedirektivet artikkel 3 bokstav l. I den aktuelle uttalelsen gir EU­kommisjonen eksempler på betalingstjenester som etter deres vurdering omfattes av direktivets regler, fordi det ikke kan sies å foreligge merverdi:

«Payment services offered by telephone network operators are covered by the Payment Services Directive (PSD), if they fall within the definition of Article 4(3) in conjunction with point 7 of the Annex PSD. This is the case when «‘[…] the consent of the payer to execute a payment transaction is given by means of any telecommunictation, digital or IT device and the payment is made to the telecommunication, IT systems or network operator, acting only as an intermediary between the payment service user and the supplier of the goods and services». Examples are: ordering a pizza or flowers via a digital device or, regarding other services, the payment of car parking or public transportation. In all these cases the network operator acts only as an intermediary between the payment service user and the provider of goods or services who simply arranges for payment to be made to a third party.» (Forbrukerombudets understreking.)

EU-kommisjonen nevner nettopp betaling for parkering og kollektivtransport som eksempler på situasjoner hvor det ikke kan sies å foreligge merverdi, fordi teleoperatøren utelukkende opptrer som mellomledd mellom tilbyderen av tjenestene og forbrukerne.

Forbrukerombudets tolkning samsvarer også med Finanstilsynets tolkning av unntaket slik det fremkommer i tilsynets brev til Tele2 Norge AS datert 30. august 2011. I brevet trekker Finanstilsynet frem blant annet betaling for parkering og kollektivbilletter som eksemplar på tjenester hvor det ikke kan sies å foreligge merverdi, med den begrunnelse at anvendelsen av disse tjenestene ikke er digital. Denne begrunnelsen vil etter Forbrukerombudets syn gjelde tilsvarende for kjøp av private fiskekort og betaling for piggdekkoblat, jf. drøftelse av digitale tjenester.

Strex har påpekt at forbrukere som registrerer seg hos selskapet får oversikt over, og kan gjøre søk i egen betalingshistorikk. Forbrukerombudet oppfatter denne uttalelsen som et argument fra Strex for at selskapet tilfører merverdi. Forbrukerombudet ser i denne sammenheng grunn til å påpeke at informasjon om egen betalingshistorikk er opplysninger som kunden har krav på etter finansavtaleloven § 30. Det kan neppe sies å være en merverdi at selskapet gir lovpålagt informasjon.

Forbrukerombudet konkluderer på denne bakgrunn med at verken Strex eller teleoperatørene tilfører noen merverdi til de nevnte tjenester som kan betales over telefonregningen. Det tredje vilkåret i finansavtaleloven § 11 andre ledd, bokstav m, er dermed heller ikke oppfylt, og unntaket kommer også av den grunn ikke til anvendelse.

2.4. Tvangsmulktens størrelse

Forbrukerombudet bestrider at det foreligger forhold i saken som innebærer grunnlag for reduksjon eller frafallelse av påløpt tvangsmulkt i saken. Ordlyden i og forarbeidene til mfl. § 42 fjerde ledd tilsier en høy terskel for lemping, idet bestemmelsen må betraktes som en «sikkerhetsventil for særlige tilfeller», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213.

Det foreligger brudd på ufravikelig forbrukervernlovgivning, som rammer mange forbrukere. Størrelsen på tvangsmulkten er videre i samsvar med nyere praksis fra Markedsrådet.

Forbrukerombudet bestrider, som anført av Strex, at de aktuelle skadevirkningene er minimale dersom Markedsrådet skulle finne at selskapet har brutt vedtaket fra 2015, jf. de forbrukerhensyn som Markedsrådet har vektlagt i sitt vedtak.

Forbrukerombudet stiller seg videre uforstående til Strex sin anførsel om at det per i dag foreligger «uklar og inkonsekvent praksis fra ulike forvaltningsorganer knyttet til rettsreglene som er relevante for denne sak», som «har gitt seg utslag i en uklar rettssituasjon for Strex» hva gjelder tolkningen av fil. § 11 andre ledd, bokstav m. Forbrukerombudet viser her til den lovtolkningen som Finanstilsynet har gitt uttrykk for siden 2011, og som Strex har vært godt kjent med.

Formidling av betaling for parkering ble videre brukt som eksempel, både av Strex og av Forbrukerombudet, for å illustrere avtaleinngåelsesprosessen til Strex da saken var oppe for Markedsrådet i 2015. Forbrukerombudet har også benyttet betaling for parkering som eksempel i den etterfølgende dialogen med Strex om hvordan selskapet skulle innrette seg etter Markedsrådets vedtak. Ombudet viser i denne sammenheng blant annet til sitt brev til Strex av 4. februar 2016.

Strex har ikke på noe tidspunkt gitt uttrykk for at de mente formidling av betaling for parkering ville falle utenfor finansavtalelovens regler. I Forbrukerombudets brev til Strex sendt på e-post 27. mai 2016, hvor saken opprinnelig ble avsluttet, ble selskapet oppfordret til å ta kontakt dersom de hadde spørsmål til regelverket eller det var forhold de ønsket å diskutere. Heller ikke ved denne anledningen gjorde Strex ombudet oppmerksom på at de mente tolkningen av fil. § 11 andre ledd, bokstav m var uklar. Det var først da Forbrukerombudet høsten 2016 varslet vedtak om betaling av tvangsmulkt, at Strex ga uttrykk for at de ikke var enig i tolkningen av§ 11 andre ledd, bokstav m, og at de ikke hadde intensjon om å følge Forbrukerombudets og Finanstilsynets tolkning av denne.

Når det gjelder anførslene fra Strex knyttet til det reviderte betalingstjenestedirektivet, PSD 2, bestrider Forbrukerombudet at det ventede nye regelverket, gir grunnlag for lemping av mulkten, idet Forbrukerombudet ikke kan basere sin tilsynsvirksomhet på et fremtidig EU­regelverk som verken er inntatt i EØS-avtalen eller er utredet av relevante norske myndigheter. Det klare utgangspunktet i norsk rett er at man må bygge på gjeldende rett. Det vil i denne saken si finansavtaleloven§ 11 andre ledd, bokstav m, som gjennomfører PSD 1. Under enhver omstendighet bestrider Forbrukerombudet at virksomheten til Strex vil omfattes av det reviderte unntaket i PSD 2.

2.5. Forbrukerombudets saksbehandling

Forbrukerombudet bestrider anførslene fra Strex om at saksforberedelsen har vært mangelfull. Etter ombudets mening kommer det tydelig frem av varselet om vedtak av 3. oktober 2016 at dette ikke bare gjaldt den ene tjenesten (Easypark), men også betaling for kollektivtransport, lading av elbil, piggdekkoblat og fiskekort. Forbrukerombudet er av den oppfatning at varslet var tilstrekkelig tydelig til at Strex på en forsvarlig måte kunne vareta sitt tarv, jf. fvl. § 16.

Forbrukerombudet er også uenig i Strex’ anførsel om at vedtaket ikke er tilstrekkelig begrunnet.

Forbrukerombudet har vurdert om de ulike tjenestene oppfyller vilkårene i § 11 andre ledd, bokstav m. Samtlige tjenester som omfattes av saken er ikke-digitale tjenester, og da er det etter ombudets vurdering det samme vurderingsgrunnlaget som må legges til grunn for tjenestene.

Subsidiært, dersom Markedsrådet kommer til at det foreligger saksbehandlingsfeil, er Forbrukerombudet av den oppfatning at feilen(e) ikke har virket bestemmende på vedtakets innhold, og at vedtaket dermed er gyldig, jf. forvaltningsloven § 41.

2.6. Påstand

Forbrukerombudet nedlegger slik

påstand:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 om betaling av tvangsmulkt mot Strex AS stadfestes.

3.1 Innledning

Strex har påklaget Forbrukerombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt, med begjæring om at vedtaket oppheves som ugyldig, prinsipalt som følge av feil ved saksbehandlingen, subsidiært som følge av feil rettsanvendelse og feil faktum. Dersom klagen ikke skulle føre frem, anmodes det atter subsidiært om at påløpt mulkt reduseres eller frafalles.

