MR-2017-658: Klarna AB

Klarna AB (Klarna) er et svensk selskap som er registrert hos Bolagsverket med org.nr. 556737-0431. Selskapet har konsesjon fra den svenske Finansinspektionen, og har meldt grensekryssende virksomhet inn i Norge. Klarna tilbyr betalingsløsninger, herunder rammekreditter, i en rekke nettbutikker som retter seg mot norske forbrukere. På nettsiden til selskapet heter det at Klarna ble etablert i 2005 med ideen om å forenkle kjøp. Dette gjør de ved å la forbrukeren motta varen først, og betale etterpå med enten faktura eller avbetaling.

Klarnas produkter er i notat av 20.10.2016 fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS beskrevet på følgende måte:

«Klarna Checkout er Klarnas kassasystem for integrasjon i nettbutikker. Denne integreres i nettbutikken slik at forbrukeren ikke behøver å bli overført til en annen side for å gjennomføre betalingen. Klarna tilbyr også sine produkter til nettbutikker som ikke har Klarna Checkout integrert. Når kunden gjennomfører et kjøp i en nettbutikk som Klarna har avtale med, kjøper Klarna kravet fra nettbutikken etter en ordinær factoringavtale.

Hos de nettbutikkene som Klarna har avtale med, kan forbrukeren blant annet velge mellom betalingsmåtene Klarna Konto og Klarna Faktura. En avtale om betaling med Klarna Konto er en rammekredittavtale som gir forbrukeren mulighet til å velge hvor mye som betales hver måned.

Forbrukeren kan også velge en nedbetalingstid på en valgfri, fast lengde, vanligvis innenfor 3-36 måneder. Klarna Faktura gir forbrukeren en mulighet til å betale hele kjøpesummen med en mottatt faktura innen 14 dager. I stedet for å betale hele kjøpesummen kan forbrukeren, på tidspunktet for mottak av faktura, velge å søke om Klarna Konto.

Prosessen starter med at forbrukeren i nettbutikkens kasse velger betalingsmåten «Delbetaling/Konto». Forbrukeren får da opp flere alternative kredittmuligheter, hvorav én er en fleksibel nedbetaling og flere er delbetaling med forskjellig, fast nedbetalingstid. Forbrukeren må taste inn sitt personnummer og mobilnummer, og dersom en kredittsjekk blir godkjent, blir ordren registrert i nettbutikken.

Forbrukeren får tilsendt varen, og Klarna sender en kredittavtale i en egen forsendelse. Denne må returneres innen en angitt tid, jf. vilkår for Klarna Konto punkt 2. Avtalen om kreditt inngås ikke med bindende virkning for forbrukeren før den skriftlige kredittavtalen signeres og returneres. Dersom forbrukeren ønsker å si seg fri fra kredittavtalen uten å ha signert den i skriftlig form, får han tilsendt en ny faktura. Denne lyder på det resterende totalbeløpet, eksklusive gebyrer og renter knyttet til det valgte delbetalingsalternativet. Fakturaen inndrives som en normal faktura.»

Selv om forbrukeren velger Klarna Faktura i nettbutikken, vil det senere være mulig å inngå avtale om delbetaling gjennom produktet Klarna Konto. Dette skjer i praksis ved at forbrukeren på fakturaen han mottar, kan betale et lavere beløp enn totalbeløpet han skylder. Det fremgår tydelig både ved bestilling og av fakturaen at forbrukeren har denne muligheten, og at en slik lavere innbetaling anses som en søknad om delbetaling. I praksis vil denne søknaden normalt innvilges fordi en kredittsjekk allerede er gjort ved valg av faktura som betalingsmåte i nettbutikken.

Tilsvarende som i de tilfellene hvor forbrukeren allerede ved kjøpet velger Klarna Konto, får forbrukeren nå tilsendt kontoavtalen i posten. Dersom denne signeres, er forbrukeren bundet av kredittavtalen. Dersom den ikke signeres, vil forbrukeren selv kunne velge om han vil påberope seg kredittavtalen. Skulle han senere ønske å gå vekk fra denne, vil kun den gjenværende delen av hovedstolen forfalle til betaling. Forbrukeren får da tilsendt en ny faktura på restbeløpet, uten at det har tilkommet noen kredittkostnader.»

Forbrukerombudet gjennomførte i november 2015 en tilsynsaksjon rettet mot nettbutikker som tilbyr varekjøp på kreditt. Formålet var å kontrollere om avtalevilkårene og markedsføringen av kredittavtaler i nettbutikkene var i tråd med gjeldende regelverk. Flere av nettbutikkene som ble kontrollert i tilsynsaksjonen tilbød kredittløsninger fra Klarna.

På bakgrunn av funnene fra tilsynsaksjonen opprettet Forbrukerombudet sak mot Klarna. Forbrukerombudet sendte et brev til selskapet hvor funnene fra aksjonen ble presentert, og Klarna ble bedt om å gjøre en rekke endringer i både markedsføring og avtalevilkår, herunder endringer i avtaleinngåelsesprosessen.

I brev av 8.2.2016 fremkom det at Klarna ikke var enig i Forbrukerombudets tolkning av finansavtaleloven § 48 første ledd. I lys av Klarnas svarbrev foretok Forbrukerombudet en fornyet vurdering av forholdene rundt avtaleinngåelsesprosessen for kreditt fra Klarna, herunder en vurdering av hva som er det reelle avtaletidspunktet for kredittavtalen mellom Klarna og forbruker. Forbrukerombudet konkluderte med at opplysningsplikten etter finansavtaleloven § 46 a og formkravene i § 48 første ledd, måtte oppfylles senest i nettbutikkens kasse for de tilfeller der forbrukeren velger å betale varene med Klarna Konto (rammekreditt). Ombudet konkluderte videre med at Klarnas praksis med å anse delbetaling av en faktura som søknad om en kredittavtale var i strid med finansavtaleloven § 48 første ledd.

I brev av 21.10.2016 gjorde Klarna det endelig klart at de ikke var enig i Forbrukerombudets lovtolkning, og at selskapet derfor ikke ville innrette seg etter ombudets standpunkt i saken.

Forbrukerombudet sendte den 10.11.2016 varsel til Klarna om sak for Markedsrådet med påstand om vedtak om tvangsmulkt.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 2.5.2017. Markedsrådet anmodet partene om å ta stilling til hvorvidt saken reiste tolkningsspørsmål som utløste behov for foreleggelse for EFTA-domstolen, jf. domstolsloven § 51 a. Begge parter ga uttrykk for at saken kunne løses ut fra en tolkning av norsk rett. Klarna AB presiserte imidlertid at saken burde forelegges EFTA-domstolen dersom Markedsrådet skulle komme til at det etter norsk rett er et krav at forbrukerkredittavtaler skal være signerte, og at dette må være oppfylt allerede på kjøpstidspunktet eller på tidspunktet for delbetaling (ved konvertering fra Klarna Faktura til Klarna Konto). Spørsmålet om eventuell foreleggelse for EFTA-domstolen ble utsatt til etter den muntlige høringen.

Muntlig høring fant sted den 7.6.2017. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og juridisk seniorrådgiver Miriam Karlsen. Innklagde var representert ved advokatfullmektig Olav Endresen Haukeli fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS samt tre ansatterepresentanter, henholdsvis Henrik Dahlgren, Ylva Nohre og Samare Jarf.

2.1 Rettslig grunnlag

Forbrukerombudet anfører at markedsføringsloven (mfl.) § 22 gir Forbrukerombudet hjemmel til å gripe inn mot urimelige avtalevilkår, idet vilkår som regulerer inngåelsen av en avtale omfattes av anvendelsesområdet til mfl. § 22. Høyesterett har lagt til grunn at begrepet «vilkår» i tidligere mfl. § 9 a (nåværende § 22) må leses i vid forstand, jf. Rt. 2006 s. 1348 (Østlandske Autoberging). Dette er også lagt til grunn i Markedsrådets sak MR-2015-1018 (Strex I).

Mfl. § 22 viderefører § 9 a i markedsføringsloven av 1972, jf. merknaden til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Forarbeidene til tidligere § 9a er derfor relevant også ved tolkningen av de materielle vilkårene i § 22.

I Ot.prp. nr. 38 (1979–1980) pkt. 3.6 er det uttalt følgende om forholdet mellom § 9 a og preseptorisk lovgivning:

«Selv om rimeligheten av vilkårene i et kontraktsformular må skje ut fra en helhetsvurdering, sier det seg selv at utgangspunktet likevel i praksis regelmessig vil være en nærmere vurdering av de enkelte kontraktsvilkår. Ett elementært, men likevel viktig krav en må stille, er at standardkontrakter overhodet ikke inneholder klausuler som strider mot preseptorisk – tvingende – lovgivning.»

Forutsetningen om at avtalevilkår i strid med preseptorisk lovgivning må anses urimelig etter markedsføringsloven, er gjentatt i merknaden til mfl. § 34 om Forbrukerombudets tilsynsområde i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008):

«Det følger videre av forarbeidene til gjeldende § 9 a om urimelige avtalevilkår at avtalevilkår som strider mot ufravikelig lovgivning, må anses som urimelige og i strid med § 9 a, jf. Ot.prp.nr.38 (1979-1980) side 39.»

I Markedsrådets sak MR-2015-1018 (Strex I) ble det uttalt følgende om forholdet mellom mfl. § 22 og preseptorisk lovgivning:

«Markedsrådet finner det klart at det å tilby en tjeneste i markedet som kommer i konflikt med preseptorisk forbrukerlovgivning, er urimelig overfor forbrukerne, og er av den grunn i strid med mfl. § 22.»

Finansavtaleloven kapittel 3 inneholder preseptoriske lovbestemmelser som regulerer kredittavtaler, herunder § 48 som stiller krav til kredittavtalens form og innhold. Virkeområdet for finansavtalen kapittel 3 følger av § 44. I § 44 andre ledd, bokstav a avgrenses virkeområdet til fil. kapittel 3 mot

«kredittavtale der kreditten gis rente- og kostnadsfritt, og kredittavtale som innebærer en rente- og kostnadsfri henstand med betalingen av en eksisterende forpliktelse».

