MR-2017-275: [NN]

Saken gjelder spørsmål om det skal ilegges overtredelsesgebyr overfor [NN], innehaver av enkeltpersonforetak med organisasjonsnummer 971 032 391 (heretter benevnt [NN]eller foretaket), som i tidsperioden oktober 2014 til desember 2016 markedsførte avviklingssalg i teppeforretningen «[NN]» i Henrik Ibsens gate 40-42 i Oslo, uten at virksomheten ble avviklet.

Forbrukerombudet varslet opprinnelig vedtak om overtredelsesgebyr mot både enkeltpersonforetaket [NN] og enkeltpersonforetaket [NN2]. Forbrukerombudet tilskrev [NN2]den 27.3.2015 vedrørende avviklingssalg og viste til at man hadde mottatt en klage fra en forbruker som reagerte på at det over lengre tid hadde vært annonsert opphørssalg. I klagen var det vedlagt annonser fra Aftenposten, fra butikkvinduet og skilt på fortauet («[NN2] – [NN]») og fra Facebook-siden [NN2] AS. Forbrukerombudet redegjorde i brevet for at det etter forskrift av 1.6.2009 nr. 565 om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. § 6 første og femte ledd, er en villedende og urimelig handelspraksis «Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.» Ombudet viste til at butikken siden 25.10.2014 hadde markedsført «Avviklingssalg» hvor det blant annet het at «Norges største teppeforretning selger ut hele varebeholdningen» og «Avslag fra 50 til 85 %».

[NN2] svarte i e-post av 9.4.2015 at leiekontrakten i Henrik Ibsens gate 40-42 løp ut 31.12.2014, men at leieforholdet ble forlenget til 30.6.2015, og at lokalene skulle være fraflyttet innen denne datoen. Den 24.6.2016 sendte Forbrukerombudet en ny epost til [NN2] og opplyste at man hadde mottatt et tips om at [NN2]igjen markedsførte avviklingssalg i Aftenposten, til tross for at butikken skulle vært fraflyttet den 30.6.2015. Forbrukerombudet ba om en skriftlig bekreftelse på at det var enkeltpersonforetaket[NN2], som stod bak markedsføringen av butikken i Henrik Ibsens gate 40-42. I motsatt fall ba man opplyst hvilket selskap som stod bak. [NN], ved [NN3], svarte i epost av 30.7.2016 at hele eiendommen i Henrik Ibsens gate 40-42 var under ombygging, og den eneste leietakeren igjen i bygningen var [NN]. De pågående ombygningsarbeidene var forsinket, og derfor hadde [NN] kunnet fortsette leieforholdet med kortvarige avtaler etter egentlig utløp av opprinnelig leiekontrakt. Det ble opplyst at bygningsarbeidene ville bli gjenopptatt etter sommerferien, men at man fortsatt ikke viste eksakt dato for utflytting, kun at datoen var i nær fremtid. Ifølge [NN3]var det enkeltpersonforetaket[NN] som stod bak markedsføringen.

Forbrukerombudet hadde mailkorrespondanse med utleier av bygningen i Henrik Ibsens gate 40-42, sist i e-post av 31.10.2016, hvor utleier opplyste at leiekontrakten med [NN] var blitt forlenget flere ganger med tre måneder siden 31.12.2015, og at leiekontrakten ville utløpe 31.12.2016. Det ble oversendt kopi av opprinnelig leieavtale og de forlengede leieavtalene. Aftenposten opplyste i epost til Forbrukerombudet datert 30.11.2016 at det var enkeltpersonforetaket [NN] som hadde bestilt og betalt annonsene. Aftenposten opplyste videre at det var bestilt ca. fem annonser i løpet av desember 2016.

Forbrukerombudet varslet i likelydende brev av 13.12.2016 vedtak om overtredelsesgebyr mot både enkeltpersonforetaket [NN] og enkeltpersonforetaket [NN2]. Varslene gjaldt markedsføring i Aftenposten i perioden oktober 2014 til desember 2016, og markedsføring på Facebook-siden til [NN2]AS. I varslene fremhevet Forbrukerombudet at man i vurderingen av forskriften om urimelig handelspraksis fant det uten rettslig relevans at [NN] har fått fornyet leiekontrakten ved flere anledninger, ettersom forskriften skal tolkes objektivt. Forbrukerombudet estimerte at overtredelsesgebyret ville ligge et sted mellom kr 150 000,- og kr 300 000,- for hvert av foretakene, og man ba om å få oversendt regnskaper for årene 2013, 2014 og 2015 samt øvrig informasjon som kan si noe om den økonomiske stillingen til foretakene.

Forbrukerombudet registrerte ytterligere markedsføring for avviklingssalg i Aftenposten i desember 2016.