3.2 Ugyldighet som følge av mangler ved saksbehandlingen

Strex anfører at Forbrukerombudet ikke har overholdt kravene til saksforberedelse og god forvaltningsskikk, jf. fvl. § 16 og § 17. Plikten til å varsle en part før vedtak må forstås særlig strengt der det er tale om å ilegge en privat part sanksjoner, jf. Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 2015, 4. utgave punkt 26.1.

Forbrukerombudets vedtak bygger på anførsler knyttet til tjenester som parkering, kollektivtransport, lading av elbil, piggdekkoblat og fiskekort. Forbrukerombudets varsel om vedtak bygget imidlertid kun på kjøp av elektronisk parkeringsbevis gjennom applikasjonen til Easypark.

Forbrukerombudet legger riktignok i varselet til at de «antar at samme modell benyttes av Strex ved betaling for kjøp av tjenester fra øvrige tilbydere som har avtale med Strex». På siste side bemerkes det at «[f]ormidling av betaling for tjenester som parkering, billetter til kollektivtransport, piggdekkoblat, lading av elbil m.m., er videre ansett som betalingstjenester som reguleres av finansavtaleloven». Etter Strex` vurdering gir ikke disse generelle uttalelsene noen veiledning om hva det varslede vedtaket vil bygge på, jf. forvaltningsloven § 16, jf. § 17.

Strex gjør videre gjeldende at Forbrukerombudet skulle benyttet sin kompetanse etter markedsføringsloven § 33, for å innhente en redegjørelse fra Strex for de øvrige fire tjenestene som vedtaket bygget på. Dette oppfordret de Forbrukerombudet til å gjøre i brev av 14. oktober 2016. Strex mottok ingen spørsmål fra Forbrukerombudet om sitt tjenestetilbud i perioden mellom sine kommentarer til varselet (14. oktober 2016) og vedtaket (28. november 2016).

Strex anfører også at vedtaket av 28. november 2016 er mangelfullt begrunnet, jf. forvaltningsloven § 25. Forbrukerombudet har behandlet alle de ulike underliggende tjenestene likt, og har ikke vurdert om de ulike tjenestene faktisk oppfyller vilkåret som stilles i finansavtaleloven § 11 bokstav m. Mangelfull begrunnelse er en indikasjon på underliggende feil i saksbehandlingen.

Strex anser at saksbehandlingsfeilene har virket bestemmende på vedtakets innhold, og begjærer derfor at vedtaket oppheves, jf. forvaltningsloven§ 41.

3.3 Ugyldighet som følge av feil rettsanvendelse

Etter Strex vurdering er vilkårene for unntaket etter finansavtaleloven § 11annet ledd bokstav m oppfylt når det gjelder kjøp av elektroniske billetter for parkering og transport, piggdekkgebyr, fiskekort og lading av elbil. Markedsrådets vedtak er dermed ikke brutt, og foreligger ikke rettslig grunnlag for vedtak om tvangsmulkt. Strex begjærer på denne bakgrunn at vedtaket oppheves som følge av feil rettsanvendelse og feil faktum.

3.3.1. Vilkår 2 – betalingen må gjelde digitale ytelser

Strex gjør gjeldende at lovens ordlyd støtter at kjøp av elektroniske billetter er omfattet, ettersom en elektronisk billett både leveres til og skal anvendes på telefonen. Strex vil i denne sammenhengen føye til at man ved kjøp av andre typer digitale varer/tjenester som musikk, film, spill, bøker og tidsskrifter faktisk erverver en begrenset bruksrett til det aktuelle innholdet, tilsvarende en begrenset bruksrett man vil motta ved kjøp av en elektronisk billett til parkering eller transport.

I lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008-2009) side 21 uttales det at:

«Unntaket i artikkel 3 bokstav l slår nemlig fast at betalingstransaksjoner som gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjons-, IT- eller digitalt utstyr for å kjøpe varer eller tjenester, som skal nyttiggjøres via slikt utstyr, faller utenfor direktivet […].» (Uthevet av Strex.)

Det er ikke gitt noen nærmere veiledning i forarbeidene knyttet til forståelsen av dette vilkåret om «nyttiggjørelse».

Finansavtalelovens § 11 annet ledd bokstav m gjennomfører PSD 1) artikkel 3 l.  Etter EØS-avtalen, og praksis i EFTA-domstolen (jf. sak E-01 /07), skal nasjonal lovgivning som gjennomfører Norges EØS-forpliktelser så langt mulig tolkes i samsvar med de aktuelle EØS-rettslige reglene.

Bestemmelsen i PSD 1 artikkel 3 l har, så langt Strex kjenner til, ikke vært gjenstand for domstolsprøving i EU-domstolen, EFTA-domstolen eller Norge.

Finanstilsynet uttaler på side 1 i et brev til Tele 2 Norge AS datert 30. august 2011 at «[PSD 1] er inntatt som en del av forarbeidene til finans[av]taleloven, og gir viktig tolkningsinformasjon til forståelsen av hva som menes med en betalingstjeneste». Dette gir uttrykk for prinsippet om EØS-konform tolkning.

EU-kommisjonen har i sitt svar 18. mai 2011 nr. 1044 på spørsmål vedrørende PSD 1) uttalt blant annet følgende om unntaket:

The limitation set out in Article 3(1) PSD on the negative scope, applies where the telecommunication, digital or IT operator does not only act as an intermediary. This is given, when the operator adds distinct value to the respective goods or services in the form of access, distribution or search facilWes (see recital (6) PSD). In those cases the legal framework of the PSD does not apply. The payment of lottery services via a telecommunication, digital or IT device is covered by this limitation, as long as an additional distinct value is added by the operator, e.g. providing for telephone lottery services by enabling the entering of a lottery.

EU-kommisjonen konkluderer med at det å betale for å delta i lotteri over telefonen (og motta en lotteribong på telefonen) er omfattet av unntaket. En lotteribong har klare fellestrekk med en elektronisk billett som beskrevet over: Både en lotteribong og en slik elektronisk billett nyttiggjøres på samme måte på telefonen, ved å fungere som dokumentasjon for en rettighet (deltakelsen i trekningen for lotteriet, og retten til å parkere bilen, reise med transportmiddelet, føre bil med piggdekk for billetten eller fiske).  Dette tilsier etter Strex` vurdering at slike billetter omfattes av unntaket.

Betalingstjenestedirektivet vil bli erstattet av et nytt direktiv som ble vedtatt 25. november 2015 (direktiv (EU) 2015/2366, PSD 2). I PSD 2 er unntaket gjennomført ved finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav m endret, jf. artikkel 3 l. Endringen er omtalt på følgende måte i fortalen til PSD 2 (jf. punkt 16):

«The exclusion relating to certain payment transactions by means of telecom or information technology devices should focus specifically on micro-payments for digital content and voice-based services. A clear reference to payment transactions for the purchase of electronic tickets should be introduced to take into account the development in payments where, in particular, customers can order, pay for, obtain and validate electronic tickets from any location and at any time using mobile phones or other devices. Electronic tickets allow and facilitate the delivery of services that consumers could otherwise purchase in paper ticket form and include transport, entertainment, car parking, and entry to venues, but exclude physical goods. They thus reduce the production and distribution costs connected with traditional paper-based ticketing channels and increase customer convenience by providing new and simple ways to purchase tickets. […] The exclusion as a whole should apply only where the value of payment transactions is below a specified threshold in order to limit it clearly to payments with a low risk profile.» (Uthevet av Strex.)

Uttalelsen gir støtte til konklusjonen om at dagens unntak allerede omfatter elektroniske billetter, jf. uttalelsen om at unntaket for fremtiden burde fokusere på «digital content» med en klar henvisning til elektroniske billetter. Også i fransk språkversjon benyttes begrepet «henvisning». Dette taler for Strex’ forståelse av uttalelsen. Tilsvarende fremgår av EU-kommisjonens «Fact Sheet» om revideringen av betalingstjenestedirektivet datert 8. oktober 2015, spørsmål 9. EU-kommisjonen forstår dermed den aktuelle endringen i PSD 2 som en presisering og innsnevring av gjeldende unntak.

