MR-2017-737: Mobajl AB – Forbrukerombudet

Hovedspørsmålet i saken er hvorvidt innklagede, det svenske selskapet Mobajl AB, registrert i bolagsverket med org.nr. 556660-5548 (heretter Mobajl), før utsending av markedsføring på SMS til et stort antall norske forbrukere, har innhentet gyldig forhåndssamtykke fra mottakerne slik påkrevd i mfl. § 15 første ledd.

Fra 26.10.2016 til 1.11.2016 mottok Forbrukerombudet 62 klager fra forbrukere vedrørende uanmodet markedsføring på SMS fra nettstedet MrDeal på vegne av nettkasinoet LeoVegas.

Ombudet hadde i tillegg mottatt 6 klager på MrDeal tidligere i 2016. Mange av klagerne opplyste at de hadde mottatt flere likelydende meldinger. Meldingene hadde følgende ordlyd:

«I morgen kan du være millionær! Her får du 200 gratisspill hos LeoVegas som kan gjøre deg rik som et troll! Spill her: MrDead.nollslsf9sm Avreg? MrDeal.nolu»

Forbrukerombudet mottok senere ytterligere 34 klager på Mobajl, selskapet bak MrDeal, vedrørende uanmodet markedsføring på SMS, slik at det totale antallet klager i saken var 102.

MrDeal er en tjeneste med følgende beskrivelse på sine nettsider www.mrdeal.com:

«MrDeal er for de som ønsker å benytte seg av de beste kampanjene som finnes på nettet akkurat nå. Medlemskapet er helt gratis, og du vil kunne benytte deg av morsomme kampanjer og tilbud.»

På bakgrunn av klagene sendte Forbrukerombudet den 1.11.2016 brev til selskapet bak MrDeal, svenske Mobajl AB. I brevet ba Ombudet om dokumentasjon for at det var innhentet gyldige forhåndssamtykker for utsendelse av markedsføring på SMS fra forbrukerne  som hadde klaget til Forbrukerombudet. Det ble informert om at dersom det ikke ble fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon, ville det foreligge et brudd på mfl. § 15.

Mobajl anførte i svarbrev 4.11.2016 at alle klagerne hadde avgitt forhåndssamtykke til markedsføring fra MrDeal i forbindelse med at de hadde registrert seg på tjenesten. Brevet var vedlagt et Excel-dokument som listet opp tidspunkt og IP-adresser for forhåndssamtykkene Mobajl hevdet klagerne hadde avgitt, og i tillegg en rekke personopplysninger om klagerne. De oppgitte registreringsdatoene for klagerne var mellom 2006 og 2014.

Forbrukerombudet sendte deretter e-post 7.11.2016 til de 20 øverste klagerne i listen i Excel-dokumentet. Det ble bedt om tilbakemelding på hvorvidt klagerne kunne huske om de hadde registrert seg hos tjenesten MrDeal rundt det tidspunktet Mobajl oppga. Av de 19 klagerne som besvarte Forbrukerombudets henvendelse, mente samtlige at de ikke hadde registrert seg hos MrDeal.

Etter vurdering av innhentede forklaringer og dokumentasjon konkluderte Forbrukerombudet med at Mobajl hadde brutt mfl. § 15, og varslet om vedtak om overtredelsesgebyr.

I brev 22.12.2016 bestred selskapets advokat at markedsføringsloven § 15 var overtrådt. Selskapet anførte at samtykke til å motta markedsføring per SMS ble avgitt av forbrukerne gjennom en konkurranse på www.mrdeal.com i samarbeid med nettbutikken Stayhard. Skjermbilder av konkurransen ble vedlagt, og det ble også lagt frem logger med informasjon for to av klagerne.

I Forbrukerombudets brev av 9.1.2017 ble selskapet bedt om en avklaring på om alle klagerne hadde avgitt samtykke gjennom konkurransen på www.mrdeal.com. Videre ba Forbrukerombudet om URL for denne og andre eventuelle kampanjer hvor det ble anført at klagerne hadde avgitt samtykke, samt logger for samtykkene til resten av klagerne i saken. Forbrukerombudet ba også om en redegjørelse for hvor mange SMS som totalt ble sendt ut til norske forbrukere i den aktuelle kampanjen.

I svar fra Mobajl av 16.1.2017 bekreftet de at majoriteten av klagerne i saken hadde registrert seg i den aktuelle konkurransen i samarbeid med Stayhard, og at kun enkeltpersoner hadde avgitt samtykke via øvrige kampanjer. Det ble videre informert om at kampanjen var markedsført gjennom MrDeal og Mobajl sine nyhetsbrev, samt i sosiale medier. Selve konkurransen var kun aktiv på www.mrdeal.com. Mobajl la også frem logger for de resterende klagerne. Selskapet opplyste at det ble sendt ut ca. 90 000 SMS i Norge i den aktuelle kampanjen. I brev til Forbrukerombudet av 20.1.2017 informerte Mobajl om at kun to av klagerne hadde avgitt samtykke til å motta markedsføring per SMS fra MrDeal via andre kampanjer enn den aktuelle konkurransen i samarbeid med Stayhard. Skjermbilder av konkurransene hvor disse to klagerne hadde avgitt samtykke ble også fremlagt.