Codex Advokat v/advokat [NN4] inngav merknader til varslene den 19.1.2017. Grunnlaget for overtredelsesgebyr mot de to foretakene ble bestridt, og det ble vist til at de markedsførte avviklingssalgene fra oktober 2014 til desember 2016 hadde vært reelle og gjennomført som følge av at leiekontrakten for lokalene hadde løpt ut. Advokat [NN4]opplyste i epost av 7.2.2017 at [NN]s virksomhet nå ble avviklet i Henrik Ibsens gate 40-42, men at varebeholdningen tilhørte [NN2 ]og at annonsene i Aftenposten den 27.01.2017 og 28.01.2017 gjaldt [NN2]s nye virksomhet. Teppene ble imidlertid av praktiske og logistikkmessige grunner ikke flyttet til hennes nye butikk i Gabels gate. Endelig utflytting fra Henrik Ibsens gate 40-42 for [NN] var 15.2.2017, og det var ikke planlagt flere annonser tilknyttet selve flyttingen.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 15.2.2017, og muntlige forhandlinger ble avholdt den 2.5.2017. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og juridisk rådgiver Gustav Norman. Innklagde møtte personlig sammen med advokat [NN5] fra Codex Advokat Oslo AS og [NN2].

Mfl. § 6 første ledd slår fast at:

«Urimelig handelspraksis er forbudt.»

I § 6 femte ledd heter det at:

«Departementet fastsetter i forskrift de formene for urimelig handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelige.»

Barne- og likestillingsdepartementet har med hjemmel i § 6 femte ledd fastsatt forskrift om urimelig handelspraksis, som trådte i kraft 1. juni 2009. I forskriften (som også omtales som «svartelisten») heter det i § 1:

«Følgende former for handelspraksis anses under alle omstendigheter som urimelige:»

I dette ligger at de formene for handelspraksis som angis i forskriften er urimelig uten at det er nødvendig å vurdere om de øvrige vilkårene i mfl. §§ 6-9 er oppfylt (om at handelspraksisen må være i strid god forretningsskikk og at den må være egnet til å endre forbrukernes økonomiske atferd). Forskriften § 1 oppstiller 31 former for handelspraksis, hvorav pkt. 1-23 gjelder villedende handelspraksis, og pkt. 24-31 gjelder aggressiv handelspraksis. For ordens skyld er det presisert i forskriften § 2 at Forbrukerombudet og Markedsrådet fører tilsyn med og fatter vedtak etter markedsføringsloven mot handlinger som omfattes av forskriften.

Under overskriften «villedende handelspraksis» heter det i forskriften § 1 punkt 15:

[Følgende former for handelspraksis anses under alle omstendigheter som urimelige:]

«Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.»

I lovforarbeidene til mfl. § 6 femte ledd heter det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på s. 194: 

«[…] Forskriften skal inneholde listen som er tatt inn som Bilag 1 til direktivet (også kalt «svartelisten»), og som omfatter former for praksis som under alle omstendigheter skal anses som urimelige, jf. artikkel 5 nr. 5. En praksis som er tatt inn på listen er med andre ord urimelig uavhengig av om vilkårene i annet, tredje eller fjerde ledd er oppfylt.»

Forskriften inneholder altså listen som er tatt inn som Bilag 1 til EU-direktivet om urimelig handelspraksis (direktiv 2005/29/EF). I direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 5 («Forbud mot urimelig handelspraksis») heter det i nr. 5: 

«Vedlegg I inneholder en liste over former for handelspraksis som under alle omstendigheter anses som urimelige. Den samme listen får anvendelse i alle medlemsstater og kan endres bare ved revisjon av dette direktiv.»

Vedlegg I punkt 15 lyder (identisk som samme punkt i den norske forskriften):

«Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller  flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.»

I direktivets fortale punkt 17 heter det:

«For å oppnå større rettssikkerhet er det ønskelig å angi hvilke former for handelspraksis som under alle omstendigheter er urimelige. Vedlegg I inneholder derfor en fullstendig liste over slike former for praksis. Disse er de eneste formene for handelspraksis som kan anses som urimelige uten vurdering i hvert enkelt tilfelle mot bestemmelsene i artikkel 5-9. Listen kan endres bare ved revisjon av dette direktiv.»

Det vises også til Lunde mfl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utgave,

Oslo/Bergen 2015, på s. 115: 

«Punkt 15 rammer som villedende handelspraksis uten nærmere vurdering det å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når det ikke er tilfelle. Markedsføring med uriktige opplysninger om «opphørssalg», «flyttesalg» o.l., skal derfor uten videre anses som urimelig handelspraksis.»

I MR-2012-1245-2 (Atomic), som gjaldt svartelisten § 1 punkt 28 om direkte kjøpsoppfordringer til barn, uttalte Markedsrådet at det i saker om overtredelse av punkter i svartelisten vil være feil rettsanvendelse å foreta en selvstendig urimelighetsvurdering når man har konstatert et objektivt brudd på svartelisten, og at dette følger av EU-domstolens praksis, herunder EU-domstolens avgjørelse i sak C-435/11 (CHS Tour Services). Videre vises det til utenlandsk rettspraksis, herunder en sak fra Tyskland (sak: 6 U 79/09) fra 2009, hvor faktum er beskrevet slik:

«The defendant advertised a total clearance sale in a newspaper with the wording: «The last 6 closing sale days. THE END! OVER! PAST! Total Clearance. Last Call!», but did not close the shop after the announced six days. The defendant stated that he had the intention to close the shop at the time the advertisement of the clearance sale was placed in the newspaper, but changed his mind shortly before the end of the clearance sale.»