Finanstilsynet har i brevet av 30. august 2011, 6. september 2012 og 1. mars 2017 omtalt spørsmålet om grensen for konsesjonspliktige betalingstjenester. Etter Strex` mening er det ikke holdepunkter i lovens ordlyd eller forarbeider for de generelle konklusjoner Finanstilsynet gir uttrykk for i sine brev. Uttalelsene er også svakt begrunnet og sjablongmessig utformet, og kan ikke tillegges rettskildemessig vekt. Prinsippet om EØS-konform tolkning innebærer at finansavtaleloven på dette punkt må tolkes i samsvar med uttalelsene gjort av EU-kommisjonen og i fortalen til PSD 2. Det nevnes i denne sammenheng også at det i andre EU-land er vanlig å la billetter til parkering og kollektiv transport kjøpes via mobiltelefon uten at det anses som en konsesjonspliktig betalingstjeneste.

Etter Strex sin vurdering er elektroniske billetter som beskrevet over «varer eller tjenester som leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr». Det andre vilkåret i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav m er oppfylt.

3.3.2. Vilkår 3 – operatøren må tilføre en merverdi til tjenesten

Strex gjør gjeldende at lovens ordlyd tilsier at terskelen for å yte «merverdi» bør være lav. Strex viser videre til omtalen av vilkåret i Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) side 21:

Direktivet gjelder imidlertid ikke i situasjoner der operatøren av det digitale utstyret også produserer tjenesten som leveres eller tilfører denne verdi. […] Hvis operatøren produserer eller på annen måte tilføyer verdi til varen eller tjenesten som kjøpes, og ytelsen bare kan benyttes på et digitalt medium, faller tjenesten utenfor direktivets regler, jf. fortalen punkt 6. Bakgrunnen for dette er at direktivet tar sikte på å regulere betalingstjenester og ikke andre typer av tjenester, for eksempel digitale ytelser.

Punkt 6 i fortalen til PSD 1 lyder som følger:

«[…] a differentiation should be made in the case of means offered by telecommunication, information technology or network operators to facilitate purchasing of digital goods or services, such as ring tones, music or digital newspapers, besides traditional voice services and their distribution to digital devices. The content of these goods or services may be produced either by a third party or by the operator, who may add intrinsic value to them in the form of access, distribution or search facilities.  In the latter case, where the goods or services are distributed by one of  those operators, or, for  technical  reasons, by a third party, and where they can be used only through digital devices, such as mobile phones or computers, that legal framework should  not  apply  as  the  activity  of  the operator goes beyond a mere  payment  transaction.  However, it is appropriate for that legal framework to apply to cases where the operator acts only as an intermediary who simply arranges for payment to be mode to a third-party supplier.» (Uthevet av Strex.)

Tilsvarende følger av EU-kommisjonens svar 1044 på spørsmål vedrørende PSD 1:

The limitation set out in Article 3(() PSD on the negative scope, applies where the telecommunication, digital or IT operator does not only act as an intermediary. This is given, when the operator adds distinct value to the respective goods or services in the form of access, distribution or search facilities (see recital (6) PSD). In those cases the legal framework of the PSD does not apply. The payment of lottery services via a telecommunication, digital or IT device is covered by this limitation, as long as an additional distinct value is added by the operator, e.g. providing for telephone lottery services by enabling the entering of a lottery. (Uthevet av Strex.)

Tilsvarende er uttalt i Prop.139 L (2010–2011) punkt 3.5.3 (jf. Finanstilsynets høringsnotat 29. desember 2010):

Fra teleoperatører har Finanstilsynet mottatt spørsmål om hvordan betalingstjenesteregelverket, dagens e-pengelov og nytt e-pengedirektiv er å forstå i forhold til tjenester utover ordinære samtaletjenester som disse tilbyr. En del av disse spørsmål er løst gjennom regelverket for betalingstjenester og nytt e-pengedirektiv. Finanstilsynet forstår fortalen sitert over, slik at operatørene nå kan tilby tjenester og varer fra tredjeparter, uten særskilt tillatelse som betalingsforetak eller e-pengeforetak, dersom det er snakk om digitale varer og operatørenes medvirkning tilfører en egenverdi i form av tilgangs-, distribusjons- eller søketjenester og varen eller tjenesten bare kan benyttes i digitale innretninger som mobiltelefoner eller datamaskiner. Finanstilsynet forstår dette slik at betalingstjenester for andre varer og tjenester enn digitale, krever egen tillatelse etter dette regelverket selv om operatørene tilfører egenverdi til betalingstjenesten.

Disse uttalelsene tilsier alle at vilkåret om tilføring av «merverdi» er oppfylt dersom operatøren gir sluttkunden tilgang, levering eller søkemuligheter.

Finanstilsynets brev fra 2011 tilsier at kjøp av elektroniske billetter ikke er omfattet av unntaket i fil. § 11 annet ledd bokstav m, ettersom det ikke «vurderes å foreligge merverdi». Finanstilsynets syn er etter Strex sin mening ikke i samsvar med lovens ordlyd, eller de uttalelser som er gjort i forarbeidene til finansavtaleloven, som alle innebærer at spørsmålet om det ytes en «merverdi» skal vurderes konkret. Både bestemmelsens ordlyd og EU-kommisjonens uttalelse tilsier at terskelen for når det foreligger en slik merverdi er krysset dersom operatøren gir faktisk tilgang til å gjennomføre kjøpet av varen/tjenesten. Som nevnt er betalingstjenestedirektivet et fullharmoniseringsdirektiv, og det er ikke anledning å vedta strengere regler på dette punkt. Uttalelsene i forarbeidene tilsier videre at det ikke var lovgivers intensjon å vedta strengere regler enn det som følger av direktivet.

Når det gjelder adgangen til å kjøpe elektronisk billett fra Easypark, er den delt mellom Easypark og Strex, idet Easypark tilbyr applikasjonen, mens Strex tilbyr kunden å betale for billetten. Det samme er tilfellet for adgang til å kjøpe billetter til kollektivtransport i applikasjonen til Ruter.

Strex’ tjeneste er likevel nødvendig for at disse kjøp kan gjennomføres, og gir en abonnent av en norsk mobiloperatør tilgang til å kjøpe billettene via Strex SMS-baserte betalingsløsning med belastning av telefonregningen til abonnenten, uten bruk av andre betalingsmidler.

Dersom sluttkunden også registrerer seg hos Strex, kan vedkommende ha oversikt over og gjøre søk i egen betalingshistorikk. Kjøp gjennom applikasjon er utbredt ved kjøp av digitale varer/tjenester som for eksempel spill og film (som helt utvilsomt er omfattet av unntaket i fil. § 11 annet ledd bokstav m). Det er ikke grunnlag for å hevde at dette er til hinder for at Strex kan tilføre merverdi i form av tilgang. Etter Strex sin vurdering er det tredje vilkåret, om å tilføre merverdi, oppfylt.

Det samme gjelder etter Strex vurdering for betaling av de elektroniske billetter beskrevet over. Strex’ tjeneste gir i disse tilfellene tilgang til de underliggende tjenester.

3.4. Anmodning om hel eller delvis reduksjon av påløpt tvangsmulkt

Atter subsidiært anmoder Strex om hel eller delvis reduksjon av påløpt tvangsmulkt, jf. mfl. § 42 fjerde ledd, idet en rekke forhold i saken gjør at den er et «særlig tilfelle» som gir grunnlag for å redusere påløpt tvangsmulkt.

Strex er et regulert e-pengeforetak som er underlagt strenge regler, kapitalkrav og offentlig tilsyn med hensyn til sin virksomhet. Strex har fastsatt alminnelige vilkår for sine betalingstjenester i samråd med Forbrukerombudet. Disse vilkårene legges til grunn av Strex som bindende for alle sluttkunder – uavhengig av om kunden benytter en uregulert betalingstjeneste eller har inngått rammeavtale med Strex. Alle Strex’ sluttkunder nyter dermed godt av de regler om forbrukervern som følger av finansavtalelovens system. Strex hadde ingen kundeklager i 2016. Dersom Markedsrådet skulle finne at Strex har brutt Markedsrådets vedtak, er de aktuelle skadevirkningene minimale.