Det følger av forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 65 L (2009–2010) s. 209–213 (merknaden til § 44) at dette unntaket fra lovens virkeområde skal tolkes strengt:

«Forutsetningen for at unntaket skal komme til anvendelse, er imidlertid at den kreditten som ytes, er helt vederlagsfri for kredittkunden, og dette vil i praksis medføre at det store flertallet av kredittavtaler faller utenfor unntaket. Spørsmålet om kreditten blir gitt rente- og omkostningsfritt vil bero på en konkret tolking av den aktuelle avtalen. Vilkåret skal tolkes strengt, og selv små og ubetydelige omkostninger som er knyttet til at det ytes kreditt, vil medføre at en faller utenfor unntaket.»

Krav til kredittavtalens form og innhold følger av fil. § 48 første ledd, som har følgende ordlyd:

«Kredittavtalen skal være skriftlig. Er kredittkunden forbruker, må avtalen være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene. Kredittgiveren skal gi kredittkunden et eksemplar av kredittavtalen eller på annen måte gjøre avtalen tilgjengelig for kredittkunden.»

I Prop. 65 L, punkt 7.5 uttaler departementet følgende om kravet til skriftlig og signert kredittavtale når kredittkunden er forbruker:

«Når det gjelder avtalens form, er departementet enig med utvalget i at det er naturlig å forstå kravet om at avtalen skal «settes opp på papir eller annet varig medium» i direktivet artikkel 10 nr. 1, som et krav til at avtalen skal være skriftlig. Et krav om at kredittavtalen skal være skriftlig, følger også av gjeldende norsk rett, jf. finansavtaleloven § 48 og kredittkjøpsloven § 5 a, og departementet er enig med utvalget i at dette kravet bør videreføres, jf. departementets lovforslag § 48 første ledd første punktum. Et samlet utvalg har videre foreslått at det inntas et krav til signatur av avtalen, jf. dagens regel i kredittkjøpsloven § 5 a. Departementet slutter seg til dette, og presiserer i likhet med utvalget at kravet til signatur kan oppfylles både ved tradisjonell signatur og esignatur.

Når det gjelder spørsmålet om kravet til skriftlighet og signatur skal være vilkår for kontraktsbinding i forbrukertilfeller, er det dissens i utvalget. (…)

Departementet er kommet til at forslaget fra utvalgets medlemmer Gjedrem, Grinaker og Skofteland om at kravene til skriftlighet og signatur skal være vilkår for kontraktsbinding, bør følges opp, jf. departementets lovforslag § 48 første ledd annet punktum. Departementet har vært noe i tvil på dette punktet, da slike formkrav ikke er noen betingelse for kontraktsbinding etter gjeldende rett ved alminnelige kredittavtaler. At det gjelder en særlig regel om dette i kausjonstilfeller, jf. finansavtaleloven § 61, skyldes nok de særlige forhold knyttet til kausjon. På den annen side mener departementet, i likhet med enkelte høringsinstanser, at også kredittavtaler er en type avtaler som etter sin art kan tilsi en særlig regulering. Slike avtaler kan få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren.»

I kommentarutgaven til finansavtaleloven er det skrevet følgende om kravet til skriftlighet og signatur i forbrukerforhold:

«I forbrukerforhold er skriftlighet og forbrukerens signatur gjort til vilkår for at forbrukeren skal anses bundet av avtalen, jf. annet punktum. Dette er vilkår for at kredittgiveren skal kunne påberope seg at forbrukeren er bundet. Forbrukeren kan imidlertid velge å la avtalen være bindende selv om vilkårene om skriftlighet og signatur ikke er oppfylt. Lovens signaturkrav kan oppfylles enten ved signatur på papir eller ved elektronisk signatur, jf. esignaturloven.»

Forbrukerombudet bemerker for ordens skyld at det er eksplisitt lagt til grunn i bestemmelsens forarbeider at forbrukerkredittdirektivet ikke er til hinder for nasjonale bestemmelser som oppstiller krav til signatur på kredittavtaler.

2.2 Forbrukerombudets vurdering

2.2.1    Anvendelsesområdet for finansavtaleloven kapittel 3

Forbrukerombudet bestrider, som anført av Klarna, at fil. kapittel 3 ikke kommer til anvendelse i de tilfellene hvor kredittavtalen ikke returneres av forbruker, fordi kreditten i disse tilfellene vil være rente- og kostnadsfri, jf. fil. § 44 andre ledd, bokstav a. Klarnas tolkning av § 44 har formodningen mot seg, da det i realiteten ville innebære at alle kredittavtaler der formkravene i § 48 første ledd ikke følges, faller utenfor lovens virkeområde.

Unntaket fra lovens anvendelsesområde i § 44 andre ledd, bokstav a, tolkes strengt. Etter Forbrukerombudets syn kan man ved vurderingen av om en kredittavtale er rente- og kostnadsfri, ikke legge vekt på at kredittyter ikke har avtalerettslig hjemmel til å kreve inn renter og andre kredittkostnader som følger av kredittvilkårene, fordi formkravene som følger av fil. § 48 første ledd ikke er oppfylt. Det avgjørende for vurderingen av om en kredittavtale kan sies å være rente- og kostnadsfri, jf. § 44 andre ledd, bokstav a, må etter Forbrukerombudets vurdering være om det følger av kredittavtalens vilkår at renter og øvrige kostnader kan ilegges kredittkunden. Forbrukerombudets tolkning av fil. § 44 andre ledd, bokstav a støttes av departementets uttalelser i bestemmelsens forarbeider, særlig følgende uttalelse i merknaden til bestemmelsen:

«Når det særskilt gjelder kredittavtaler i form av kredittkort og faktureringskort, er det ofte slik at benyttet kreditt er rente- og omkostningsfri i en avtalebestemt periode. I praksis kan det være slik at dersom hele det benyttede kredittbeløpet betales innen forfallsdato, er kreditten rentefri for kunden. Det vil imidlertid ofte følge av kortavtalen at det er knyttet gebyrer til kortet, for eksempel årsgebyr, og at det også påløper særskilte renter for ubetalt benyttet kreditt. Det vil derfor i praksis sjelden forekomme at avtaler om kredittkort eller faktureringskort kan anses rente- og omkostningsfrie, selv om det skulle følge av avtalen at benyttet kreditt er rente- og omkostningsfri i en kortere, avtalebestemt periode.»

Det tilkommer både nominelle renter og ulike gebyrer for kredittavtalen Klarna Konto. Forbrukere som signerer den tilsendte kredittavtalen i etterkant av kredittkjøpet, eller som velger å ikke påberope seg formkravene i fil. § 48 første ledd, vil i henhold til vilkårene i kredittavtalen bli belastet renter og gebyrer fra kjøpstidspunktet. At Klarna ikke kan kreve inn renter og kredittkostnader fra forbrukere som ikke ønsker å stå ved kredittavtalen, er en direkte konsekvens av at finansavtalelovens formkrav ikke er oppfylt. Etter Forbrukerombudets vurdering er det etter dette ikke tvilsomt at det tilkommer både renter og øvrige kostnader ved kredittavtalen Klarna Konto, og produktet omfattes dermed ikke av unntaket i § 44 andre ledd, bokstav a.

2.2.2    Finansavtaleloven § 48 første ledd

Fil. § 48 regulerer kredittavtalers form og innhold. Forbrukerombudet bestrider, som anført av Klarna, at bestemmelsen ikke oppstiller et krav om at kredittavtaler med forbrukere skal være signert, men kun angir følgene av at en kredittavtale med forbruker ikke er inngått skriftlig og med signatur. Etter Forbrukerombudets vurdering angir § 48 første ledd både formkrav for kredittavtaler, og regulerer de sivilrettslige virkninger av at formkravene ikke er fulgt.

Forbrukerombudets tolkning støttes for det første av ordlyden, hvor det heter at avtalen «må» være skriftlig og undertegnet dersom kredittkunden er forbruker.

Videre gir bestemmelsens historikk støtte til Forbrukerombudets tolkning. Kravet til skriftlighet og signatur på kredittavtaler med forbruker fulgte allerede av § 5 a i kredittkjøpsloven av 1985. Signaturkravet var imidlertid utelukkende et offentligrettslig krav, og utgjorde altså ikke vilkår for kontraktsbinding etter denne bestemmelsen. I forbindelse med gjennomføringen i norsk rett av direktiv 2008/48/EF om kredittavtaler for forbrukere mv. (heretter forbrukerkredittdirektivet), ble bestemmelsene om kredittavtaler i kredittkjøpsloven og finansavtaleloven samordnet, og kredittkjøpsloven ble opphevet. Et samlet lovutvalg foreslo å videreføre kredittkjøpslovens krav til signatur på kredittavtaler med forbrukere. Det var imidlertid dissens i lovutvalget når det gjaldt spørsmålet om kravet til skriftlighet og signatur også skulle være vilkår for kontraktsbinding i forbrukertilfeller.

Lovutvalgets mindretall, som gikk inn for at kravene til skriftlighet og signatur skulle være vilkår for kontraktsbinding, la vekt på viktigheten av formkrav som vilkår for kontraktisbinding for enkelte typer avtaleinngåelser, og uttalte i den forbindelse følgende:

«Dette gjelder særlig for avtaler med manglende jevnbyrdighet mellom partene (forbrukeravtaler), og der avtalen kan få store konsekvenser økonomisk eller på annen måte for forbrukeren. Etter disse medlemmenes syn vil dette være tilfellet nettopp ved forbrukerkredittavtaler. Ved slike avtaleinngåelser er det særlig viktig at forbrukeren kjenner til hvilke forpliktelser og konsekvenser som avtalen medfører. I tillegg er det viktig å hindre at avtalen kommer i stand på impuls. Disse medlemmene viser til at forbrukerkredittdirektivet i sine bestemmelser i stor grad har tatt høyde for slike forhold gjennom bl.a å pålegge kredittgiver opplysnings- og forklaringsplikt. Innføringen av skriftlighet og signatur som vilkår for kontraktsbinding, vil gi signaler til partene om slike avtalers viktighet, og vil kunne få forbrukerkunder til å tenke seg bedre om før kredittavtalen inngås.»

Justis- og beredskapsdepartementet sluttet seg til det samlede lovutvalgets forslag om krav til signatur på kredittavtaler med forbruker. Videre fulgte departementet opp mindretallets forslag om at forbrukers signatur også skulle være vilkår for kontraktsbinding. I lovproposisjonen viser departementet til at de «har vært noe i tvil» på spørsmålet om skriftlighet og signatur også skulle være vilkår for kontraktsbinding «da slike formkrav ikke er noen betingelse for kontraktsbinding etter gjeldende rett». Departementet falt imidlertid ned på at de

«(…) i likhet med enkelte høringsinstanser, [mener] at også kredittavtaler er en type avtaler som etter sin art kan tilsi en særlig regulering. Slike avtaler kan få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren.»