Den tyske domstolens avgjørelse er videre oppsummert slik:

«In order to qualify as a misleading advertisement according to § 5 UWG, the intentions of the advertiser are irrelevant. If a shop owner does not close his shop after the end of an announced total clearance sale, § 5 I Nr. 2 UWG (the German Unfair Competition Act) is violated, irrespective of the fact that the owner only decided not to give up his shop after he started advertising the total clearance sale.»

Enkeltpersonforetaket [NN] har en rekke ganger i perioden oktober 2014 til desember 2016 markedsført avviklingssalg av teppebutikken [NN] i Henrik Ibsens gate 40-42, uten av virksomheten har blitt avviklet. Som bevis fremlegges annonser for avviklingssalg i Aftenposten, markedsføring på [NN2] AS sin Facebook-side og to fotografier av markedsføring av avviklingssalg i butikkvinduet datert 9.3.2015 Den aktuelle markedsføringen, som har foregått i en periode på ca. to år, er etter Forbrukerombudets syn et klart og omfattende brudd på svartelisten § 1 punkt 15 om

«Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.»

[NN] har verken bestridt annonsene eller faktum, men har anført at avviklingssalgene fra oktober 2014 til desember 2016 har vært reelle fordi leiekontrakten for butikken har blitt forlenget flere ganger med korte perioder som følge av at bygget skal rehabiliteres. Etter Forbrukerombudet syn er de forlengede leiekontraktene ikke rettslig relevant ved vurderingen av forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15 er overtrådt. Som det er vist til i gjennomgangen av rettskildebildet ovenfor angir forskriften «de formene for urimelig handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelige. Forskriften skal således tolkes objektivt, og subjektive forhold hos den næringsdrivende er ikke relevant i vurderingen av om forskriften er overtrådt. Hensynet bak forskriften § 1 punkt 15 er å verne forbrukerne mot det som lovgiver anser som så kvalifisert villedende handelspraksis at det skal anses som urimelig og forbudt under enhver omstendighet – uten en nærmere vurdering.

Forbrukerombudet viser også til den ovennevnte tyske avgjørelsen, hvor det at den næringsdrivende ombestemte seg etter å ha markedsført avviklingssalg, var irrelevant for vurderingen av om direktivet om urimelig handelspraksis og svartelisten var overtrådt. I den saken fant domstolen at det forhold at butikken fortsatte virksomheten etter å ha markedsført avviklingssalg i seks dager, var i strid med den tyske loven som implementerer direktivet om urimelig handelspraksis og punkt 15 i Vedlegg I. Ombudet påpeker for øvrig at ikke-reelle avviklingssalg også ble ansett som i strid med den gamle markedsføringsloven av 1972.

I relasjon til mfl. § 43 om overtredelsesgebyr har [NN] anført at det faller utenfor formålet med overtredelsesgebyr å tilpasse driften i samsvar med leieforholdets utløpstid. Forbrukerombudet er uenig i dette, og vil anføre at formålet med forskriften § 1 punkt 15 som nevnt er å beskytte forbrukerne mot villedende og forbudt markedsføring av uriktig avviklingssalg. Det å markedsføre avviklingssalg over lang tid, slik [NN] har gjort, vil klart være villedende overfor forbrukerne uavhengig av hvilken grunn den næringsdrivende har for å fortsette avviklingssalget. Forbrukerne som har blitt utsatt for den aktuelle markedsføringen, har fått opplyst at man kan gjøre et svært godt kjøp hvis man skynder seg å slå til på et kortvarig avviklingssalg.

Ettersom saken gjelder spørsmål om brudd på forskriften (§ 1 punkt 15), har Forbrukerombudet ikke vært forpliktet til å forhandle om en frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. mfl. § 36 første ledd. Forbrukerombudet viser uansett til den langvarige korrespondansen med [NN] om reglene for avviklingssalg, men at [NN] likevel har brutt reglene.

Forbrukerombudet anfører at Markedsrådet har vedtakskompetanse i saken, idet inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd. Den aktuelle markedsføringen har utsatt mange forbrukere for villedende og feilaktig avviklingssalg gjennom en rekke annonser i Aftenposten i perioden oktober 2014 til desember 2016. Det kan se ut som foretakets modus operandi for markedsføring i denne perioden har vært kontinuerlige avviklingssalg.

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det er klart sannsynliggjort at [NN] har overtrådt forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. § 6 første og femte ledd, og at det grunnleggende vilkåret for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at overtredelsen må anses som «vesentlig», idet overtredelse av forskriften om urimelig handelspraksis er alvorlig, ettersom overtredelse under alle omstendigheter skal anses som en urimelig og forbudt handelspraksis. I vesentlighetsvurderingen har Forbrukerombudet videre lagt vekt på at overtredelsene har foregått over en meget lang tidsperiode; ca. to år, og at det er tale om en rekke annonser i Aftenposten som har nådd mange forbrukere – i tillegg til markedsføringen på Facebook og i butikkvinduet.

Forbrukerombudet anfører at overtredelsen er gjort uaktsomt, slik dette vilkåret fremgår av alminnelige juridiske grunnprinsipper, og at skyldkravet i mfl. § 43 derfor er oppfylt. [NN] hevdes å ha handlet i strid med kravet til forsvarlig opptreden som må stilles til næringsdrivende som driver markedsføring av avviklingssalg. Anførselen hviler på at [NN] gjentatte ganger har markedsført avviklingssalg i strid med forskriften om urimelig handelspraksis – til tross for at Forbrukerombudet har gjort han uttrykkelig oppmerksom på dette regelverket og konsekvensene ved å bryte det.