Det foreligger i dag uklar og inkonsekvent praksis fra ulike forvaltningsorganer knyttet til rettsreglene som er relevante for denne sak. Dette har gitt seg utslag i en uklar rettssituasjon for Strex og et behov for å prøve saken for Markedsrådet. Forbrukerombudets saksbehandling har ikke vært av en slik art at man har kunnet få til en slik gjennomgang til nå. Strex bemerker at Finanstilsynet – som er konsesjonsmyndighet – ikke har tatt initiativ til noen beslutninger rettet mot Strex som eventuelt kunne ha vært gjenstand for domstolsprøving for avklaring, hvor Strex også ville ha mulighet til å anmode om prejudisiell uttalelse fra EFTA-domstolen om tolkning av de aktuelle bestemmelser i betalingstjenestedirektivet.

Den aktivitet saken gjelder er uttrykkelig tillatt etter PSD 2 som vil gjennomføres i Norge i løpet av ett års tid. Strex bidrar til konkurranse i markedet for betalingstjenester og mobile betalingstjenester. Markedet for betalingstjenester er et marked hvor det har vært innført flere tiltak for å bedre konkurransen – for å bringe billigere og bedre tjenester til forbrukernes beste. Man kan i den sammenheng nevne regler om grenser for interbankgebyrer for kortbaserte betalingstjenester – som trer i kraft fra årsskiftet – og regler i PSD 2 som skal åpne opp for såkalte «payment initiation services», jf. EFTAs overvåkningsorgan ESA sin undersøkelsessak rettet mot norske banker og BanklD som ble igangsatt 26. oktober 2016.

Endelig vil Strex understreke at lovgiver gjennom PSD 2 har gitt uttrykk for et sterkt ønske om konkurranse på markedet og at det er ønskelig at forbrukere skal ha tilgang til en betalingsmulighet for «småkjøp» på mobil slik som Strex tilbyr. Det kan i den sammenheng nevnes at Strex i dag er eneste leverandør av slike tjenester i Norge i dag.

Spørsmålet om bruk av mobiltelefon for kjøp av elektronisk parkeringsbevis har også en side til regelverket i og i medhold av lov 18. juni 1965 nr. 4 om vegtrafikk (vegtrafikkloven) § 8 første ledd bokstav e. Nærmere regler om brukervennlige og universelt utformede betalingsløsninger er inntatt i forskrift 18. mars 2016 nr. 260 om vilkårsparkering for allmenheten og håndheving av private parkeringsreguleringer (parkeringsforskriften) kapittel 7, jf. særlig § 32 første ledd:

«I åpne anlegg skal det tilbys en universelt utformet betalingsautomat og en betalingsløsning som ikke forutsetter bruk av automat eller annen fysisk innretning på parkeringsstedet, men som den parkerende ved hjelp av mobiltelefon eller annen teknologi kan betjene fra motorvognen.»

Strex bidrar til parkeringsløsninger med universell utforming.

På denne bakgrunn anser Strex at det foreligger særlige grunner som tilsier at påløpt tvangsmulkt reduseres helt eller delvis.

3.5 Påstand

Klager nedlegger slik

påstand:

• Prinsipalt: Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 om betaling av tvangsmulkt mot Strex AS oppheves som ugyldig.

Subsidiært: Påløpt mulkt reduseres eller frafalles.

4.1. Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 om betaling av tvangsmulkt på kr. 1 000 000 for påstått overtredelse av Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015.

Innklagede har prinsipalt gjort gjeldende at vedtaket må oppheves som ugyldig grunnet saksbehandlingsfeil, subsidiært at det er ugyldig på grunn av feil rettsanvendelse og feil faktum, og atter subsidiært anført at den ilagte tvangsmulkten må reduseres helt eller delvis.

Det omtvistede materielle hovedspørsmålet i saken er hvorvidt unntaket i fil. § 11 andre ledd, bokstav m, kommer til anvendelse på Strex sin formidling av betaling for tjenester, slik at finansavtaleloven kapittel 2, herunder §§ 15 og 16 om opplysningsplikt og krav til rammeavtale, ikke gjelder ved selskapets formidling av betaling for de tjenestene saken gjelder.

4.2. Anført ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil

Markedsrådet skal først ta stilling til Strex sin prinsipale anførsel om at vedtaket er ugyldig grunnet saksbehandlingsfeil. Strex har gjort gjeldende at kravene til saksforberedelse og god forvaltningsskikk, herunder kravene til forhåndsvarsel, utredning og begrunnelse ikke er overholdt, jf. forvaltningsloven (fvl.) §§ 16, 17 og 25, og at saksbehandlingsfeilene har virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.

Det første spørsmålet er hvorvidt Forbrukerombudets varsel av 3. oktober 2016 om vedtak om betaling av tvangsmulkt oppfyller forvaltningslovens krav til forhåndsvarsel, jf. fvl. § 16 og utrednings- og informasjonsplikten som følger av § 17.

Den første problemstillingen knytter seg til Strex sin anførsel om at forhåndsvarselet kun bygget på kjøp av elektronisk parkeringsbevis gjennom applikasjonen til Easypark, mens selve vedtaket i tillegg gjelder tjenester som parkering, kollektivtransport, lading av elbil, piggdekkoblat og fiskekort.

Før Markedsrådet tar konkret stilling til hvorvidt varselet er oppfyller lovens krav, finnes det hensiktsmessig å redegjøre for noen generelle rettslige utgangspunkter.

Fvl. § 16 annet ledd stiller krav om at forhåndsvarselet skal «gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sitt tarv». Loven stiller ikke mer spesifikke krav til innholdet i et forhåndsvarsel, og det følger av lovens forarbeider at varselet «… må rette seg etter forholdene på de ulike områder og også etter saksforholdet i det enkelte tilfelle», jf. Ot.prp. nr. 38 (1964–1965) s. 57. Høyesterettspraksis om kravet til forhåndsvarsel er nokså begrenset. Felles for de relativt få avgjørelser som foreligger er at parten var klar over hva forvaltningen var misfornøyd med og det faktiske grunnlaget som dette bygget på, men at parten ikke var kjent med hva forvaltningen var i ferd med å treffe vedtak om, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett s. 399-400. I Gyldendal Rettsdata (Total) uttaler Jan Fridthjof Bernt i note 447 til forvaltningsloven at «[d]et nærmere innhold av varslings- og orienteringsplikten fremkommer ved et samspill mellom § 16 annet ledd og de nærmere bestemmelsene i § 17 annet ledd, i lys av forvaltningens generelle ansvar for sakens opplysninger etter § 17 første ledd og orienterings- og veiledningsplikten etter § 11».

Varslingsplikten før vedtak treffes utgjør en av hovedpilarene for gjennomføringen av kontradiksjonsprinsippet i forvaltningsretten. Hovedgrunnen bak varslingsplikten er at parten skal ha mulighet til å påvirke forvaltningens behandling av saken, ved at det gis anledning til å uttale seg, herunder ved bruk av retten til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter og anførsler i saken. Varslingsplikten har også en side mot forvaltningens utredningsplikt, idet uttalelser fra partene vil kunne bidra til at saken blir bedre opplyst. Sentrale elementer i hva et forhåndsvarsel må inneholde er angivelse av konkret hjemmel som et mulig vedtak vil kunne bygge på, herunder hvilket vurderingstema i hjemmelsbestemmelsen som det er aktuelt å subsumere forholdet under. Videre må varselet angi hva saken gjelder, og hva slags vedtak det kan bli aktuelt å treffe. Varselet må også vise til hvilke faktiske opplysninger forvaltningen har som grunnlag for å treffe vedtak. I en viss utstrekning bør et forhåndsvarsel også redegjøre for de vurderinger av faktum og juss som forvaltningen bygger på. I teorien er det imidlertid uttalt at man «… kan […] neppe som generell regel hevde at varslingsplikten omfatter en plikt til å gjøre parten kjent med forvaltningens vurdering av de faktiske og rettslige forhold i saken», jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett s. 405. Det presiseres imidlertid samme sted at «[e]n annen sak er at det på spesielle områder kan gjøre seg gjeldende hensyn som tilsier at også forvaltningens vurderinger forelegges parten før vedtak treffes».