Innføringen av bestemmelsen om at signaturkravet også skulle være vilkår for kontraktsbinding, var altså en skjerping av den tidligere rettstilstanden. Kravene til skriftlighet og signatur ble ikke bare videreført, de ble også styrket ved at det ble knyttet en gyldighetsregel til formkravene. Dette illustreres også av Finansdepartementets høringsuttalelse i saken, som er gjengitt i Prop. 65 L, punkt 7.4:

«Signaturen fungerer ikke bare som bevis for at avtalen er inngått og at forbrukeren har fått de lovpålagte opplysningene, men bidrar også til å bevisstgjøre forbrukeren på avtalens og opplysningenes viktighet, og gir forbrukeren en oppfordring til å tenke grundig gjennom disposisjonen. Et formelt krav til signatur for at en låneavtale skal være bindene vil også tvinge begge parter til å være ekstra nøye med formalitetene ved inngåelse av låneavtale.»

Forbrukerombudet bestrider, som anført av Klarna, at fil. § 48 første ledd ikke oppstiller et krav om at kredittavtaler må være signert av forbrukeren, men at bestemmelsen kun regulerer følgene av at forbrukers signatur ikke foreligger. Tolkningsalternativet er i strid med nevnte rettskilder, og svekker formkravene sammenlignet med tidligere rettstilstand. Gyldighetsregelen knyttet til forbrukerens signatur ble inntatt for å styrke bestemmelsens formkrav.

Forbrukerombudet bestrider at formuleringen «med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene» åpner for at kredittytere kan benytte avtaleinngåelsesprosesser som ikke stiller krav til at kredittavtaler med forbrukere skal signeres før kreditten gjøres tilgjengelig. I Prop. 65 L, punkt 7.5 sier departementet følgende om bakgrunnen for formuleringen:

«Slik departementet forstår forslaget fra medlemmene Gjedrem, Grinaker og Skofteland, er det i utgangspunktet en nødvendig betingelse for at forbrukeren skal bli bundet av kredittavtalen, at avtalen er skriftlig og signert av forbrukeren. Dersom kravene ikke er oppfylt, skal forbrukeren ifølge denne fraksjonen i utvalget kunne si seg ubundet av avtalen, jf. utredningen side 157. Departementet forstår dette slik at det skal være opp til forbrukeren å velge om avtalen i slike tilfeller likevel skal være bindende. Dette innebærer at forbrukeren kan velge at avtalen skal legges til grunn, til tross for at vilkårene ikke er oppfylt.»

I Rettsdatas lovkommentar til fil. § 48 første ledd, skriver professor Kai Krüger følgende om betydningen av formuleringen som gir forbruker adgang til å stå ved en kredittavtale som ikke oppfyller formkravene:

«Forbrukeren kan imidlertid velge at avtalen skal være bindende selv om vilkårene om skriftlighet og signatur ikke er oppfylt, dvs. kredittgiveren kan ikke påberope seg § 48 i strid med forbrukerens ønske der formkravet ikke er overholdt men forbrukeren allikevel ønsker å stå ved sin bestilling eller avtale.»

Uttalelsene fra forarbeidene og lovkommentaren viser at formuleringen «med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene», er inntatt som en sikkerhetsventil for å hindre at forbrukere som allerede har innrettet seg etter en kredittavtale, skal havne i en økonomisk vanskelig situasjon dersom formkravene ikke er oppfylt.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at et av hensynene bak bestemmelsen, i følge forarbeidene, er at forbruker skal kjenne til hvilke forpliktelser og konsekvenser kredittavtalen medfører, og at avtaleinngåelsesprosessen skjer på en ryddig og klar måte. Videre er det i forarbeidene fremhevet at bestemmelsen skal hindre at kredittavtaler kommer i stand på impuls. Det er i denne forbindelse vist til at kravet til skriftlighet og signatur «vil gi signaler til partene om slike avtalers viktighet, og vil kunne få forbrukerne til å tenke seg bedre om før kredittavtalen inngås», jf. Prop 65 L punkt 7.3.

Det er Forbrukerombudets oppfatning at nettopp netthandel er en arena hvor forbrukere lett kan påvirkes til å foreta impulsive kredittkjøp. Nettbutikker fremhever ofte muligheten til kredittkjøp i sin markedsføring, og budskap som «Kjøp nå, betal senere» og «Fra kun kr 95,- pr måned», er ikke uvanlig å se i markedsføringen. Videre kan kredittavtalene inngås via mobiltelefoner og nettbrett over alt hvor forbrukerne befinner seg. I mange tilfeller vil forbrukere som handler på nett samtidig kunne være opptatt med andre forhold, som utfordrer forbrukernes konsentrasjon. Det kan derfor hevdes at formalitetene, herunder signaturkravet, i slike sammenhenger er spesielt viktig for å bidra til at forbrukerne tenker seg om før kredittavtalen inngås. I notatet fra Simonsen Vogt Wiig, innrømmes det også at det «kan (…) tenkes at forbrukere lettere vil kunne handle impulsivt i nettbutikker når det er en enkel adgang til å velge nedbetalingsavtaler». Selskapet anfører imidlertid at dette ikke kan tillegges særlig vekt, da forbrukeren uansett har mulighet til å velge betaling med faktura, som ikke krever skriftlig og signert kredittavtale.

Forbrukerombudet er enig med Klarna i at alminnelig kjøp på faktura normalt faller utenfor finansavtalelovens virkeområde, med mindre det tilkommer renter eller øvrige kredittkostnader knyttet til fakturakjøpet. Unntaket fra lovens virkeområde for rente-  og kostnadsfrie kredittavtaler som fakturakjøp, er som nevnt ovenfor begrunnet med at dette er kredittavtaler hvor behovet for å beskytte kredittkunden er mindre, og lovgiver har derfor i større grad vektlagt hensynet til å spare kredittgivere for arbeid. Utgangpunktet for et fakturakjøp og et avbetalingskjøp er forskjellig. Ved et fakturakjøp er utgangspunktet at forbruker kort tid etter kjøpet skal betale hele kjøpesummen. Betalingsfristen på et fakturakjøp er normalt 14 dager. Dette innebærer at forbruker som inngår et fakturakjøp allerede på, eller umiddelbart etter, tidspunktet for varekjøpet må ha tilgjengelig midler for å dekke kjøpesummen. Kjøp på avbetaling derimot, er et tilbud til forbrukere som enten ikke har adgang til, eller ikke ønsker å betale hele kjøpesummen på en gang. Forbrukeren kan dermed gjennomføre kjøpet til tross for at vedkommende på kjøpstidspunktet ikke har tilstrekkelige midler til å dekke kjøpesummen. Behovet for å beskytte forbrukerne er dermed større ved avbetalingskjøp enn ved fakturakjøp.

Forbrukerombudet konkluderer etter dette med at fil. § 48 første ledd oppstiller skriftlighet og signatur som formkrav for kredittavtaler med forbruker. Hensynene som ligger til grunn for bestemmelsen tilsier at formkravene må oppfylles på det reelle avtaletidspunktet for kredittavtalen, og i alle tilfeller før forbrukerne får tilgang på kreditten.

I nettbutikker som benytter Klarna som leverandør av betalingstjenester, får normalt forbrukerne tilbud om å delbetale varene med Klarna Konto, som ett av flere betalingsalternativer. Som beskrevet ovenfor, får imidlertid ikke forbrukeren presentert en skriftlig kredittavtale i nettbutikken, og det stilles heller ikke noe krav til signert kredittavtale før et kredittkjøp kan fullføres.

Klarna har anført at forbrukers valg av Klarna Konto som betalingsmåte i nettbutikken, formelt sett kun innebærer en søknad om kreditt idet ordren gjennomføres i nettbutikken. Forbrukerombudet er ikke enig i Klarnas anførsel.

Forbrukere som krysser av for delbetaling med Klarna Konto foretar et aktivt valg mellom de ulike betalingsalternativene i nettbutikken. Betalingsalternativet Klarna Konto fremstår som et tilbud om kreditt, og forbrukers handling fremstår som en aksept av dette tilbudet. Klarna kan i utgangspunktet ikke ensidig trekke seg fra kredittavtalen etter at en forbruker har valgt, og fått godkjent, et kredittkjøp med Klarna Konto i nettbutikken. Dersom forbruker ønsker å stå ved avtalen selv om formkravene etter fil. § 48 første ledd ikke er oppfylt, må Klarna forholde seg til kredittavtalen. Dette tilsier at det reelle avtaletidspunktet for kredittavtalen Klarna Konto, er når forbruker innvilges kredittkjøpet i nettbutikken.

Videre er det også på dette tidspunktet forbrukeren rent faktisk får tilgang på kreditten gjennom adgangen til å bruke Klarna Konto som betalingsalternativ for varer og tjenester i nettbutikkene. Klarnas praksis innebærer dermed at forbrukerne får tilsendt, og dermed disponerer varen(e) som er betalt med kreditten, før det foreligger en skriftlig og signert kredittavtale. Som redegjort for ovenfor er hensynene bak signaturkravet å sikre en ryddig avtaleinngåelsesprosess, der forbruker får kjennskap til hvilke forpliktelser og konsekvenser kredittavtalen medfører. Formkravene skal videre gi forbruker anledning til å tenke seg bedre om før en kredittavtale inngås. Dersom avtaletidspunktet som utløser formkravene etter § 48 første ledd antas å være på et tidspunkt etter at forbrukeren gis anledning til å benytte seg av kreditten, vil det bidra til å undergrave hensynene som ligger til grunn for bestemmelsen.

Forbrukerombudet konkluderer etter dette med at formkravene i § 48 første ledd må oppfylles allerede på kjøpstidspunktet i nettbutikken, i de tilfeller hvor forbruker velger Klarna Konto som betalingsalternativ. Klarna sender den skriftlige kredittavtalen til forbruker for signering først etter at kredittkjøpet i nettbutikken er gjennomført, og deres vilkår for avtaleinngåelse oppfyller dermed ikke formkravene i fil. § 48 første ledd.