Når det gjelder fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse, finner Forbrukerombudet etter en samlet vurdering av overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, at overtredelsesgebyret i denne saken bør settes til kr 200 000,-, jf. mfl. § 43 andre ledd. Utmålingen anføres å være fastsatt i samsvar med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet.

Ved utmålingen er det blant annet lagt vekt på at det er tale om et klart brudd på forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, at lovbruddet har foregått i en meget lang periode på ca. to år, og at foretaket har vært godt kjent med reglene og til tross for dette har fortsatt å markedsføre avviklingssalg i strid med forskriften. Det er videre lagt vekt på at den ulovlige markedsføringen har nådd mange forbrukere gjennom en rekke annonser i Aftenposten, samt på Facebook og i butikkvinduet. Det er også lagt vekt på at den gjentatte villedende markedsføringen av avviklingssalg med rabatter på opptil 85 %, potensielt må antas å kunne gi god fortjeneste. Forbrukerombudet viser i den anledning til at de aktuelle annonsene i Aftenposten er opplyst å koste mellom kr 171 615,- og kr 88 210,- (men med rabatter på mellom 40 til 70 %). Det må således antas at [NN] har brukt betydelige beløp på markedsføring, og at dette er gjort for å oppnå fortjeneste. I regnskapet er det oppført utgifter til reklameannonser på kr 210 000,- for 2015, og kr 247 500,- for 2014. Det foreligger ikke regnskapstall fra Brønnøysundregistrene, men foretakets advokat har i e-posten av 19.1.2017 (unntatt offentlighet). Forbrukerombudet vil vise til at foretaket har hatt driftsinntekter på 1,2 millioner kroner i 2015 og 1,3 millioner kroner i 2014.

Forbrukerombudet nedlegger følgende påstand:

Enkeltpersonforetaket [NN] ilegges overtredelsesgebyr på kr 200 000,- – tohundretusenkroner – for brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven § 6 første og femte ledd, jf. markedsføringsloven § 43.

Innklagde gjør gjeldende at det ikke er grunnlag for å pålegge overtredelsesgebyr for enkeltpersonforetaket [NN]. Subsidiært anføres at et eventuelt gebyr må fastsettes lavere enn Forbrukerombudets påstand.

Avviklingsalgene er gjennomført som følge av at utleier av Henrik Ibsens gate 40-42 har ønsket å rehabilitere bygget, og at innklagde over en lengre periode kun har blitt tildelt kortvarige leiekontrakter. At innklagde har innrettet driften for avvikling i samsvar med leiekontraktens utløpstid, gir ikke grunnlag for å påstå verken forsettlig eller uaktsomt regelbrudd og/eller at overtredelsen er vesentlig. Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er således ikke oppfylt.

I Forbrukerombudets fremstilling  er det fremlagt en rekke brev sendt til [NN2]. Ettersom brevene ikke er sendt til innklagde anføres det at brevene ikke kan tillegges vekt til ugunst for han i den foreliggende sak.

Innklagde sluttet å drive virksomhet i 2016. (Unntatt offentlighet) og er nå pensjonist. Å pålegge ham gebyr vil være kvalifisert urimelig, og i strid med individualpreventive og allmennpreventive hensyn nå som driften er avviklet.

Innklagede bestrider at han ut fra den situasjonen han befant seg i da avviklingssalgene ble annonsert, ikke uaktsomt eller forsettlig har brutt markedsføringsloven. Ved uaktsomhetsvurderingen må det legges betydelig vekt på at innklagde var i en presset situasjon da han ble tildelt korte leiekontrakter. (Unntatt offentlighet) og ville således hatt urimelige vansker med å flytte alle teppene. Det at han valgte å benyttes gårdeiers tilbud om korte leiekontrakter er intet annet enn rimelig og rettmessig. Det faller utenfor formålet med regelverket å pålegge gebyr i slike situasjoner.

Innklagede har videre bestridt at det foreligger en «vesentlig» overtredelse. Alternativet «gjentatte ganger» er ikke relevant i saken, da innklagede ikke tidligere er ilagt reaksjon etter samme bestemmelse. Ordlyden i markedsføringsloven § 43 gir ikke nærmere veiledning om hva som ligger i vilkåret vesentlig. I    Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) fremkommer at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt grove eller gjentatte overtredelser. Forarbeidene viser således at det skal en god del til før en overtredelse anses som vesentlig. Om overtredelsen har ført til konkret skadevirkninger eller representerer et skadepotensial for forbrukerne er et sentralt moment i vesentlighetsvurderingen. I den  foreliggende sak er det annonsert  avviklingssalg slik at forbrukerne har fått mulighet  til  å  kjøpe  billige tepper.  Annonseringen har således ikke hatt noen skadevirkning for forbrukerne. Tvert i mot har forbrukerne fått billigere tepper enn normalt. Innklagde har utvilsomt hatt behov for å tilpasse virksomheten mot avvikling som følge av at bygget skulle rehabiliteres. At han konkret har befunnet seg i en ufrivillig og vanskelig situasjon må tillegges vekt ved vurderingen av om et eventuelt brudd skal anses vesentlig.