Strex har med henvisning til Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg.) punkt 26.1 gjort gjeldende at plikten til å varsle må forstås særlig strengt der det er tale om å ilegge sanksjoner mot en privat part. Markedsrådet oppfatter anførselen å knytte seg til uttalelsen på side 406:

«Kravene til varselets innhold må nyanseres og konkretiseres ut over de alminnelige utgangspunkter ut fra hva slags type sak det er tale om, og de hensyn som gjør seg gjeldende. Hvor det er tale om inngripende vedtak, og særlig hvor det er tale om å ilegge sanksjoner, vil kravet til varsel ha særlig betydning

Markedsrådet slutter seg til dette synspunktet på generelt grunnlag. Som det fremgår samme sted, gjelder det imidlertid «… ingen generell lovregulering som uttrykkelig utvider kravene til forhåndsvarsel hvor det er tale om å ilegge sanksjoner. Kravene må også i disse sakene bygge på den generelle regelen i forvaltningsloven § 16».

Med dette rettslige bakteppet tar Markedsrådet utgangspunkt i at det omtvistede forhåndsvarselet innledningsvis henviser til tidligere korrespondanse mellom partene i saken, som det er nærmere redegjort for, og i stor grad fremlagt i sakens Sammendrag til Markedsrådet. Varselet viser også til et møte mellom Strex og Forbrukerombudet etter at Markedsrådets forbudsvedtak forelå i oktober 2015, hvor temaet var hvilke endringer selskapet ville iverksette for å overholde vedtaket. I følge varselet ga Forbrukerombudet i dette møtet uttrykk for at all formidling av betaling for varer og tjenester omfattet av finansavtaleloven, forutsetter at forbruker først inngår rammeavtale med Strex etter den nye modellen for avtaleinngåelse som det ble redegjort for i møtet. Varselet tilkjennegir også at denne forutsetningen ble tydelig formidlet senere i brev av 4. februar 2016 og 27. mai 2016. Deretter tar varselet utgangspunkt i en stor reklamekampanje for betalingstjenesten Strex, under slagordet «alt du trenger er mobilen», som etter Forbrukerombudets oppfatning etterlot inntrykk av at forbrukeren kunne velge å inngå rammeavtale, men uten at inngåelse av rammeavtale ble presentert som et vilkår for å få tilgang på betalingstjenesten. Forbrukerombudets inntrykk fra markedsføringen foranlediget gjennomføring av en stikkprøve, hvor Forbrukerombudet benyttet seg av en ansatt som testperson. Stikkprøven viste at testpersonen, ved å velge Strex som betalingsmåte for parkering gjennom applikasjonen til Easypark, ikke ble stilt overfor et krav om inngåelse av rammeavtale med Strex før betaling over telefonregningen ble akseptert. I varselet anfører Forbrukerombudet at stikkprøven underbygger oppfatningen om at betalingstjenesten til Strex gjøres tilgjengelig før nødvendig informasjon gis, og før rammeavtale inngås.

Som anført av Strex er kjøp av elektronisk parkeringsbevis gjennom applikasjonen Easypark det mest omtalte i varselet. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at det er dekning for, som hevdet av Strex, at «Forbrukerombudets vedtak bygget kun på kjøp av elektronisk parkeringsbevis gjennom applikasjonen til Easypark, jf. varselet side 2 siste avsnitt». I det påfølgende avsnittet fremgår det således at kravene til opplysninger og rammeavtale etter finansavtaleloven §§ 15 og 16 også gjelder ved «[f]ormidling av betaling for tjenester som parkering, billetter til kollektivtransport, piggdekkoblat, lading av elbil m.m.». Etter Markedsrådets vurdering er det derfor tilstrekkelig tilkjennegitt i varselet at dette gjelder mer enn den ene tjenesten relatert til formidling av betaling gjennom applikasjonen til Easypark. Det samme budskapet har for øvrig vært tema både i møte og forutgående korrespondanse mellom partene, og i møtet mellom Finanstilsynet og Strex 10. oktober 2016, hvor Strex forgjeves anmodet Finanstilsynet om å gå bort fra tolkningen fra 2011. Markedsrådet viser her også til den redegjørelsen for forhistorien som fremkommer i Forbrukerombudets prosesskriv av 3. mars 2017 side 4, som etter rådets vurdering klart viser at alle de fem ulike tjenestene har vært vurdert under unntaksbestemmelsen.

Ut fra det samlede bevisbildet finner Markedsrådet det således ikke tvilsomt at varselet både formelt og reelt rettet seg mot all formidling av betaling for varer og tjenester som er omfattet av finansavtaleloven. Uten at det er avgjørende for utfallet, legger Markedsrådet også vekt på at Strex i den aktuelle perioden har hatt løpende ekstern juridisk bistand fra advokater med inngående kjennskap til sakens forhistorie og juridiske problemstillinger. Samlet sett finner Markedsrådet det derfor ikke tvilsomt at forhåndsvarselet oppfyller lovens krav til at Strex på forsvarlig måte har kunnet ivareta sitt tarv, slik Markedsrådet forstår kravene til forhåndsvarsling som det er redegjort for foran.

Det er for øvrig på det rene, og ikke omtvistet, at Strex ikke har stilt krav om inngåelse av rammeavtale for bruk av betalingstjenesten ved kjøp av parkeringsbevis via applikasjonen til Easypark, og det er tilstrekkelig at én tjeneste tilbys uten krav om rammeavtale for at det foreligger en overtredelse av Markedsrådets vedtak fra oktober 2015. Markedsrådet konstaterer for øvrig at det ikke er dokumentert inngåelse av rammeavtaler for noen av de aktuelle tjenestene, uten at det har avgjørende betydning for vurderingen.

Når det gjelder Strex sin anførsel om at Forbrukerombudet ikke har oppfylt sin utredningsplikt, ved unnlatelse av å benytte hjemmelen i mfl. § 33 til å innhente ytterligere informasjon fra selskapet, bemerkes at vurderingen av behovet for informasjonsinnhenting må ses i lys av sakens forhistorie og øvrige opplysninger. I Strex sine merknader til varselet bestrider Strex Forbrukerombudets bemerkning om at ombudet «antar at samme modell benyttes av Strex ved betaling for kjøp av tjenester fra øvrige tilbydere som har avtale med Strex», og hevder at dette ikke er en riktig antagelse. I merknadene fremholdes at Strex vurderer konkret i det enkelte tilfelle om en tjeneste eller vare er av en slik art at Strex sin virksomhet under brukerstedavtalen er konsesjonspliktig eller ikke. Merknadene til varselet inneholder imidlertid ingen nærmere konkret informasjon som underbygger eller bidrar til å sannsynliggjøre at selskapet etterlever kravet til inngåelse av rammeavtaler. Markedsrådet kan ikke se at det i denne konkrete situasjonen kan stilles ytterligere krav til sakens opplysning før vedtak treffes. Ut fra varselet og sakens forhistorie, har Strex hatt all mulig oppfordring til å bringe mer klarhet i de underliggende forholdene. Bestemmelsen i mfl. § 33 inneholder en hjemmel for opplysningsplikt m.m., men kan ikke ses å innebære noen ytterligere og mer inngående undersøkelsesplikt enn det som allerede følger av fvl. § 17. At en privat part fremsetter krav om ytterligere undersøkelser, innebærer ikke at en unnlatelse av å etterkomme en slik anmodning utgjør et brudd å utredningsplikten, forutsatt at saken ellers må anses tilstrekkelig klarlagt.

Når det gjelder anførselen om manglende begrunnelse, tar Markedsrådet utgangspunkt i fvl. § 25 og kravet om at det i begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene, og at de faktiske forhold som vedtaket bygger på, skal nevnes.