Forbrukere som velger betalingsalternativet Klarna Faktura i nettbutikken, får ved mottak av fakturaen tilbud om å konvertere denne til kredittavtalen Klarna Konto. Konverteringen skjer ved at forbrukeren i stedet for å betale hele det fakturerte beløpet, kun betaler et oppgitt minstebeløp. Dette kan sammenlignes med kortselskapenes utsendelse av faktura for kredittkort, der forbruker etter kredittavtalen kan velge mellom å betale utestående kreditt eller kun et minstebeløp. Dersom forbruker velger å betale kun det oppgitte minstebeløpet på en Klarna Faktura, sender Klarna en kredittavtale i posten, som vedkommende får en frist til å signere og returnere.

Klarna har anført at forbrukers delbetaling kun er å anse som en søknad om kreditt, og at det dermed ikke kan oppstilles krav til skriftlig og signert kredittavtale før forbrukeren gis anledning til å starte delbetalingen av fakturaen. Som anført foran må det avgjørende også i disse tilfellene være det reelle avtaletidspunktet for kredittavtalen mellom Klarna og forbruker, det vil si når forbruker faktisk får tilgang på kreditten. Etter Forbrukerombudets vurdering får forbrukeren tilgang på kreditten når vedkommende får tilbud om, og velger å delbetale den mottatte fakturaen fra Klarna. I likhet med situasjonen der forbrukeren får tilbud om delbetaling i nettbutikken, fremstår fakturaen fra Klarna som et tilbud om kreditt. Forbrukerens aktive valg om å delbetale fakturaen fremstår som en aksept av tilbudet.  Etter Forbrukerombudets vurdering vil Klarna dermed være bundet av kredittavtalen fra det tidspunkt forbruker velger å delbetale fakturaen, som dermed må anses som det reelle avtaletidspunktet.

Videre vil en forbruker som delbetaler fakturaen havne i betalingsmislighold dersom vedkommende ikke formaliserer kredittavtalen i etterkant av delbetalingen. Dette fordi forbrukeren i så fall har misligholdt den opprinnelige avtalen om å betale hele beløpet innen 14 dager etter at kjøpet ble gjennomført. Det faktum at partene har gått vekk i fra den opprinnelige avtalen, er ytterligere et moment som taler for at kredittavtalen i praksis inngås når forbrukeren, etter tilbud fra Klarna, velger å delbetale fakturaen.

Forbrukerombudet konkluderer etter dette med at formkravene som følger av § 48 første ledd, må oppfylles før forbrukerne får adgang til å delbetale mottatt faktura. Klarnas vilkår om å anse delbetaling av en faktura som søknad om en kredittavtale, vil dermed være i strid med finansavtaleoven § 48 første ledd.

Etter Forbrukerombudets syn medfører Klarnas praksis at forbrukerne får tilgang til å benytte kreditten før det foreligger en skriftlig og signert kredittavtale, jf . fil § 48 første ledd. Praksisen er således etter ombudets syn i strid med både skriftlighetskravet  og signaturkravet ,  fordi en konkret og individuell kredittavtale ikke presenteres for forbrukerne i nettbutikken , og fordi Klarna lar forbrukerne få tilgang til kreditten  før kredittavtalen  er signert.

Forbrukerombudet viser for øvrig også til EU-domstolens sak C-42/15 (Home Credit Slovakia) hvor domstolen fant at et nasjonalt signaturkrav var forenlig med forbrukerkredittdirektivet og EU-retten generelt (premissene 38–45).

2.3 Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har vedtakskompetanse i saken, idet inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd. Klarnas vilkår for benyttelse av rammekreditten Klarna Konto i nettbutikker, og vilkår for konvertering av Klarna Faktura til kredittavtalen Klarna Konto, medfører brudd på preseptorisk lovgivning som er ment å verne forbrukere. Avtaler om kreditt kan få store økonomiske konsekvenser for forbrukere. Det er derfor viktig med regler som gjør at forbrukere må tenke seg nøye om før de inngår avtaler om kreditt. Tilgang på kreditt før det foreligger en skriftlig og signert kredittavtale, vil kunne medføre at forbrukere ikke blir tilstrekkelig oppmerksom på hvilke forpliktelser og konsekvenser avtalen medfører. Risikoen øker for at kredittavtaler kommer i stand på impuls, uten at forbrukeren har fått en oppfordring til å områ seg, dersom avtaleinngåelsesprosessen forenkles i så stor grad at lovens formkrav ikke oppfylles.

Etter gjentatt skriftlig dialog har det ikke vært mulig å oppnå frivillig ordning i saken, jf. mfl. § 35. Forbrukerombudet anfører at det ikke foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i tilknytning til vedtak om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. mfl. § 42.

2.4 Utmåling

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det ut fra en konkret og skjønnsmessig utmåling basert på sakens art og innklagedes økonomiske forhold, herunder at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress og at det ikke skal lønne seg å overtre forbudsvedtak, bør fastsettes en tvangsmulkt til et høyere nivå enn i tidligere saker, særlig MR-2011-1053 og MR-2015-1018, hvor mulkten ble satt til kr 1 000 000,-.

Forbrukerombudet nedlegger følgende påstand:

1. Med hjemmel i § 22, jf. § 35 tredje ledd, første punktum, jf. §§ 38, 39 og 40 forbyr Markedsrådet Klarna AB å benytte:

• vilkår som gir forbrukere tilgang til å benytte rammekreditten Klarna Konto før det foreligger en skriftlig og signert kredittavtale, finansavtaleloven § 48 første ledd, og
• vilkår som gir forbrukere anledning til å konvertere en Klarna Faktura til en avtale om delbetaling før det foreligger en skriftlig og signert kredittavtale, finansavtaleloven § 48 første ledd

2. Med hjemmel i § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at Klarna skal betale 1 500 000 NOK i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

3.1 Markedsføringsloven § 22

Innklagede bestrider at vilkårene for ileggelse av forbud etter mfl. § 22 er oppfylt. Vilkårene er ikke «urimelige overfor forbrukerne» og uansett tilsier ikke «allmenne hensyn» forbudsvedtak. Vilkårene er både klare og balanserte, jf. § 22 andre ledd. Den foreliggende saken atskiller seg fra annen praksis fra Markedsrådet, bl.a. MR-2009-987, MR-2010-498, MR-2012-1356 og MR-2015-1018 (Strex).

Innklagede bestrider, som anført av Forbrukerombudet, at Klarna handler i strid med preseptorisk lovgivning. Fil. § 48 kan etter Klarnas syn kun tolkes slik at den regulerer de avtalerettslige virkningene av manglende signatur. For det tilfellet at Markedsrådet skulle finne at Klarnas praksis er i strid med fil. § 48, anføres det at praksisen uansett ikke er «urimelig overfor forbrukerne«. Klarnas praksis endrer ikke balanseforholdet i forbrukerens disfavør, i motsetning til andre tilfeller fra Markedsrådets praksis. I Klarnas praksis gis forbrukeren full valgfrihet helt frem til den skriftlige kredittavtalen er signert og returnert, noe som må anses som en fordel for en gjennomsnittsforbruker.

Også hensynet til klarhet i kontraktsforholdet taler for at praksisen ikke er urimelig.  Det fremgår klart i forkant av avtaleinngåelsen at kredittavtalen ikke er bindende for forbrukeren før den er signert. I motsetning til saksforholdet i Strex-avgjørelsen savner ikke forbrukeren i denne saken forutgående informasjon, og i vår sak kan ikke hensynet til klarhet i kontraktsforholdet på noen måte tilsi at dette vilkåret er urimelig.

Når det gjelder den isolerte betydningen av om preseptorisk lovgivning fravikes, er det behov for å gjøre et prinsipielt skille mellom ulike typer av slik lovgivning. I denne sammenheng er det behov for å trekke frem den påfølgende setningen til Forbrukerombudets sitat fra Ot.prp. nr. 38 (1979–1980) s. 18:

«Selv om rimeligheten av vilkårene i et kontraktsformular må skje ut fra en helhetsvurdering, sier det seg selv at utgangspunktet likevel i praksis regelmessig vil være en nærmere vurdering av de enkelte kontraktsvilkår. Ett elementært, men likevel viktig krav en må stille, er at standardkontrakter overhodet ikke inneholder klausuler som strider mot preseptorisk – tvingende – lovgivning. Riktignok vil slike klausuler ikke bli anvendt av domstolene, men folk flest vil ikke ha detaljkunnskap om innholdet av lovgivningen. Videre løses tvister stort sett utenom domstolene.»

Av sammenhengen fremgår det at det er siktet til preseptorisk lovgivning av privatrettslig karakter; det er i slike tilfeller klausulene ikke blir anvendt av domstolene. Preseptorisk lovgivning som ikke kan påberopes i en privatrettslig tvist, er av en annen karakter. Det samme fremgår av NOU 1976:61 på s. 61, hvor nettopp henvisningen til kontraktsrettslige bestemmelser bekrefter denne sondringen. Det er videre egne bestemmelser i finansavtaleloven om håndheving og tilsyn med lovens kapittel 3, jf. § 56 a, og disse må anses uttømmende. For at det skal foreligge brudd på mfl.§ 22, må det ifølge Klarna derfor foreligge ytterligere elementer enn et brudd på § 48, jf. Høyesteretts dom HR-1998-41-A (Iskrem-dommen).

Innklagede bestrider at MR-2015-1018 (Strex) må tas til inntekt for at bruddet på de preseptoriske bestemmelsene som var aktuelle saken, alene var tilstrekkelig til å konstatere brudd på mfl. § 22.

3.2 Finansavtalelovens regler

3.2.1 Kravet til underskrift – lovens ordlyd

For det tilfellet at Markedsrådet skulle komme til at en praksis i strid med fil. § 48 første ledd andre punktum er urimelig etter mfl. § 22, anføres det at Klarnas praksis med å tillate manglende signatur ikke er i strid med finansavtaleloven.

Første punktum fastsetter at alle kredittavtaler skal være skriftlige, mens andre punktum regulerer skriftlighet og signatur i forbrukerkreditavtaler. Det er opp til forbrukeren om han vil påberope seg reglene om skriftlighet og signatur, jf. passusen «med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene». Det innebærer at kredittgiver, men ikke forbrukeren, er bundet.

Utgangspunktet for tolkningen må tas i en naturlig, språklig forståelse av ordlyden i andre punktum, som kun stiller krav til hva som skal til for at avtalen er bindende, jf. passusen «for å være bindende«. Det fremgår ikke av ordlyden at avtalen skal være signert. Det fremgår heller ikke på annen måte at manglende signering er i strid med loven. Forbrukeren kan etter samme bestemmelse velge at en kredittavtale ikke må være skriftlig og undertegnet for å være bindende.