Videre må det legges mer vekt på (unntatt offentlighet) i 2013. Kombinert med (unntatt offentlighet) ville det være meget vanskelig for ham å flytte virksomheten/teppene til nye lokaler. Innklagde så derfor ingen annen praktisk utvei enn å bli værende i lokalene på utleiers nåde. Han befant seg i en svært sårbar posisjon ettersom han kun ble innrømmet korte forlengelser av leiekontrakten. Det anses derfor som svært urimelig at han nå kan bli ilagt overtredelsesgebyr for handlinger han utførte i god tro, og hvor kundene fikk meget gunstige priser som følge av den uheldige situasjon med gårdeier.

Det anføres at innklagde verken har utvist tilstrekkelig grad av skyld og/eller at lovbruddene er vesentlige. Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er dermed ikke oppfylt.

Dersom Markedsrådet skulle komme til at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt, gjøres det gjeldende at overtredelsesgebyret må settes vesentlig lavere enn kr 200 000,-.

Overtredelsesgebyr skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Det er et overordnet prinsipp at et overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke lønner seg økonomisk å begå lovbrudd. Den næringsdrivendes økonomiske situasjon er et viktig og relevant  moment, jf. MR-2011-865.

I den foreliggende sak er det i beste fall tale om en overtredelse i nedre grense av hva som kan anses som uaktsomt. Det vises til den vanskelige situasjonen innklagde befant seg i. Videre har avviklingssalgene ikke på noen måte medført overskudd, men har derimot medført at forbrukerne i en lang periode har kunnet kjøpe billige tepper.

Innklagde har blitt påført betydelige og unødige kostnader til annonsering av avviklingssalgene som følge av berettiget frykt for å måtte flytte ut av lokalene. I tillegg til lave salgspriser har dette medført at virksomheten har blitt lite lønnsom. Det er ikke korrekt når Forbrukerombudet antyder at det er oppnådd god fortjeneste på markedsføringskampanjene. (Unntatt offentlighet). For øvrig har teppemarkedet vært dårlig slik at en mengde tepper har blitt sendt til lager med betydelige merkostnader. (Unntatt offentlighet).

Dersom Markedsrådet mot formodning fastholder at det det skal ilegges overtredelsesgebyr, må det tas vesentlig hensyn til at virksomheten har gått med underskudd ved utmåling av gebyrets størrelse. Det må videre vektlegges at innklagde nå er pensjonist og ikke lenger har inntekter fra næringsvirksomhet. Disse forhold tilsier at et overtredelsesgebyr må settes så lavt som mulig. Etter forvaltningspraksis skal like tilfeller behandles likt. Etter gjennomgang av praksis fra Markedsrådet, har denne siden ikke funnet at det tidligere har ilagt overtredelsesgebyr i en tilsvarende sak. Relevant praksis til støtte for et så høyt gebyr som Forbrukerombudet påstår synes ikke å foreligge. Derimot synes forvaltningspraksis å tale for et lavere gebyr enn det påståtte. Etter det vi kan se ligger overtredelsesgebyrene i en størrelsesorden mellom kr 50 000,- til kr 200 000,- i saker hvor det er opptrådt til skade for forbrukerne. I denne saken hvor det ikke foreligger noen skade, bør et eventuelt gebyr settes vesentlig lavere.

Innklagede nedlegger følgende påstand:

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. [NN] tilkjennes sakens omkostninger.

4.1 Innledning

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter mfl. § 39.

Når det gjelder den korrespondansen som innklagede har påpekt er sendt til [NN2], og ikke innklagde, bemerker Markedsrådet at det ikke er tvilsomt at korrespondansen gjelder den aktuelle teppebutikken, og at både [NN] og [NN2] har vært involvert i denne på en måte som tilsier at de i en viss utstrekning må identifiseres hva angår kunnskap om påtalte forhold ved markedsføringen. Markedsrådet finner dette forholdet uansett ikke avgjørende for saken, idet relevant korrespondanse fra 2014 er sendt til butikken i Henrik Ibsensgate 40-42.

4.2 Spørsmålet om overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15

Det første spørsmålet er om det objektivt sett foreligger overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15.

Bestemmelsen fastslår at det under alle omstendigheter skal anses som en urimelig, villedende handelspraksis «å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet». Bestemmelsen innebærer at en overtredelse uten videre skal anses som en urimelig handelspraksis, uten at det må foretas en nærmere konkret vurdering av hvorvidt handelspraksisen er urimelig etter de øvrige vilkårene i mfl. §§ 6–9, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 194.

På bakgrunn av bevisførselen legger Markedsrådet i faktisk henseende til grunn, og det er heller ikke omtvistet, at enkeltpersonforetaket [NN] en rekke ganger i perioden oktober 2014 til desember 2016 på ulike måter har markedsført avviklingssalg av teppebutikken [NN]i Henrik Ibsensgate 40-42 i Oslo, uten at virksomheten faktisk har blitt avviklet i perioden. Innklagede har riktignok i merknader den 19.1.2017 til varselet om overtredelsesgebyr meddelt at [NN] sluttet å drive virksomhet i 2016, grunnet høy alder, og at «[d]et er[NN2] som skal drive virksomheten videre». Markedsrådet legger derfor til grunn som bevist at virksomheten ikke ble avviklet før ut på nyåret i 2017, slik det fremgår av redegjørelsen fra advokat Hem som er gjengitt under punkt 1 foran.