Markedsrådet finner det klart at anførselen om ugyldighet grunnet manglende begrunnelse ikke kan føre fram. Vedtaket gir etter Markedsrådets vurdering tilstrekkelige opplysninger om hvilke regler det bygger på, herunder de tre vilkårene i unntaksbestemmelsen i fil. 11 (2) bokstav m. For det første kan Markedsrådet ikke tiltre oppfatningen hos Strex om at det ikke fra Forbrukerombudets side er vurdert om de fem ulike tjenestene faktisk oppfyller vilkår nr. 2 i unntaksbestemmelsen, slik det er anført i klagen punkt 3.2 på side 5. Markedsrådet finner det på dette punkt tilstrekkelig å vise til den vurdering som er gjort foran i tilknytning til spørsmålene om forhåndsvarsel og utredningsplikt. For det andre finnes vedtaket tilstrekkelig begrunnet for så vidt gjelder vilkår nr. 3, og viser her til at det sentrale elementet i begrunnelsen på dette punkt knytter seg til spørsmålet om Strex som betalingsformidler tilfører noen merverdi. At det i tilknytning til dette spørsmålet også har vært reist spørsmål om Strex er å anse som «operatør» i lovens forstand, kan etter Markedsrådets vurdering ikke ses å ha hatt noen avgjørende betydning for vurderingen, ettersom Forbrukerombudets standpunkt har vært at verken teleoperatørene eller Strex tilfører noen merverdi.

Oppsummert finner Markedsrådet således ikke holdepunkter for at det foreligger feil ved saksbehandlingen verken når det gjelder kravet til forhåndsvarsling, utredning eller begrunnelse, og det foreligger følgelig ikke behov for å drøfte forholdet til fvl. § 41.

4.3. Anførslene om feil anvendelse av fil. § 11 (2) bokstav m 

4.3.1.   Betalingstjenester

Markedsrådet skal deretter ta stilling det materielle hovedspørsmålet i saken – spørsmålet om unntaket i fil. § 11 (2) bokstav m kommer til anvendelse på Strex sin formidling av betaling for tjenester.

Markedsrådet legger til grunn at de omtvistede tjenester i saken som ytes av Strex, er betalingstjenester etter hovedregelen i fil. § 11 (1) bokstav e. Etter bestemmelsens ordlyd er «betalingstjenester» blant annet definert som «gjennomføring av betalingstranksaksjoner hvor betalerens samtykke til transaksjonen er meddelt ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, og betalingen skjer til operatøren av nettverket eller kommunikasjons- eller IT-systemet som bare opptrer som et mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester». Lovens forarbeider viser eksempelvis til tjenester hvor en kunde kjøper kinobilletter ved betaling via sitt mobilabonnement, jf. Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 21. Det samme standpunktet inntas i juridisk litteratur, jf. Grøttjord/Rosén, Finansavtaleloven med kommentarer s. 85.

Markedsrådet finner det klart at Strex, gjennom sin virksomhet som tilbyder av betalingstjenester i relasjon til de omtvistede tjenester i saken, er å anse som et mellomledd, som besørger formidling av betaling for den aktuelle varen/tjenesten som blir kjøpt. Dette innebærer at kravene til informasjon og rammeavtale etter fil. § 15 og 16 kommer til anvendelse.

I faktisk henseende er det klart, og det heller ikke bestridt fra Strex sin side, at Strex ikke krever rammeavtale for bruk av de betalingstjenester som saken gjelder.

Det foreligger følgelig brudd på Markedsrådets vedtak av 19. oktober 2015 med mindre unntaket i fil. § 11 (2) bokstav m kommer til anvendelse for Strex sin virksomhet.

4.3.2    Unntaket i fil. § 11 (2) bokstav m

Etter fil. § 11 (2) bokstav m gjelder likevel ikke lovens kapittel 2, herunder §§ 15 og 16, for

«betalingstransaksjoner som gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, hvor de ervervede varer eller tjenester leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr, forutsatt at telekommunikasjons-, digital- eller IT-operatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer og tjenester».

Bestemmelsen i bokstav m gjennomfører betalingsdirektivet artikkel 3 bokstav l, som i dansk oversettelse har følgende ordlyd:

«betalingstransaktioner, der er gennemført ved hjælp af alle former for telekommunikations-, digital- eller it-udstyr, hvor de erhvervede varer eller tjenesteydelser leveres til og skal anvendes ved hjælp af telekommunikations-, digital- eller it-udstyr, forudsat at telekommunikations-, digital- eller it-operatøren ikke udelukkende agerer som formidler mellem brugeren af betalingstjenester og leverandøren af varer og tjenesteydelser».

Bestemmelsen inneholder tre kumulative vilkår, som innebærer at unntaket ikke kommer til anvendelse dersom bare ett av vilkårene ikke er oppfylte.

Partene er enige om at det første vilkåret er oppfylt – at betalingen må gjennomføres ved hjelp av digitalt utstyr – men har ulike oppfatninger av om de to øvrige vilkårene foreligger.

4.3.3.   Det andre vilkåret

Markedsrådet tar først stilling til det andre kumulative vilkåret, som fremkommer av ordlyden «leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjons-, digital- eller IT-utstyr».

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkåret innebærer at betalingen må gjelde digitale ytelser, i motsetning til kjøp av fysiske varer eller tjenester. Strex gjør gjeldende at verken ordlyd eller forarbeider gir grunnlag for noen klar slutning fra bestemmelsen, og at loven må tolkes i lys av direktivets regler, som er generelt og teknologinøytralt.

Markedsrådet legger til grunn det EØS-rettslige prinsippet om direktivkonform tolkning, ettersom unntaksbestemmelsen i bokstav m er en gjennomføring i nasjonal rett av betalingstjenestedirektivet (PSD 1) artikkel 3 bokstav l. Bestemmelsen har imidlertid hittil ikke vært gjenstand for domstolsprøving i EU-domstolen eller EFTA-domstolen.

Det springende punktet i uenigheten om tolkningen knytter seg til spørsmålet om kjøp av elektroniske billetter er omfattet av unntaket, slik Strex har argumentert for. Strex gjør særlig gjeldende at det ikke er noen vesensforskjell mellom på den ene siden kjøp av digitale varer/tjenester som musikk, film, spill, bøker og tidsskrifter, og på den andre siden elektroniske billetter til for eksempel parkering eller transport, idet man i begge kategorier faktisk erverver en begrenset bruksrett til det aktuelle innholdet.

Markedsrådet er enig i, som anført av Strex, at det ut fra lovens ordlyd ikke lar seg utlede at elektroniske billetter faller utenfor unntaket, idet slike billetter både «leveres til og skal anvendes ved hjelp av» telefonen, og at bestemmelsen ut fra sin ordlyd framstår som generell og teknologinøytral. Det er også en realitet, som påpekt av Strex, at sfæren av tjenester som kan «leveres til og skal anvendes ved hjelp av telekommunikasjonsutstyr» er en annen i dag enn i 2007 da PSD 1 ble vedtatt.

Lovens forarbeider trekker imidlertid etter Markedsrådets vurdering nokså klart i retning av unntaket er begrenset til digitale ytelser, slik Forbrukerombudet har argumentert for. Markedsrådet viser her til Ot.prp. nr. 94 (2008–2009) s. 21 og direktivets fortale punkt 6, som gjengitt under Forbrukerombudets anførsler i punkt 2.3.2 foran. I juridisk litteratur er det inntatt samme standpunkt som gjengitt fra forarbeidene, jf. Grøttjord/Rosén, Finansavtaleloven med kommentarer s. 89-90, riktignok uten at problemstillingen er undergitt noen selvstendig drøftelse.

Strex har imidlertid særlig fremholdt følgende uttalelse fra forarbeidene:

«Unntaket i artikkel 3 bokstav l slår nemlig fast at betalingstransaksjoner som gjennomføres ved hjelp av telekommunikasjons-, IT- eller digitalt utstyr for å kjøpe varer eller tjenester, som skal nyttiggjøres via slikt utstyr, faller utenfor direktivet […].» (Uthevet av Strex).