Forbrukerombudets tolkning av ordlyden er både kortfattet og mangelfull. Ordet «må» er riktignok brukt i bestemmelsens første ledd andre punktum, men en naturlig språklig forståelse av regelen forutsetter nødvendigvis at andre punktum leses i sin helhet. Mens kravet til skriftlighet og signatur utgjør vilkårsiden til regelen i andre punktum, er regelens virkningsside «for å være bindende». En kredittavtale er følgelig ikke bindende for en forbruker før den er skriftlig og undertegnet, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg dette.

Regelen i andre punktum skiller seg dermed fra den i første punktum, hvor loven stiller et ubetinget krav om skriftlighet: Kredittavtalen skal være skriftlig. Det må legges vekt på at det i andre punktum både er valgt en annen ordlyd og en annen regeloppbygning. Regelen i andre punktum har en virkningsside som presiserer hva som er følgene av manglende skriftlighet og signatur. At både første og andre punktum regulerer skriftlighet, taler også for at andre punktum utelukkende regulerer avtalerettslige virkninger. Det har formodningen mot seg at første og andre punktum til dels regulerer samme forhold likt.

Det følger av både ordlyden i første ledd andre punktum («må … for å være bindende«) og en kontekstuell forståelse av første ledd første og andre punktum at signaturregelen ikke er et ubetinget krav til forbrukerkredittavtaler, men utelukkende en regel om slike avtalers gyldighet.

En slik forståelse underbygges dessuten av at en regel som stiller krav til avtalers form, er av en prinsipielt annen karakter enn regler om avtalers gyldighet. Førstnevnte er et offentligrettslig krav som håndheves av norske tilsynsmyndigheter, mens sistnevnte er privatrettslige regler som kan påberopes av partene i det enkelte avtaleforholdet. Det vises her til drøftelsene i Prop. 65 L (2009–2010) s. 99, hvor departementet trekker opp det samme skillet idet det uttales at

«slike formkrav ikke er noen betingelse for kontraktsbinding etter gjeldende rett ved alminnelige kredittavtaler«.

Det har presumsjonen mot seg at en regel som er utformet som en regulering av avtalers gyldighet uten videre skal forstås også å ha offentligrettslige virkninger. En annen tolkning må kreve sterke holdepunkter i andre rettskilder.

3.2.2    Lovens forarbeider og hensyn bak bestemmelsen

Innklagede bestrider at forarbeidene eller hensynene bak bestemmelsen innebærer at bestemmelsen må tolkes avvikende fra ordlyden. I Prop. 65 L (2009–2010) er det på side 99 redegjort for hensynene bak reglene om skriftlighet og signatur. Det er vist til at rene kredittavtaler «kan få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren«. Situasjonen blir annerledes når det er inngåelse av kreditt i forbindelse med kjøp. Da har forbrukeren uansett mulighet til å velge betaling med faktura. Fakturabetaling krever ikke skriftlig inngått kredittavtale, jf. fil. § 44 andre ledd bokstav a som bestemmer at kapitlet ikke kommer til anvendelse på «kredittavtale der kreditten gis rente- og kostnadsfritt, og kredittavtale som innebærer en rente- og kostnadsfri henstand med betalingen av en eksisterende forpliktelse«.

De kostnader som måtte oppstå for forbrukeren som følge av valg av delbetaling (gebyrer og renter), vil han ikke være bundet av før han signerer kredittavtalen. Dersom han ikke gjør dette, og senere ønsker å gå bort fra kredittavtalen, vil han ikke være skyldig slike kostnader. Det opprinnelige kravet vil da være et ordinært fakturakrav uten kredittgebyrer eller renter såfremt det betales innen fakturaforfall. Klarnas praksis kan dermed heller ikke sies å være i strid med hensynene bak bestemmelsen.

I alle tilfeller er det vanskelig å se at situasjonene for fakturakjøp og delbetalingskjøp er så vesensforskjellige at hensynene bak bestemmelsen må medføre en utvidende tolkning av bestemmelsens ordlyd. Ved begge disse kjøpstilfellene følges uansett finansavtalelovens regler om kredittsjekk for å unngå at kunder med betalingsvansker benytter seg av disse alternativene.

3.3.3    Forbrukerkredittdirektivet

Finansavtaleloven kapittel 3 gjennomfører forbrukerkredittdirektivet (direktiv 2008/48/EF). Direktivet er fullharmoniserende på de områdene som reguleres av direktivet, jf. artikkel 22 nr. 1. Harmoniserende bestemmelser om hvilke krav som kan stilles til forbrukerkredittavtaler innebærer at norske regler som avviker fra direktivets regler, vil være i strid med EØS-retten.

Forbrukerkredittdirektivet artikkel 10 regulerer krav til kredittavtalers form og innhold. Artikkel 10 nr. 1 fastsetter at kredittavtalen skal utarbeides på papir eller annet varig medium, mens nr. 2 bestemmer hvilke enkeltopplysninger avtalen skal inneholde. I artikkel 10 nr. 1 andre avsnitt andre punktum, jf. også fortalen punkt 30, er det et unntak for nasjonale regler om avtalers gyldighet:

«Denne artikel berører ikke eventuelle nationale regler vedrørende gyldig indgåelse af kreditaftaler, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten.»

Direktivet skiller altså mellom regler om krav til avtalers form, som er regulert blant annet i artikkel 10 nr. 1, og regler om avtalers gyldighet, hvor medlemsstatene står fritt til å vedta avvikende regler dersom de er i samsvar med EØS-retten.

Det er derfor misvisende når Forbrukerombudet, under henvisning til finansavtalelovens forarbeider, hevder helt generelt at forbrukerkredittdirektivet «ikke er til hinder for nasjonale bestemmelser som oppstiller krav til signatur på kredittavtaler«. Direktivet åpner kun for nasjonale bestemmelser vedrørende krav til avtalers gyldighet.

Den samme forståelsen av EØS-retten synes å fremgå av forarbeidene til finansavtaleloven. I NOU 2009:11 drøftes på side 65 handlingsrommet for å innføre et krav om signatur som vilkår for avtalens gyldighet, og utvalget legger til grunn at «direktivet åpner for nasjonale bestemmelser som stiller krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding«. Utvalget sier derimot ikke noe om at direktivet åpner for at et krav om signatur som et eget krav til kredittavtaler. Departementet er «enig med et samlet utvalg i at direktivet ikke hindrer at det oppstilles eventuelle bestemmelser om avtalebinding i nasjonal rett …«, jf. Prop. 65 L (2009–2010) på side 99.

Ettersom direktivet forbyr avvikende reguleringer på de harmoniserte områdene, jf. artikkel 22 nr. 1, og direktivet artikkel 10 nr. 1 regulerer kredittavtalers formkrav, vil en norsk regel om signatur som formkrav være i strid med direktivet.

Innklagede bestrider at EU-domstolens avgjørelse i sak C-42/15 Home Credit Slovakia innebærer at Forbrukerombudets tolkning av fil. § 48 første ledd andre punktum er i samsvar med direktivet. EU-domstolens avgjørelse gjaldt hvorvidt det var i samsvar med EU-retten å ha en nasjonal regel om gyldigheten av en forbrukerkredittavtale, jf. dommens premisser 26, 40 og 41.

3.3.4    Subsidiært – tidspunktet for krav til underskrift

Subsidiært, dersom Markedsrådet skulle komme til at fil. § 48 oppstiller et krav om at forbrukerkredittavtaler skal være signerte, gjør innklagede gjeldende at kredittavtalen ikke er inngått før forbrukeren signerer og returnerer avtalen til Klarna.

Det fremgår ikke direkte av fil. § 48 når avtalen må signeres. Et naturlig utgangspunkt må imidlertid være at kravet må være oppfylt idet avtalen inngås. Innklagede bestrider at det er grunnlag for å introdusere begrepet «det reelle avtaletidspunktet«, slik Forbrukerombudet har anført. Etter ombudets syn må dette være når forbrukeren «innvilges kredittkjøpet i nettbutikken» eller når forbrukeren «får tilbud om, og velger å delbetale den mottatte fakturaen fra Klarna«, og at kredittavtalen derfor må være signert innen dette tidspunktet.

Forbrukerombudets har vist til at det reelle avtaletidspunktet må være på kjøpstidspunktet fordi betalingsalternativet fremstår som et tilbud, og forbrukerens valg av alternativet fremstår som en aksept. Dette er ytterligere begrunnet i at Klarna «i utgangspunktet ikke ensidig [kan] trekke seg fra kredittavtalen etter at en forbruker har valgt, og fått godkjent, et kredittkjøp med Klarna Konto i nettbutikken«, og at det reelle avtaletidspunktet derfor må være på kjøpstidspunktet. Tilsvarende resonnement er ført når det gjelder overgang fra Klarna Faktura til Klarna Konto.

Spørsmålet om når en kredittavtale inngås, kan betegnes som et avtalerettslig spørsmål. Her er det for så vidt den offentligrettslige siden av bestemmelsen som behandles, men det er likevel naturlig å ta utgangspunkt i hva avtaleretten tilsier. Det beror på om Klarna har gitt et tilbud, og om forbrukeren har akseptert dette tilbudet, slik at bindende avtale har kommet i stand.

Som det har fremgått, bestrides det ikke at valget av Klarna Konto i en nettbutikk binder Klarna fra tidspunktet hvor kreditten innvilges i nettbutikken. Tilsvarende bestrides det heller ikke at Klarna er bundet når en forbruker tilbys å delbetale en faktura. Det bestrides imidlertid at kunden er bundet før den skriftlige kontoavtalen er signert. I nettbutikken fremgår det at «[d]en faktiske kontoavtalen inngås senere i forbindelse med at kontoavtalen sendes til din folkeregistrerte adresse». Det samme fremgår på fakturaen kunden kan velge å omgjøre til Klarna Konto. Kunden gjøres dermed oppmerksom på at bindende avtale om delbetaling først inngås når den skriftlige avtalen returneres i signert stand. Det vises i den forbindelse også til at fil. § 46 a om at diverse opplysninger skal gis «i god tid før forbrukeren blir bundet av en kredittavtale».