Markedsføringen har skjedd gjennom annonser i Aftenposten, markedsføring på [NN2] AS sin Facebook-side, og minst to tilfeller av markedsføring av avviklingssalg i butikkvinduet.

Innklagede bestrider imidlertid at markedsføringen utgjør en overtredelse av forskriften § 1 punkt 15. Selv om [NN] brukte lang tid på å avvikle virksomheten, gjøres det gjeldende at avviklingssalgene til enhver tid var reelle, ettersom [NN] kun ble tilbudt korte leiekontrakter, og derfor stadig måtte forberede seg på å flytte ut av lokalene. [NN] har også vist til sine personlige helseproblemer som grunn til at det trakk ut med å få gjennomført avviklingen.

Hvorvidt det foreligger overtredelse av forskriften § 1 punkt 15 beror på en nærmere fortolkning av bestemmelsen. Ordlyden rammer det å hevde at virksomheten er i ferd med å avvikles, når dette faktisk ikke er tilfelle. Markedsrådet finner det klart, og det synes heller ikke omtvistet, at annonsering i form av avviklingssalg, tømmesalg og liknende formuleringer, er ensbetydende med det å «hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten». Ordlyden trekker nokså klart i retning av at det er et avgjørende kriterium hvorvidt virksomheten rent faktisk er blitt avviklet, slik opplysninger om avviklingssalg bærer bud om. Bestemmelsen er ikke nærmere utdypet i direktivet om urimelig handelspraksis, bilag 1 punkt 15, som er bestemmelsens opphav.

Rettskildematerialet som kan kaste lys over tolkningen av bestemmelsen er nokså begrenset. I Lunde, Mestad, Michalelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 115, er det uttalt at «[m]arkedsføring med uriktige opplysninger om «opphørssalg», «flyttesalg» o.l., skal derfor uten videre anses som urimelig handelspraksis». Uttalelsen kaster ikke noe nærmere lys over hva som menes med «uriktige opplysninger». I Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring (juni 2009) punkt 3.5 er bestemmelsen nevnt helt kort, og samme sted er også omtalt andre typer salg som «ombyggingssalg», «ryddesalg», «vannskadesalg» og liknende. Veiledningen fremholder at betegnelsene må være korrekte, i den forstand at for eksempel et arbeid med ombygging er så vidt omfattende at det er påkrevd med redusert lager eller av andre grunner nødvendig med økt utsalgsaktivitet. Det heter videre i tredje avsnitt i veiledningen at «[d]et må være varer fra forretningens egen beholdning som selges ut, det vi si at man ikke må la nye varer fra andre utsalgssteder som begrunnelsen ikke gjelder for, omfattes av salget. Salget må skje innen en kortvarig, fastlagt tidsperiode». Retningslinjen som nevnt har begrenset rettskildeverdi, men nevnes likevel her, i mangel av andre og mer tungtveiende rettskildefaktorer.

Markedsrådet konstaterer at den omtvistede markedsføringen gjelder alternativet «avvikle virksomheten», idet de fremlagte annonser alle i en eller annen form kommuniserer at virksomheten ikke skal videreføres. Etter ordlyden rammes det å hevde at den næringsdrivende «er i ferd med» å avvikle virksomheten, «når dette ikke er tilfellet». Hva som ligger i at en næringsdrivende «er i ferd med» å avvikle virksomheten, vil trolig variere noe fra den ene bransjen til den andre. I lys av bestemmelsens formål – beskyttelse av forbrukere mot villedende markedsføring – synes formuleringen å måtte forstås slik at den næringsdrivende både må ha truffet en beslutning om å avvikle virksomheten, og rent faktisk ha iverksatt nokså konkrete handlinger rettet inn mot en reell avvikling. Etter Markedsrådets vurdering vil det for næring i form av tradisjonell butikkdrift være nærliggende å forstå formuleringen slik at det – i tillegg til beslutning om å avvikle – også må være initiert relativt konkrete tiltak i form av avviklingssalg/tømmesalg, og andre handlinger innrettet mot en fysisk tømming og rydding av lokalene, og at dette rent faktisk blir gjennomført.

Dersom man skulle åpne for en tolkning som tillater relativt lange avviklingsperioder, med stadig nye annonseringer om avviklingssalg uten at avvikling faktisk skjer innenfor en rimelig kort tidshorisont, ville bestemmelsens tilsiktede effekt lett bli underminert, og det ville være lett å omgå bestemmelsen. Hensynet til bestemmelsens effektivitet taler derfor for en objektiv fortolkning og at avviklingsperioden må være relativt kortvarig. Markedsrådet slutter seg derfor til tolkningen som er kommet til uttrykk i Forbrukerombudets retningslinje om at det for slike avviklingssalg ligger et underforstått krav om at det må skje innenfor en rimelig definert og ikke altfor lang periode. Noen eksakt periode kan imidlertid vanskelig oppstilles. Det sentrale vurderingstemaet er etter Markedsrådets vurdering hvorvidt et annonsert avviklingssalg innen rimelig tid følges opp med konkrete handlinger som med rimelighet kan forstås som en reell, faktisk avvikling av virksomheten. Etter Markedsrådets vurdering vil det under en slik objektiv fortolkning, som anført av Forbrukerombudet, ikke være relevant å legge vekt på innklagedes påberopte subjektive forhold knyttet til usikkerhet i form av korte leiekontrakter eller personlige helseproblemer.