At forarbeidene, som anført av Strex, ikke redegjør nærmere for forståelsen av «vilkåret om nyttiggjørelse», gir etter Markedsrådets oppfatning ikke grunnlag for å tolke loven slik Strex anfører. Ordet «nyttiggjøres» slik det er benyttet i den siterte uttalelsen, kan neppe forstås som annet enn et synonym for lovtekstens ordlyd «anvendes», og må derfor forstås i lys av de rettskildefaktorer som for øvrig kaster lys over tolkningen.

Til støtte for at elektroniske billetter omfattes av unntaket har Strex videre vist til en uttalelse fra EU-kommisjonen 18. mai 2011 nr. 1044 (som gjengitt under Strex´ anførsler i punkt 3.3.1 ovenfor), hvor EU-kommisjonen konkluderer med at det å betale for å delta i lotteri over telefonen, og herunder motta en lotteribong på telefonen, er omfattet av unntaket. Anførselen fra Strex er at en lotteribong har klare fellestrekk med en elektronisk billett, fordi både en lotteribong og en elektronisk billett nyttiggjøres på samme måte på telefonen, ved å fungere som dokumentasjon på en rettighet, dvs. deltakelsen i trekningen for lotteriet og retten til å parkere bilen eller å reise med transportmidlet.

Markedsrådet kan ikke se at nevnte uttalelse (nr. 1044) kan tillegges nevneverdig vekt, dels fordi en uttalelse i et slikt «Fact Sheet» ikke har noen formell rettskildestatus, og dels fordi uttalelsen i første rekke synes å uttale seg om det tredje vilkåret – «merverdi» – og ikke sondringen mellom henholdsvis digitale og fysiske ytelser. For Markedsrådet er det heller ikke opplyst hva som er bakgrunnen for uttalelsen, og hvilke premisser som ligger til grunn for spørsmålet som har foranlediget uttalelsen.

Strex har ytterligere påberopt det reviderte betalingsdirektivet, direktiv (EU) 2015/2366, PSD2, til støtte for at unntaket for teleoperatører i PSD 1 må fortolkes slik at det omfatter elektroniske billetter, selv om direktivet ennå ikke er implementert i EØS-avtalen og heller ikke gjennomført i norsk rett. Det vises særlig til endringen av direktivet artikkel 3 bokstav l (tilsvarende unntaket i fil. § 11 (2) bokstav m, jf. direktivets fortale punkt 16 som gjengitt i Strex anførsler ovenfor i punkt 3.3.1. Markedsrådet kan ikke se at endringen gir grunnlag for å tolke gjeldende unntaksbestemmelse slik at denne allerede må anses å omfatte elektroniske billetter. Markedsrådet er således enig i, som påpekt av Forbrukerombudet, at fortalen punkt 16 tilsier at kjøp av elektroniske billetter er noe nytt som innføres ved PSD2, og ikke noe som allerede kan innfortolkes i PSD 1. Etter Markedsrådets vurdering kan det ikke ut fra de ulike språkversjoner («omtale», «reference, «référence») trekkes den slutning at også dagens gjeldende unntak omfatter elektroniske billetter.

Markedsrådet finner heller ikke at det påberopte «Fact Sheet» datert 8. oktober 2015, spørsmål 9, kan forstås dithen at PSD 2 bare er en presisering og innsnevring av gjeldende unntak, slik Strex har argumentert for. Markedsrådet finner det på dette punkt tilstrekkelig til å vise til, som anført av Forbrukerombudet, at uttalelsen inneholder en direkte feil om rekkevidden av unntaket i PSD 1 når det uttales at betalingstjenester som faktureres over telefonregningen er unntatt fra PSD 1 dersom telefonoperatøren opptrer som et mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester.

Partene har også divergerende oppfatninger av Finanstilsynets tolkning av unntaksbestemmelsen, som kommet til uttrykk i Finanstilsynets brev av henholdsvis 30. august 2011, 6. september 2012 og 1. mars 2017. Strex har særlig gjort gjeldende at det ikke er holdepunkter i lovens ordlyd eller forarbeider for de generelle konklusjoner som Finanstilsynet gir uttrykk for i sine brev, og at uttalelsene har lav rettskildemessig vekt i lys av at de både er svakt begrunnet og sjablonmessig utformet.

På bakgrunn av ovenstående gjennomgang av øvrige kilder, kan Markedsrådet ikke se at det foreligger grunnlag for å trekke i tvil Finanstilsynets tolkning av unntaksbestemmelsen og synspunktet om at tjenesten må gjelde digitale ytelser, i motsetning til fysiske ytelser. Standpunktet har vært inntatt siden 2011, og opprettholdt uendret, også etter uttrykkelig oppfordring fra Strex i møtet i oktober 2016, og senest gjentatt i brevet fra 1. mars 2017. Markedsrådet finner det ikke nødvendig eller avgjørende for saken å drøfte den rettskildemessige vekten av Finanstilsynets uttalelser, idet tolkningen under enhver omstendighet oppfattes å være i tråd med direktivets og de norske forarbeidenes anvisning på rekkevidden av reglene.

Ut fra det samlede rettskildebildet som er fremlagt, kan Markedsrådet heller ikke se at den tolkningen som er lagt til grunn av norske myndigheter, kommer i konflikt med den begrensningen som følger av at betalingstjenestedirektivet er et fullharmoniseringsdirektiv.

Markedsrådet finner det heller ikke dokumentert at andre EU-land legger til grunn andre tolkninger som gir grunnlag for å fravike den fortolkningen som er lagt til grunn av Finanstilsynet.

Markedsrådet finner det etter dette klart at vilkår 2 må forstås som et krav om at betalingstjenestene må relatere seg til digitale ytelser. Markedsrådet finner således at unntaket ikke kan tolkes slik at det omfatter kjøp av elektroniske billetter, hvor billetten relaterer seg til fysiske tjenester som nevnt, og at unntaket derfor ikke kommer til anvendelse når tjenestene som det betales for, ikke er digitale, slik som parkering av bil, kollektivreiser, lading av el-bil, lovlig kjøring med piggdekk og kjøp av fiskekort.

Markedsrådet konkluderer etter med at Strex sin virksomhet ikke oppfyller dette vilkåret, og ettersom det ikke kreves rammeavtale ved forbrukeres benyttelse av betalingstjenesten ved slike kjøp, foreligger det overtredelse av Markedsrådets vedtak fra 19. oktober 2015.

4.3.4. Det tredje vilkåret

Etter det resultatet Markedsrådet har kommet til i spørsmålet om forståelsen av det andre vilkåret, er det ikke avgjørende for sakens utfall å ta stilling til det tredje vilkåret, ettersom det er tale om kumulative vilkår hvor manglende oppfyllelse av ett av vilkårene innebærer at unntaket ikke kommer til anvendelse.

Markedsrådet finner det likevel hensiktsmessig, slik saken er lagt opp, å drøfte også det tredje vilkåret.

Partene synes ikke å være uenige om at det i det tredje vilkåret ligger et krav om at betalingsformidleren må tilføre en merverdi til tjenesten for at unntaket skal komme til anvendelse. Partene har imidlertid ulike syn på hva som skal til for at det skal anses å foreligge en merverdi, hvor Strex gjør gjeldende at terskelen for hva som skal anses som en merverdi, bør være lav.

Strex har særlig fremholdt at selskapet tilfører en merverdi ved å gjøre det mulig for brukeren å foreta kjøp gjennom selskapets infrastruktur, og at selskapet derved tilfører varene eller tjenestene «intrinsic value to them in the form of access, distribution or search facilities», jf. fortalen punkt 6.

Markedsrådet er ikke enig i den fortolkning av merverdi-vilkåret som Strex har argumentert for.