Forbrukerombudet synes å sammenblande spørsmålet om Klarna er bundet, med spørsmålet om avtalen er inngått. Det første er et spørsmål om et bindende tilbud er avgitt, mens det andre er et spørsmål om en aksept er avgitt. Det er i mangel av en tilstrekkelig aksept at rammekredittavtalen ikke kan anses inngått før den skriftlige avtalen signeres.

Det er dermed ikke holdepunkter for å konstruere et «reelt avtaletidspunkt» for kredittavtalen på kjøpstidspunktet. Helt tilsvarende vil det ikke, ved overgang fra Klarna Faktura til Klarna Konto, være slik at kredittavtalen inngås før forbrukeren signerer den skriftlige kredittavtalen. Ettersom avtalen da ikke kan anses inngått før et krav om signatur er oppfylt, vil Klarnas praksis uansett ikke kunne være i strid med fil. § 48.

3.3.5    Kravet til skriftlighet

Klarna presiserer at man gjør gjeldende de samme anførslene vedrørende mfl. § 22 for kravet til skriftlighet. Bestemmelsen i fil. § 48 første ledd første punktum sier ikke noe nærmere om innholdet i skriftlighetskravet. En naturlig språklig forståelse av regelen er at kredittavtalen må være i skrevet form, og den kan følgelig ikke være inngått ved passivitet eller muntlig. Det fremgår ikke av bestemmelsen at avtalen må foreligge i papirformat.

Definisjonen av kredittavtale, jf. fil. § 44a bokstav a sammenholdt med kravet til opplysninger som skal gis etter § 48 andre ledd, tilsier at skriftlighetskravet i fil. § 48 første ledd første punktum må forstås slik at avtaler hvor en forbruker gis kreditt, må foreligge i skrevet form med alle de opplysninger som kreves etter § 48 andre ledd. Det fremgår ikke av finansavtaleloven at det er en «konkret og individuell» kredittavtale som skal presenteres for forbrukeren, slik Forbrukerombudet anfører, utover at de obligatoriske opplysningene nødvendigvis må fremgå.

Til sammenligning vises det til at fil. § 8 regulerer nærmere «[k]rav i eller i medhold av denne loven om at en avtale skal inngås skriftlig«. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse på skriftlighetskravet i § 48 første ledd første punktum, siden sistnevnte kun regulerer at avtalen skal «være» skriftlig. Likevel er det av interesse å se at det etter § 8 er tilstrekkelig at avtalen «inngås» elektronisk dersom:

«a) avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen, og

1. b) det er benyttet en betryggende metode for å autentifisere inngåelsen av en avtale med det angitte«

Alle de obligatoriske opplysningene er tilgjengelige for forbrukeren i nettbutikken, slik at avtalens innhold i sin helhet er tilgjengelig for kunden allerede ved kjøpet. Tilsvarende gjelder i de tilfellene hvor det er tale om overgang fra Klarna Faktura til Klarna Konto. Da er avtalens innhold tilgjengelig for kunden på tidspunktet for delbetaling. Det er i denne sammenheng viktig å merke seg at produktet Klarna Konto er en rammekredittavtale, slik at de opplysningene som skal fremgå, må relatere seg til nettopp dette.

3.3 Ehandelsloven

Klarna anfører atter subsidiært at Forbrukerombudets tolkning av fil. § 48 første ledd andre punktum er i strid med ehandelsloven § 5, som gjennomfører ehandelsdirektivet (direktiv 2000/31/EF). De aktuelle kredittavtalene faller innenfor lovens definisjon av informasjonssamfunnstjenester.

Ehandelsloven § 5 første ledd innebærer at Klarna uten hinder av norske regler skal kunne tilby sine forbrukerkredittjenester i Norge. Forbrukerombudet tolker fil. § 48 slik at den stiller et generelt, offentligrettslig krav om signatur av forbrukerkredittavtaler. En slik tolkning vil utgjøre en generell begrensning på utøvelsen av informasjonssamfunnstjenester og medføre at fil. § 48 er i strid med ehandelsloven § 5.

Etter presumsjonsprinsippet må en slik motstrid unngås ved hjelp av tolkning, slik at fil. § 48 også av denne grunn må forstås slik at den ikke innebærer et offentligrettslig krav til signatur av forbrukerkredittavtaler. I alle tilfeller vil ehandelsloven § 5 her gå foran et slikt krav om signatur etter fil. § 48, da førstnevnte regel «tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter [EØS-]avtalen«, jf. EØS-loven § 2. Et signaturkrav etter finansavtaleloven er ikke forankret i EØS-retten, og det må derfor vike ved motstrid.

3.4 Vilkår for forbudsvedtak og utmåling

Atter subsidiært bestrider Klarna at vilkårene for forbudsvedtak er oppfylt, idet Klarnas praksis ikke har negative virkninger for forbrukerne. Hensynet til forbrukerne kan derfor ikke tilsi inngrep etter mfl. § 39 første ledd, jf. § 34 andre ledd. Under enhver omstendighet er den påståtte tvangsmulkten for stor, sammenlignet med tidligere saker, hvor den høyeste utmålingen er kr 1 000 000,-.

Klarna AB nedlegger følgende påstand:

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Klarna AB tilkjennes saksomkostninger.

4.1 Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt det er grunnlag for å treffe forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt mot Klarna AB, slik Forbrukerombudet har lagt ned påstand om.

Det anførte grunnlaget for forbudsvedtaket er mfl. § 22, som gir hjemmel for å gripe inn mot urimelige avtalevilkår. Markedsrådet legger til grunn, og det er heller ikke bestridt, at vilkår som regulerer inngåelsen av en avtale, faller innenfor anvendelsesområdet til mfl. § 22.

Under den muntlige forhandlingen for Markedsrådet ble det bekreftet at Forbrukerombudets anførsel om at det foreligger urimelige avtalevilkår, utelukkende er basert på at Klarnas praksis for inngåelse av kredittavtaler strider mot den preseptoriske bestemmelsen i fil. § 48 første ledd. Det er altså ikke påberopt andre forhold ved Klarnas markedsføring som hevdes å stride mot mfl. § 22.

Markedsrådet har i tidligere praksis, MR-2015-1018 (Strex I) lagt til grunn at det å tilby en tjeneste i markedet som kommer i konflikt med preseptorisk forbrukerlovgivning, er urimelig overfor forbrukerne, og av den grunn i strid med mfl. § 22. Innklagede har imidlertid anført at dette ikke kan legges til grunn generelt, men at det prinsipielt må trekkes et skille mellom ulike typer av preseptorisk lovgivning.

Etter Markedsrådets vurdering er det ikke hensiktsmessig, slik innklagedes anførsler inviterer til, å drøfte på mer overordnet og generelt grunnlag hvorvidt en praksis i strid med fil. § 48 er urimelig etter mfl. § 22, løsrevet fra spørsmålet om hva et eventuelt brudd på bestemmelsen i finansavtaleloven består i.

Det sentrale spørsmålet som Markedsrådet må ta stilling til, forutsatt at fil. kapittel 3 kommer til anvendelse, se avsnitt 4.2 nedenfor, er hvorvidt Klarnas praksis som nærmere beskrevet innledningsvis i punkt 1, er i strid med fil. § 48 første ledd første og andre punktum, se avsnitt 4.3 nedenfor.

4.2  Spørsmålet om finansavtaleloven kapittel 3 kommer til anvendelse

Det er på det rene, og uomtvistet, at Klarna AB sin virksomhet i Norge omfattes av finansavtalelovens virkeområde. Foretaket er i det svenske foretaksregisteret registrert med autorisasjon som kreditmarknadsbolag, og er derved å anse som finansinstitusjon, som tilbyr avtaler og oppdrag om finansielle tjenester, jf. fil. §1 første ledd. I følge selskapets hjemmeside ble foretaket etablert i Stockholm i 2005 med ideen om å forenkle kjøp, ved  å la forbrukeren motta varen først og betale etterpå, mens Klarna påtar seg «kreditt- og svindelrisiko for leverandørene».

Klarna har prinsipalt anført at bestemmelsene i fil. kapittel 3 ikke kommer til anvendelse i tilfellene hvor kredittavtalen ikke returneres. Anførselen bygger på unntaket i fil. § 44 andre ledd bokstav a, som fastslår at kapittel 3 ikke gjelder for «… kredittavtale der kreditten gis rente- og kostnadsfritt, og kredittavtale som innebærer en rente- og kostnadsfri henstand med betalingen av en eksisterende forpliktelse».

Markedsrådet finner det klart at Klarnas argumentasjon på dette punkt ikke kan føre fram. Avgjørende for Markedsrådets vurdering er at forbrukere som velger enten Klarna Konto, eller velger å konvertere Klarna Faktura til Klarna Konto, blir belastet med renter og gebyrer fra kjøpstidspunktet. Som anført av Forbrukerombudet skal unntaket i fil. § 44 bokstav a tolkes strengt. At det ikke foreligger rettslig grunnlag for å kreve renter og gebyrer i de tilfellene forbrukeren ikke signerer og returnerer den skriftlige kredittavtalen, er bare en konsekvens av avtalestrukturen, og at det opprinnelige kravet i disse tilfellene er et ordinært fakturakrav på hele kjøpesummen, uten tillegg av renter og gebyrer, forutsatt fullt oppgjør innen forfallsdato. Etter Markedsrådets vurdering ville det tolkingsalternativet som Klarna har argumentert for, innebære en betydelig utvidelse av unntaksbestemmelsens rekkevidde, som ikke synes forenlig med forarbeidenes uttalelser som Forbrukerombudet har vist til i avsnitt 2.2.

Markedsrådet legger derfor i det følgende til grunn at fil. kapittel 3 kommer til anvendelse.

4.3  Finansavtaleloven § 48 første ledd

4.3.1    Problemstillingen

Klarna har subsidiært gjort gjeldende – dersom fil. kapittel 3 er anvendelig – at det ikke er et krav etter fil. § 48 første ledd andre punktum at kunden må signere kredittavtalen. Klarna har anført at bestemmelsen kun angir virkningene av at en kredittavtale med forbruker ikke er inngått skriftlig og med signatur. Forbrukerombudet anfører derimot at fil. § 48 første ledd både inneholder formkrav til kredittavtaler, og regulerer de sivilrettslige virkninger av at formkravene ikke er fulgt.

4.3.2    Lovens ordlyd

Fil. § 48 første ledd første og andre punktum lyder som følger:

«Kredittavtalen skal være skriftlig. Er kredittkunden forbruker, må avtalen være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende, med mindre forbrukeren ikke ønsker å påberope seg disse vilkårene.»