Selv om det legges til grunn at leiekontraktene har hatt en nokså kort tidshorisont, som isolert sett tilsier at avvikling (eller flytting) var nødvendig, viser likevel de reelle forholdene at kontraktene ble forlenget for stadig nye, korte perioder, og at virksomheten ikke ble avviklet. Annonseringen framstår i dette perspektivet som påfallende systematisk og planlagt, som i kombinasjon med de stadige fornyelser av kortvarige leiekontrakter underbygger at avviklingssalgene ikke har vært reelle. Det er heller ikke sannsynliggjort at [NN] har foretatt andre tilpasninger som sannsynliggjør at en reell avvikling var nært forestående etter den enkelte annonsering. Det avgjørende for Markedsrådet er imidlertid at det gjentatte ganger, gjennom omfattende markedsføring, er annonsert at virksomheten er i ferd med å bli avviklet, uten at dette faktisk har vært tilfelle.

Basert på disse betraktningene og det samlede bevisbildet finner Markedsrådet at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at de annonserte avviklingssalgene i den omtvistede perioden ikke har vært reelle.

Selv om det ikke er avgjørende for saken, bemerkes at en objektiv fortolkning også har støtte i en avgjørelse fra tysk rett som påberopt av Forbrukerombudet, dom fra Oberlandesgericht Köln avsagt 18.9.2009 (sak 6 U 79/97). Dommen gir uttrykk for at annonsørens subjektive intensjoner er irrelevant for spørsmålet om en markedsføring er villedende.

Markedsrådet konkluderer på denne bakgrunn med at de annonserte avviklingssalgene ikke har vært reelle, og at det objektivt sett foreligger en overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15.

4.3 Vedtakskompetanse

Markedsrådet finner det klart at det foreligger vedtakskompetanse i saken, idet rådet anser det klart at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. 34 andre ledd. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at den ulovlige markedsføringen gjennom en relativt lang tidsperiode har utsatt et stort antall forbrukere for villedende og feilaktig informasjon om avviklingssalg. I vurderingen av forbrukerhensynene i saken er det ikke avgjørende hvorvidt den villedende markedsføringen har påført forbrukerne tap eller ikke. At markedsføring skal være sannferdig og ikke villedende, har karakter av å være en allmenn rettsgrunnsetning i markedsføringsretten, jf. Lunde, Mestad, Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 94. Prinsippet utgjør en verdi i seg selv, og forbrukervernlovgivningen gir forbrukerne en berettiget forventning om at reklamen ikke er villedende, uten hensyn til om man konkret blir utsatt for tapsbringende disposisjoner som følge av den villedende handelspraksisen. Punkt 15 i forskriften om urimelig handelspraksis inngår som én av mange komponenter i dette grunnleggende prinsippet. I kriteriet «hensynet til forbrukerne» ligger også et element av allmennpreventive hensyn, idet inngrep vil kunne være nødvendig for å opprettholde den nødvendige respekt for markedsføringslovgivningen, i dette tilfelle forbudet mot villedende handelspraksis. Markedsrådet finner det således å være uten betydning for saken, og rådet trenger ikke ta nærmere stilling til, [NNs] anførsler om at kundene har gjort gode kjøp. Dette er for øvrig et tema som ikke har vært gjenstand for nærmere bevisføring for Markedsrådet, utover [NN]s egen forklaring.

4.4 Spørsmålet om overtredelsen er «vesentlig»

Innklagede har anført at overtredelsen uansett ikke kan anses vesentlig, under henvisning til uttalelser i lovforarbeidene om at det sikter til grove eller gjentatte overtredelser, og at det ikke foreligger skadepotensial eller skadevirkninger, idet forbrukerne har fått mulighet til å kjøpe billigere tepper enn normalt.

Markedsrådet er ikke enig i denne vurderingen. For det første vurderes overtredelsen å være nokså grov, ved at det er tale om en vedvarende ulovlig annonsering over en to-års periode, og som, sett i lys av sakens forhistorie som er dokumentert for Markedsrådet, har karakter av en bevisst forretningsstrategi. Det har også betydning for vesentlighetsvurderingen at denne handelspraksisen har vedvart, til tross for klare advarsler fra Forbrukerombudet og klar informasjon om forbudets innhold. Videre legger Markedsrådet i vesentlighetsvurderingen vekt på at overtredelsen gjelder en sentral og klar forbudsbestemmelse, noe som i seg selv tilsier at det skal mindre til enn ellers for at en overtredelse vil måtte anses vesentlig.

Markedsrådet finner etter dette at overtredelsen er å anse som vesentlig.