Vilkåret om merverdi i fil. § 11 (2) bokstav m utledes fra ordlyden om at operatøren som formidler betalingen «ikke utelukkende opptrer som mellomledd mellom kunden og leverandøren av varer eller tjenester». I relasjon til de tjenester som saken saken gjelder – parkering, offentlig transport, lading av elbil, piggdekkoblat og fiskekort – kan Markedsrådet ikke se at Strex sin betalingsformidlingstjeneste tilfører disse fysiske tjenestene noen merverdi utover selve betalingsformidlingen. Strex er verken produsent eller leverandør av disse tjenestene, og tilfører heller ikke noen merverdi utover det å fungere som et mellomledd i betalingstransaksjonen mellom kunde og leverandør. Strex sitt argument om at adgangen til å kjøpe elektroniske billetter er delt mellom leverandøren og Strex, er etter Markedsrådets vurdering ikke en riktig beskrivelse av tjenestene, ettersom kundene som benytter seg av de ulike applikasjonene kan velge mellom flere andre betalingsalternativer enn Strex, som Visa, MasterCard, Vipps, MobilePay og mCash.

Markedsrådet konkluderer derfor med at det tredje vilkåret i bokstav m ikke er oppfylt.

Markedsrådet har etter dette kommet til at vedtaket om betaling av tvangsmulkt er gyldig, idet unntaksbestemmelsen i fil. § 11 (2) bokstav m kommer til anvendelse på Strex sin virksomhet som betalingsformidler.

4.4. Spørsmålet om hel eller delvis reduksjon av tvangsmulkten

Markedsrådet skal etter dette ta stilling til anmodningen fra Strex om at den ilagte tvangsmulkten reduseres helt eller delvis, jf. mfl. § 42 fjerde ledd. Bestemmelsen angir at en påløpt mulkt «i særlige tilfeller kan […] reduseres eller frafalles». Lovens forarbeider beskriver bestemmelsen som «… en lempingsregel, som er ment å være en sikkerhetsventil for særlige tilfeller», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 2013. I juridisk litteratur, Lunde/Mestad/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg. 2015) s. 304, er ordlyden tatt til inntekt for at det er tale om en «snever unntaksregel». Samme sted uttales at «… det vanskelig [vil] kunne bli tale om å redusere eller frafalle påløpt tvangsmulkt med mindre det har inntrådt vesentlige endringer i det faktiske grunnlaget som lå til grunn for vedtaket om tvangsmulkt».

Til støtte for at det foreligger særlige grunner som tilsier reduksjon, har Strex for det første vist til at Forbrukerombudets saksbehandling har vært kritikkverdig. Som det fremgår under punkt 4.2 foran har Markedsrådet ikke funnet holdepunkter for saksbehandlingsfeil eller kritikkverdige forhold ved Forbrukerombudets saksbehandling. De anførte forholdene gir således ikke støtte for reduksjon.

Strex har for det andre anført at selskapets virksomhet utvilsomt vil være tillatt når PSD 2 er gjennomført i norsk rett, og at også dette forholdet tilsier at det foreligger et «særlig tilfelle» som tilsier reduksjon. Markedsrådet slutter seg på dette punkt til Forbrukerombudets innvending om at vurderingen av vedtakets lovlighet og eventuell reduksjon av ilagt tvangsmulkt må foretas på grunnlag av gjeldende rett, og ikke et fremtidig EU-regelverk som ennå ikke er implementert i EØS-avtalen eller finansavtaleloven. Selv om det, som anført av Strex, trolig er riktig at nasjonale myndigheter ikke vil ha nevneverdig handlingsrom siden det dreier seg om en totalharmonisering, er Markedsrådet likevel forpliktet til å basere sin rettsanvendelse på dagens gjeldende regelverk. For øvrig bemerkes at det uansett fremstår som nokså uklart hvorvidt Strex sin virksomhet, slik denne er i dag, vil bli tillatt etter det fremtidige regelverket. Som anført av Forbrukerombudet vil beløpsgrensene innebære at en rekke transaksjoner ikke vil omfattes av innsnevringen av unntaket, og i tillegg synes det usikkert hvilke operatører endringene vil gjelde for. For Markedsrådet framstår den anførte mulige fremtidige rettstilstanden som så vidt usikker at det ikke kan ses å utgjøre et særlig tilfelle som skulle tilsi reduksjon av den ilagte tvangsmulkten.

Strex har for det tredje vist til at selskapets virksomhet bidrar til konkurranse i markedet for betalingstjenester og mobile betalingstjenester – et marked som er i konsolidering. Markedsrådet betviler ikke de positive sidene ved mer konkurranse i dette markedet, men understreker at forbrukernes lovpålagte rettigheter, herunder fil. §§ 15 og 16, uansett må respekteres. Det er tale om generelle regler som gjelder likt for alle aktører, og når det gjelder kravet til inngåelse av rammeavtale, er det etter regelverket tilstrekkelig at denne inngås én gang med den enkelte forbruker, før første gangs betaling. Markedsrådet kan ikke se at plikten til å etterleve disse rammevilkårene kan betraktes som noen relevant konkurranseulempe overhodet, ettersom reglene gjelder likt for alle aktører i dette markedet. Anførselen om at Strex bidrar med parkeringsløsninger med universell utforming, kan etter Markedsrådets vurdering heller ikke anses som et forhold som tilsier hel eller delvis reduksjon av tvangsmulkten, ettersom forbrukernes rettigheter etter fil. §§ 15 og 16 også gjelder ved slike tjenester.

Strex sin fjerde anførsel til støtte for at det foreligger særlige grunner som tilsier hel eller delvis reduksjon av tvangsmulkten er at det hevdes å foreligge en «uklar og inkonsekvent praksis fra ulike forvaltningsorganer knyttet til rettsreglene som er relevante for denne sak», som «har gitt seg utslag i en uklar rettssituasjon for Strex». Markedsrådet finner, i likhet med Forbrukerombudet, at det ikke er dokumentert faktiske holdepunkter for at det foreligger en uklar praksis på området. Markedsrådet finner det på dette punkt tilstrekkelig å vise til den tolkningen av unntaket i fil. § 11 andre ledd, bokstav m som har vært lagt til grunn siden Finanstilsynets brev til Tele2 Norge AS datert 30. august 2011, og som Strex har vært godt kjent med. At Strex har utfordret tolkningen og anmodet om at myndighetene skal endre standpunkt i saken, innebærer ikke at det har foreligget en uklar praksis.

Når det gjelder Strex sin femte anførsel til støtte for hel eller delvis reduksjon, kan Markedsrådet ikke se at det forhold at eventuelt ingen kunder har lidd rettstap, kan utgjøre noe tungtveiende argument for at det skal gjøres reduksjon av en mulkt som er ilagt for brudd på regelverket. Som anført av Forbrukerombudet er informasjonen til kundene her fraværende, ettersom regelbruddet innebærer at forbrukerne ikke får den lovbestemte informasjonen om betalingstjenestene og vilkårene før betalingstransaksjonene foretas. Markedsrådet finner i likhet med Forbrukerombudet ikke å kunne legge vekt på Strex sin argumentasjon knyttet til at selskapets alminnelige vilkår for betalingstjenester legges til grunn som bindende for alle sluttkunder, uavhengig av om forbrukeren har inngått rammeavtalen med Strex. Selv om det eventuelt forholder seg slik som Strex anfører, at kundene – uavhengig av om rammeavtale er inngått – nyter godt av finansavtalelovens regler, ligger det avgjørende forbrukerhensynet i at «forbrukerne risikerer å ta i bruk en betalingstjeneste uten på forhånd ha fått viktig informasjon om vilkårene, og uten å ha blitt gjort oppmerksom på at man benytter en betalingstjeneste», jf. Markedsrådets vedtak MR-2015-1018.

Markedsrådet finner etter dette at de enkelte anførselen grunner verken enkeltvis eller samlet innebærer at det foreligger slike særlige grunner som tilsier hel eller delvis reduksjon av den påløpte tvangsmulkten.

Klagen har etter dette ikke ført fram, og Forbrukerombudets vedtak blir å stadfeste.

Avgjørelsen er enstemmig.

 

Klagen tas ikke tilfølge. Forbrukerombudets vedtak av 28. november 2016 om betaling av tvangsmulkt mot Strex AS stadfestes.