Forbrukerombudet sendte den 26.1.2017 e-post til de samme 20 klagerne som hadde blitt kontaktet angående saken i november 2016, i tillegg til 12 øvrige klagere som Mobajl AB opplyste hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen i samarbeid med Stayhard i 2014. I e-postene til klagerne vedla Forbrukerombudet skjermbildene av Stayhard­ konkurransen fra www.mrdeal.com, og ba forbrukerne se på skjermbildene og gi en tilbakemelding på om de hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen på www.mrdeal.com rundt tidspunktet Mobajl AB oppga. Forbrukerombudet mottok svar fra 20 av de 32 forbrukerne, og samtlige av disse opplyste at de aldri hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen.

Den 13.2.2017 fattet Forbrukerombudet vedtak mot Mobajl om overtredelsesgebyr på kr 175 000,- for utsendelse av markedsføring i strid med forbudet i mfl. § 15. Mobajl påklaget vedtaket 3.3.2017.

Forbrukerombudet mottok også 25 nye klager på Mobajl etter vedtaket. De nye klagene gjaldt utsendelse av markedsføring på SMS uten forhåndssamtykke på vegne av nettkasinoet Casino Room. Mobajl ble bedt om å opplyse hvilke nettsider eller konkurranser de nye klagerne eventuelt skulle ha avgitt samtykke på. Selskapet anførte i brev 29.3.2017 at samtykke var gitt gjennom flere ulike kampanjer, med henvisning til logger for klagerne og skjermbilder av de enkelte kampanjene. Selskapet opplyste at de ville opphøre med all utsendelse av markedsføring inntil nærmere avklaring i forhold til gjeldende lovverk.

Saken ble oversendt Markedsrådet 22.5.2017. Muntlige høringer fant sted 17.10.2017. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og jurist/saksbehandler Anders Sæve Obrestad. Innklagde var representert ved advokat Øyvind C. Svendsen, adm. dir. Gustav Perers og styreleder Anders Perers.

2.1 Forbrukerombudets vurdering av om mfl. § 15 er overtrådt

Av markedsføringsloven § 15 første ledd følger det:

«I næringsvirksomhet er det forbudt, uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post, telefaks eller automatisert oppringningssystem (talemaskin).»

Unntaket for eksisterende kundeforhold i mfl. § 15 tredje ledd er ikke relevant i saken, og er heller ikke anført av Mobajl.

Det følger av bestemmelsens forarbeider, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 22 flg., at et gyldig samtykke til å motta markedsføring per SMS krever en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring fra forbrukeren. Dette innebærer at personen man har forsøkt å innhente samtykket fra må ha foretatt en aktiv handling for å avgi samtykket, og forbrukeren kan ikke bindes ved passivitet. Videre må forbrukeren ha blitt gitt tilstrekkelig informasjon om hva samtykket innebærer, slik at vedkommende vet hva det samtykkes i.

Det er den næringsdrivende som må sannsynliggjøre at det er innhentet samtykke fra forbrukeren til å motta elektronisk markedsføring. Dette følger at Ot.prp. nr. 62 (1999- 2000) s. 23, og er lagt til grunn av Markedsrådet i flere saker, blant annet MR-2014-1906 (Sunkost). Verken lov eller forarbeider stiller spesifikke krav til hvilke bevis som kreves, og alminnelige bevisregler vil gjelde.

Spørsmålet om dokumentasjon av innhentede forhåndssamtykker var et sentralt spørsmål i Oslo tingretts sak 11-090506TVl-OTIR/01. Saken gjaldt et erstatningskrav som følge av forbudsvedtak og vedtak om tvangsmulkt som Forbrukerombudet fattet med hjemmel i markedsføringsloven, og som etter klage ble opphevet av Markedsrådet idet det ble lagt til grunn at vedtakene var fattet på et uriktig faktisk grunnlag. Tingretten var ikke bundet av Markedsrådets bevisvurdering, og foretok dermed en ny vurdering. I saken hadde saksøker – Mobile Marketing AS – fremlagt logger som viste IP adresse, samtykketidspunkt, registrert navn, registrert e-postadresse, samt skjermbilde av samtykkeskjema forbrukerne skulle ha benyttet. Klagernes forklaringer var imidlertid  tydelige på at de ikke hadde avgitt et slikt forhåndssamtykke. Tingretten festet lit til klagernes vitneforklaringer, og la til grunn at det i lys av forklaringene ikke kunne anses som tilstrekkelig sannsynliggjort at klagerne hadde avgitt gyldige forhåndssamtykke til å motta direktemarkedsføring- til tross for digital dokumentasjon på hvor og når, samt med hvilken IP-adresse, et samtykke angivelig var avgitt.