4.5 Skyldkravet

Når det gjelder skyldkravet, foreligger det etter Markedsrådets vurdering en klar sannsynlighetsovervekt for at [NN] ved overtredelsene av forskriften § 1 punkt 15 handelspraksis har handlet uaktsomt. Sentralt i vurderingen av om det er utvist uaktsomhet er hvorvidt det foreligger avvik fra de krav man med rimelighet må kunne stille til forsvarlig opptreden i næringslivet ved markedsføring av avviklingssalg. Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at det er tale om overtredelse av en sentral forbudsbestemmelse, som er utslag av et av markedsføringsrettens grunnprinsipper. Innklagede er en rekke ganger gjort kjent med innholdet av bestemmelsen og konsekvensene av å bryte forbudet. Etter Markedsrådets vurdering innebærer en slik forutgående kontakt med tilsynsmyndigheten at kravet til aktsomhet skjerpes. Etter Markedsrådets vurdering kan anførslene relatert til at innklagede oppfattet å være i en presset situasjon som følge av korte leiekontrakter, høy alder, sykdom og redusert helse, ikke ha nevneverdig innvirkning på vurderingen av om det er utvist uaktsomhet ved den aktuelle markedsføringen.

Markedsrådet finner etter dette at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er til stede, og rådet finner å kunne ta til følge påstanden om ileggelse av overtredelsesgebyr.

4.6 Utmåling

Markedsrådet skal etter dette ta stilling til utmålingen av overtredelsesgebyret. Det følger av mfl. § 43 andre ledd at det ved utmåling av overtredelsesgebyr skal legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger.

Innklagede har subsidiært gjort gjeldende at Forbrukerombudets utmåling av gebyret til kr 200 000,- må reduseres vesentlig.

Markedsrådet kan ikke tiltre innklagedes anførsel om at overtredelsen ligger i den nedre grensen for hva som kan anses uaktsomt. Som det fremgår av vurderingen av vesentlighetsvilkåret og skyldkravet i avsnittene 4.4 og 4.5 foran, har Markedsrådet i disse vurderingene lagt vekt på som skjerpende at overtredelsen gjelder en sentral forbudsbestemmelse, og blant dem som inngår i listen over handelspraksis som uten nærmere konkret vurdering skal anses som urimelig handelspraksis. Forbudet mot villedende handelspraksis inngår som et kjernepunkt i markedsføringsretten, og overtredelse av en så vidt klar bestemmelse som forskriften § 1 punkt 15, over en så vidt lang tidsperiode, taler for å anse forholdet som grovt og at det har hatt et relativt stort omfang. At den villedende annonseringen ved bruk av medier som Aftenposten, Facebook og vindusreklame må antas å ha nådd ut til et stort antall forbrukere, er et skjerpende moment, selv om det ikke er fremlagt opplysninger som tilsier at forbrukere har lidd konkrete økonomiske tap som følge av markedsføringen.

Etter Markedsrådets vurdering kan innklagede heller ikke bli hørt med at forholdene som knytter seg til kortvarige kontrakter tilsier en vesentlig reduksjon i forhold til påstanden som er nedlagt. Markedsrådet kan ikke se at omstendighetene som knytter seg til de mange kortvarige kontraktene skulle kunne legitimere en vedvarende markedsføring av avviklingssalg over en periode på ca. to år, uten at det reelt har blitt tatt skritt til en endelig og reell avvikling av virksomheten. (Unntatt offentlighet). At innklagede har opplevd situasjonen som vanskelig, og etter det anførte hadde en plan om å avvikle virksomheten, kan vanskelig ses å utgjøre et forhold som skulle gi grunnlag for å fastsette overtredelsesgebyret til et nivå vesentlig lavere enn ellers. Markedsrådet kan ikke se at innklagede i den situasjonen som har foreligget, ikke har hatt andre handlingsalternativer, eller har vært tvunget til å annonsere i strid med markedsføringsloven.

Et overordnet prinsipp er at et overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke lønner seg å begå lovbrudd, og det skal ved utmålingen tas hensyn til den næringsdrivendes økonomiske situasjon. At utmålingen skal fastsettes slik at det ikke lønner seg å begå lovbrudd, har både en individualpreventiv og en allmennpreventiv side. Foretakets økonomi, (unntatt offentlighet), og det faktum at innehaveren av enkeltpersonforetaket fra 2017 har lagt ned virksomheten, taler isolert sett for at individualpreventive hensyn ikke tilsier et høyt gebyr. På den annen side vil rent allmennpreventive hensyn tale for å utmåle et relativt høyt overtredelsesgebyr ved brudd på sentrale forbudsbestemmelser som av lovgiver er vurdert som så vidt grove at de uten nærmere vurdering skal anses som en urimelig handelspraksis. Dessuten viser både driftsinntektene for 2015 og 2014, og utgifter brukt til markedsføring i den aktuelle perioden, at det har vært drevet virksomhet med sikte på fortjeneste. At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger. Ut fra allmennpreventive hensyn finner Markedsrådet heller ikke å kunne legge nevneverdig vekt på at innehaveren har avsluttet sin virksomhet, og at han nå er pensjonist.

Markedsrådet har etter en samlet vurdering kommet til at Forbrukerombudets forslag til utmåling bygger på en korrekt rettsanvendelse, og Markedsrådet har ikke innvendinger til den skjønnsutøvelsen som ligger til grunn for det overtredelsesgebyret som det er lagt ned påstand om, og som bygger på nyere praksis. Markedsrådet finner derfor å kunne ta påstanden til følge.

[NN] plikter å betale overtredelsesgebyr på kr 200 000,- – tohundretusenkroner – for brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven § 6 første og femte ledd, jf. markedsføringsloven § 43.