Markedsrådet tar først stilling til uenigheten om tolkningen av bestemmelsens andre punktum og kravet til undertegning av avtalen, herunder spørsmålet om på hvilket tidspunkt forbrukerens signatur må foreligge, hensett til at det er denne problemstillingen som partene har fokusert mest på, både i de skriftlige innlegg og under den muntlige forhandling.

Markedsrådet kan ikke se at ordlyden i bestemmelsens andre punktum, og særlig ordet «må», slik Forbrukerombudet har fremhevet, gir grunnlag for å tolke bestemmelsen slik at den oppstiller et formkrav om underskrift, løsrevet fra spørsmålet om signatur som vilkår for bindende avtale. En isolert vektlegging av ordet «må», uten at setningen leses i sin helhet, slik Klarna har anført, gir ikke et tilstrekkelig grunnlag for å slutte hva som følger av en naturlig språklig forståelse av ordlyden. Ordlyden regulerer ikke uttrykkelig tidspunktet for signatur. Markedsrådet finner, i likhet med Klarna, at det er nærliggende å tolke ordlyden ut fra en vilkår/virkning-tilnærming, hvor kravet til skriftlighet og undertegning fremstår som en betingelse for at en kredittavtale skal være bindende for forbrukeren. Formuleringen av unntaket – «med mindre forbrukeren ikke å ønsker å påberope seg disse vilkårene» – tilsier etter en alminnelig forståelse av ordlyden at kredittgiver, men ikke forbrukeren, vil være bundet selv om kravet til skriftlighet og signatur ikke er oppfylt. Markedsrådet legger i denne vurderingen også vekt på at første og andre punktum har ulik ordlyd og regeloppbygging. Den mest nærliggende forståelsen av ordlyden er at andre punktum inneholder en presisering av virkningen av manglende skriftlighet og signatur, mens det etter første punktum gjelder et ubetinget krav til at kredittavtaler skal være skriftlige. Det forhold at både første og andre punktum regulerer skriftlighet, taler for at ordlyden i andre punktum bare regulerer de avtalerettslige virkninger av kravet til skriftlighet og undertegning, slik Klarna har argumentert for.

Markedsrådet er videre enig med Klarna i at det prinsipielle skillet mellom krav til avtalers form, og krav til avtalers gyldighet, tilsier at regler som regulerer avtalers gyldighet ikke uten sterke holdepunkter i andre rettskilder kan tolkes slik at de også er ment å ha offentligrettslige virkninger som formregler.

Spørsmålet blir derved om det er holdepunkter i andre rettskildefaktorer som tilsier at bestemmelsen må tolkes annerledes enn det som følger av en naturlig forståelse av ordlyden.

Forbrukerombudet har særlig fremhevet at bestemmelsens forhistorie, systembetraktninger og de hensyn som ligger til grunn for lovens bestemmelser, taler for at loven må tolkes slik at skriftlighet og underskrift må foreligge før forbrukeren får tilgang på kreditten.

4.3.3    Lovens forhistorie, systembetraktninger og hensyn

Når det gjelder bestemmelsens forhistorie, er det på det rene at det allerede etter kredittkjøpsloven av 1985 § 5 a gjaldt et krav til skriftlighet og underskrift for kredittavtaler med forbruker. Bestemmelsen fastslo i § 5a første ledd første punktum at «[v]ed forbrukerkredittkjøp skal avtale om kreditt inngås skriftlig og være underskrevet av kjøperen». Kravet til underskrift var imidlertid ikke et vilkår for at bindende avtale skulle være kommet i stand, men var utelukkende et offentligrettslig krav. Overtredelser kunne medføre straff for kredittyteren etter § 31, jf. Ot.prp. nr. 72 (1991–1992) punkt 13.13 s. 87 og Prop. 65 L (2009–2010) s. 93–95, særlig s. 94.

Ved gjennomføringen av forbrukerkredittdirektivet i norsk rett ble kredittkjøpsloven og fil. kapittel 3 samordnet. Kredittkjøpsloven ble opphevet, og finansavtaleloven kapittel 3 ble utvidet, slik at denne skulle omfatte kredittavtaler som tidligere var regulert av kredittkjøpsloven. Spørsmålene som gjelder gjennomføring av direktivets regler om kredittavtalens form og innhold er nærmere drøftet i Prop. 65 L (2009–2010) s. 93-99, med utførlig gjengivelse av Kredittkjøpslovutvalgets framstilling av gjeldende rett og forståelsen av direktivets krav til kredittavtalers form og innhold (NOU 2009: 11 Kredittavtaler).

Kredittkjøpslovutvalget omtaler forholdet mellom direktivets krav til kredittavtalens form og innhold i NOU 2009: 11 s. 65-66, og viser her til at direktivet «[a]rtikkel 10 nr. 1 første avsnitt stiller krav til kredittavtalens form: …». Etter en kort omtale av kravet til at avtalen skal utarbeides på papir eller annet varig medium, viser utvalget til at «i artikkel 10 nr. 1 annet avsnitt annet punktum er bestemt at artikkel 10 ikke berører eventuelle nasjonale regler vedrørende gyldig inngåelse av kredittavtaler». I forlengelsen av dette bemerket Kredittkjøpslovutvalget at «[u]tvalget forstår dette som uttrykk for at det er opp til nasjonale myndigheter å avgjøre om skriftlighet skal være et vilkår for kontraktsbinding».

Utvalget påpeker deretter at «[v]erken artikkel 10 nr. eller andre deler av artikkel 10 stiller krav om forbrukerens signatur», og reiser på dette grunnlag spørsmålet «… om direktivet åpner for krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding, eller om artikkel 10 er uttrykk for fullharmonisering hva gjelder formkrav til kredittavtalen». Under henvisning til direktivets fortale punkt 30, viser utvalget til at «… aftaleretlige spørgsmål i forbindelse med kreditaftalers gyldighed» faller utenfor fullharmoniseringens rekkevidde. Utvalget konstaterer deretter at et krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding, berører nettopp spørsmål om hva som skal til for å inngå en gyldig (og bindende) kredittavtale, og konkluderer med følgende, som gjengitt i Prop. 65 L (2009–2010) s. 97:

«Ut fra dette antar utvalget at direktivet åpner for nasjonale bestemmelser som stiller krav om signatur som vilkår for kontraktsbinding. I så fall åpner direktivet også for et krav om signatur som er begrunnet utelukkende i bevismessige hensyn, slik at manglende signatur vil inngå i bevisvurderingen av om bindende avtale er inngått, men uten at manglende signatur medfører ugyldighet.»

I Kredittkjøpslovutvalgets forslag er det uttalt følgende:

«Forbrukerkredittdirektivet stiller krav om at avtalen skal være skriftlig. Dette er i tråd med gjeldende rett, som utvalget foreslår videreført.

Kredittkjøpsloven § 5a stiller i tillegg krav om at avtalen er underskrevet av kjøperen. Utvalget antar at direktivet ikke er til hinder for et slikt signaturkrav, og foreslår at signaturkravet i kredittkjøpsloven § 5a blir videreført. Utvalget presiserer at lovens krav til signatur kan oppfylles både ved tradisjonell, fysisk signatur og esignatur.»

Kredittkjøpslovutvalget har altså utvilsomt gått inn for at både kravet til skriftlighet og signatur i kredittkjøpsloven § 5 a skulle videreføres. Utvalget var imidlertid delt i spørsmålet om skriftlighets- og signaturkravet skulle utgjøre et vilkår for kontraktsbinding. Flertallet foreslo at gjeldende rett skulle videreføres, dvs. at skriftlighet og signatur ikke skulle utgjøre et vilkår for kontraktsbinding, mens mindretallet gikk inn for motsatt løsning. I begrunnelsen for å fravike hovedprinsippet om formfrihet i norsk avtalerett la mindretallet vekt på at forbrukerkredittavtaler er en type avtaleinngåelser hvor det er behov for å pålegge partene å oppfylle visse formkrav for at disposisjonen skal være bindende. Mindretallet fremholdt at det ved slike avtaleinngåelser er særlig viktig at forbrukeren kjenner til hvilke forpliktelser og konsekvenser avtalen medfører, og at det i tillegg er viktig å hindre at slike avtaler inngås på impuls. Mindretallet viste også til at krav om skriftlighet og signatur vil gi signaler til partene om slike avtalers viktighet, og vil kunne få forbrukerkunder til å tenke seg bedre om før kredittavtalen inngås.

Flertallets forslag til lovbestemmelse utkastet § 52 første ledd hadde følgende ordlyd, jf. NOU s. 174:

«Kredittavtalen skal være skriftlig. Er kredittkunden forbruker skal kredittavtalen være undertegnet av forbrukeren.»

Mindretallets alternative lovforslag var formulert slik:

«Er kredittkunden forbruker må avtalen være skriftlig og undertegnet av forbrukeren for å være bindende.»

Departementet sluttet seg til det samlede utvalgets forslag om at det inntas et krav til underskrift av avtalen, under henvisning til kredittkjøpsloven § 5 a, men gikk under noe tvil inn for mindretallets forslag om at kravene til skriftlighet og signatur skal være vilkår for bindende avtale, se Prop. 65 L (2009–2010) s. 99. Departementets endelige lovforslag, som er identisk med det som ble vedtatt som lov, ble imidlertid noe justert for å reflektere mindretallets forslag, se Prop. 65 L (2009–2010) s. 220 sammenholdt med s. 99. I merknaden til § 48 første ledd heter det i proposisjonen s. 220 følgende:

«I første ledd første punktum slås det fast at kredittavtalen skal være skriftlig. Dette gjelder uavhengig av om kredittkunden er forbruker. I forbrukerforhold er det imidlertid bestemt at skriftlighet og forbrukerens signatur i utgangspunktet er vilkår for at forbrukeren skal anses bundet av avtalen, jf. annet punktum. Dette er vilkår for at kredittgiveren skal kunne påstå at forbrukeren er bundet. Forbrukeren kan imidlertid velge at avtalen skal være bindende selv om vilkårene om skriftlighet og signatur ikke er oppfylt. Departementet har justert lovforslaget noe med sikte på å presisere dette.»

Markedsrådet bemerker at lovens forhistorie som redegjort for foran, etterlater uklarheter når det gjelder spørsmålet om hvorvidt loven inneholder et generelt krav til signatur som et formkrav, og ikke bare som et krav til avtalerettslig bundethet.

Det synes klart nok at både flertallet og mindretallet i Kredittkjøpslovutvalget hadde en felles oppfatning om å videreføre kredittkjøpsloven § 5 a, herunder første punktum som inneholdt et offentligrettslig krav til skriftlighet og underskrift. Departementets endringer i utvalgets forslag, og den senere endrede ordlyden, etterlater imidlertid uklarheter ved om lovendringen faktisk medførte en videreføring av kravet til signatur som et selvstendig krav, og ikke bare som et gyldighetsvilkår.

Som påvist foran trekker lovens ordlyd klart i retning av at signaturkravet bare er et vilkår som må oppfylles for at avtalerettslig bundethet skal inntre. Lovens forarbeider er ikke konsistente. På den ene siden viser forarbeidene at det har vært tilsiktet å videreføre kredittkjøpsloven § 5 a, jf. særlig første punktum. På den andre siden er drøftelsene i forarbeidene særlig fokusert på innføringen av skriftlighets- og signaturkrav som vilkår for kontraktsbinding. Forarbeidene er således uklare med hensyn til hvilket innhold lovgiver mente å gi bestemmelsen, ettersom verken mindretallets forslag til ordlyd, eller departementets justerte ordlyd, reflekterer et offentligrettslig krav til signatur. Lovens forarbeider gir altså ikke noe klart svar på tolkningsspørsmålet.

De forbrukerbeskyttelseshensyn og systembetraktninger som Forbrukerombudet har påberopt – bevisstgjøring av forbrukeren om avtalens forpliktelser og konsekvenser, hensynet til ryddig og klar avtaleinngåelse, samt hindre kredittavtaler på impuls – gir etter Markedsrådets vurdering ikke grunnlag for å innfortolke i ordlyden krav til underskrift som et formkrav. Avtaler om kreditt kan riktig nok, som anført i Prop. 65 L (2009–2010) s. 99, få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren, noe som taler for regler som tvinger forbrukeren til å tenke grundig over disposisjonen før gjeldsforpliktelser pådras. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at Klarnas praksis kommer i konflikt med disse hensynene. For de ordinære fakturabetalinger ved handel i nettbutikker oppstår det ingen konflikt. For kunder som velger delbetaling, enten i form av Klarna Konto, eller som velger å konvertere Klarna Faktura til Klarna Konto, vil forbrukeren ikke være bundet av kredittavtalen før denne er signert og returnert. For det tilfelle kunden ombestemmer seg, og unnlater å signere/returnere kredittavtalen, innebærer avtalevilkårene at det opprinnelige kravet eksisterer som et ordinært fakturakrav, uten at det påløper gebyrer eller renter, forutsatt betaling innen fakturaforfall. Markedsrådet kan ikke se at det medfører riktighet, som hevdet av Forbrukerombudet, at kunden i slike tilfeller vil komme i betalingsmislighold. Markedsrådet har vært noe i tvil hva gjelder det forhold at konvertering av Klarna Faktura til Klarna Konto innebærer at forbrukeren belastes renter og gebyr fra kjøpstidspunktet, slik det ble opplyst under den muntlige forhandlingen. Hvorvidt finansavtaleloven åpner for dette, er imidlertid ikke gjenstand for prøving i saken, og Markedsrådet kan ikke se at en tolkningstvil på dette punktet taler for å innfortolke et skriftlighetskrav som formkrav. Når det gjelder kravet til skriftlighet, er Markedsrådet av den oppfatning at dette vilkåret er tilstrekkelig iakttatt ved Klarnas prosess for avtaleinngåelse slik denne er beskrevet innledningsvis og nærmere redegjort for under den muntlige forhandling. Markedsrådet slutter seg på dette punkt til Klarnas anførsler, som gjengitt i avsnitt 3.3.5

4.3.4    Forholdet til forbrukerkredittdirektivet

Ettersom finansavtaleloven er en gjennomføring av forbrukerkredittdirektivet i norsk rett, innebærer presumsjonsprinsippet og prinsippet om EØS-konform tolkning at bestemmelsen må tolkes i lys av hvilke rammer direktivet oppstiller for nasjonal lovgivning. Spørsmålet er altså om direktivet gir adgang til bestemmelser i nasjonal rett hvor forbrukerens underskrift er et offentligrettslig formkrav for forbrukerkredittavtaler. Utgangspunktet er at forbrukerkredittdirektivet er et fullharmoniseringsdirektiv, jf. artikkel 22 nr. 1, hvor formålet er å harmonisere visse sider ved medlemsstatenes lover og forskrifter om forbrukerkredittavtaler, jf. artikkel 1.

Markedsrådet finner det klart at direktivet inneholder et skille mellom krav til avtalers form, og krav til avtalers gyldighet, hvor medlemsstatene står fritt til å vedta andre regler forutsatt at disse er i samsvar med EØS-retten, jf. artikkel 10 nr. 1 andre avsnitt andre punktum, og fortalen punkt 30. Bestemmelsen i fil. § 48 først ledd andre punktum må, som gjennomgått i avsnitt 4.3.2, etter sin ordlyd forstås som en bestemmelse om hva som kreves for at en forbruker skal være avtalerettslig bundet etter en kredittavtale, og ligger altså innenfor det som kan reguleres i nasjonal rett.

Markedsrådet kan imidlertid ikke se at direktivet gir rom for å oppstille et offentligrettslig krav til signatur, som Forbrukerombudet argumenterer for. De hensyn og systembetraktninger som er anført fra Forbrukerombudets side kan riktignok isolert sett tale for en slik regel, men slike hensyn gir ikke grunnlag for å tolke loven i strid med lovens ordlyd eller de begrensninger som følger av direktivet.

Markedsrådet finner heller ikke å kunne følge Forbrukerombudets resonnement om at når man kan innføre regler om sivilrettslig ugyldighet, så kan man også gjør «det mindre», gjennom krav til avtalers form. Markedsrådet er ikke enig i betraktningen om at bestemmelser om avtalers form nødvendigvis er en mindre størrelse enn sivilrettslig ugyldighet, særlig ikke i lys av at formkrav vil kunne være gjenstand for streng offentligrettslig sanksjonering i form av vedtak om overtredelsesgebyr eller forbud med tilhørende tvangsmulkt. Markedsrådet anser imidlertid ikke dette som utslagsgivende. Etter Markedsrådets vurdering gir direktivet ikke holdepunkter for at det i nasjonal rett kan oppstilles krav til signatur som et formkrav. I samsvar med presumsjonsprinsippet må norsk rett tolkes på en måte som ikke kommer i konflikt med direktivet.

Markedsrådet bemerker at heller ikke juridisk litteratur som påberopt av Forbrukerombudet, kan ses å problematisere eller drøfte den foreliggende problemstillingen. Verken Grøttjord/Rosén, Finansavtaleloven med kommentarer (2014) s. 300 eller Rettsdata Norsk Lovkommentar,  kommentar til finansavtaleloven, note 323, ved Kai Krüger, drøfter spørsmålet om eventuell konflikt med direktivets bestemmelser. Det uttales riktignok i lovkommentaren på Rettsdata at bestemmelsen «er skjerpet i forhold til tidligere gjeldende rett, …», men Markedsrådet kan ikke se at dette kaster noe mer lys over tolkningen enn det som ellers kan utledes fra forarbeidene som drøftet over.

Når det gjelder EU-domstolens sak C-42/15, Home Credit Slovakia, som Forbrukerombudet har påberopt til støtte for sitt syn, kan Markedsrådet ikke se at denne avgjørelsen har betydning for det foreliggende tolkningsspørsmålet. Saken gjaldt ikke spørsmålet om det ville være i strid med forbrukerkredittdirektivet å ha et offentligrettslig krav om signatur på alle forbrukerkredittavtaler. Den nasjonale bestemmelsen som var gjenstand for tolkning i saken, gjaldt en regel om gyldig inngåelse av kredittavtaler, som forbrukerkredittdirektivet ikke er til hinder for, jf. dommens premisser 40–41. Dommen gir derfor ikke noe bidrag til det foreliggende tolkningsspørsmålet.

4.3.5    Konklusjon

Markedsrådet kan ut fra det samlede rettskildebildet ikke se at fil. § 48 første ledd kan tolkes slik at det gjelder et formkrav til signatur. En slik tolkning lar seg ikke utlede av ordlyden, og uklarhetene i lovens forarbeider gir ikke noen klar indikasjon på at bestemmelsens forhistorie støtter et slikt tolkningsresultat. Hertil kommer at et formkrav som nevnt synes å komme i konflikt med direktivet, som er et fullharmoniseringsdirektiv. Markedsrådet legger også vekt på at et tolkningsalternativ som nevnt er betenkelig i lys av legalitetsprinsippet, ettersom overtredelser eksponerer kredittytere for tvangsmulkt og overtredelsesgebyr – reaksjoner som i mange tilfeller har karakter av straff.

Ut fra det resultatet Markedsrådet er kommet til, er det ikke nødvendig å ta nærmere stilling til de subsidiære anførslene som gjelder tidspunktet for krav til underskrift, e-handelsloven, eller anførsler knyttet til vilkårene for å treffe forbudsvedtak og tilhørende tvangsmulkt.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at praksisen til Klarna AB som beskrevet innledningsvis, ikke strider mot fil. § 48 første ledd. Det er ikke anført andre forhold som stridende mot mfl. § 22.

Det foreligger etter dette ikke grunnlag for å treffe forbudsvedtak, og Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

4.4  Saksomkostninger

Markedsrådet har som det fremgår kommet til at Forbrukerombudets påstand om forbud og tvangsmulkt ikke kan tas til følge.

Innklagede har derved fått medhold fullt ut etter det prinsipale grunnlaget, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 13. Advokatfullmektig Haukeli har fremlagt omkostningsoppgave på samlede omkostninger på kr 202 866,- (eksklusiv mva.). Forbrukerombudet har ikke inngitt merknader til oppgaven. Markedsrådet bemerker at saken har reist vanskelige tolkningsspørsmål som ikke tidligere kan ses å være løst i praksis, og finner at omkostningene anses å ha vært nødvendig for å ivareta innklagedes interesser i saken. Omkostningsoppgaven legges derved til grunn.

Vedtaket er enstemmig.

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Klarna AB tilkjennes saksomkostninger med NOK 202 866,-.