Dommen viser at tilstedeværelse av data i et register ikke nødvendigvis i seg selv er nok til å dokumentere samtykke dersom det skulle foreligge klare holdepunkter for det motsatte, herunder forklaringer fra forbrukere. Dokumentasjonen som Forbrukerombudet først mottok fra Mobajl den 3.11.2016 var en liste i et Excel-dokument, hvor det ble oppgitt navn, e-postadresse, fødselsdato, mobilnummer, antall SMS sendt, IP-adresse og et tidspunkt for påstått registrering med avgivelse av samtykke for hver enkelt klager i saken.

Forbrukerombudet kontaktet deretter de 20 øverste klagerne på denne listen. I henvendelsen til disse ba ombudet om tilbakemelding på hvorvidt klagerne kunne huske om de hadde registrert seg hos tjenesten MrDeal rundt det tidspunktet Mobajl oppga. Av de 19 klagerne som besvarte Forbrukerombudets henvendelse, mente samtlige at de ikke hadde registrert seg som medlem hos MrDeal. Noen av klagerne tok forbehold om at det oppgitte registreringstidspunktet lå langt tilbake i tid, og at de kunne ha glemt det. Andre av klagerne var helt sikre på at de aldri hadde registrert seg hos MrDeal. Fire av klagerne opplyste at de hadde prøvd «glemt passord»­ funksjonen hos MrDeal, og alle fire hadde fått beskjed om at det ikke var registrert noen konto på den oppgitte e-postadressen deres. En av klagerne opplyste at han hadde endret navn og telefonnummer i ettertid av den oppgitte registreringsdatoen, og reagerte derfor på at Mobajl hadde hans nye navn og nummer. En annen klager sjekket IP-adressen Mobajl oppga for ham opp mot kalenderen hans på den oppgitte registreringsdatoen, og mente det var høyst usannsynlig at han kunne ha hatt den oppgitte IP-adressen på den aktuelle dagen.

I sine merknader til varselet om overtredelsesgebyr opplyste Mobajl at alle klagerne – med unntak av to stykker – hadde avgitt samtykke til å motta markedsføring per SMS fra MrDeal gjennom en konkurranse i samarbeid med Stayhard som har vært publisert på www.mrdeal.com. Etter å ha mottatt denne informasjonen, i tillegg til skjermbilder av den aktuelle konkurransen, tok Forbrukerombudet på nytt kontakt med de samme 20 klagerne vi hadde kontaktet angående saken i november 2016, i tillegg til 12 øvrige klagere som Mobajl opplyste hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen i 2014. I e-postene til klagerne ble vedlagt skjermbildene av Stayhard-konkurransen på www.mrdeal.com, og forbrukerne ble bedt om å se på skjermbildene og gi tilbakemelding på om de hadde registrert seg på denne konkurransen på www.mrdeal.com rundt tidspunktet Mobajl oppga. De klagerne som Forbrukerombudet tidligere hadde kontaktet i saken, ble bedt om å se på skjermbildene og gjøre en ny vurdering. Det ble understreket at man hadde forståelse for at det oppgitte registreringstidspunktet kunne ligge lang tid tilbake, og ombudet ba derfor forbrukerne gi uttrykk for hvor sikre de var på svaret sitt.

Forbrukerombudet mottok svar fra 20 av de 32 forbrukerne som ble tilsendt e-post. Av disse svarene var 11 fra forbrukere som tidligere var kontaktet i saken i november 2016, og 9 var fra de øvrige klagerne som Mobajl anførte at hadde registrert seg i 2014. Samtlige av de 20 klagerne som besvarte Forbrukerombudets henvendelse opplyste at de ikke hadde registrert seg på den aktuelle konkurransen. Hele 17 av disse 20 klagerne ga uttrykk for stor eller absolutt sikkerhet i svarene sine.

I bevisvurderingen har Forbrukerombudet, i tråd med bevisvurderingen i dommen fra Oslo tingrett referert foran, lagt avgjørende vekt på de klare tilbakemeldingene fra klagerne. Forbrukerombudet bemerker også at i skjermbildene av den aktuelle konkurransen på www.mrdeal.com i samarbeid med Stayhard, er det utfyllingsfelt for blant annet «Kjønn», «Adresse», «Postnr» og «Sted». I loggene Mobajl har fremlagt fremgår imidlertid ingen av disse personopplysningene.

I lys av de faktiske forholdene i saken – særlig de entydige tilbakemeldingene fra klagerne – finner Forbrukerombudet at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Mobajl ikke har innhentet gyldig forhåndssamtykke fra klagerne til utsendelse av markedsføring per SMS.

2.2 Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at ombudet og Markedsrådet har vedtakskompetanse i saken, idet saker som gjelder brudd på mfl. § 15 ikke er omfattet av plikten til å forsøke å oppnå en frivillig ordning med innklagede, jf. mfl. § 36, og at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken, jf. mfl. § 39 jf. § 34 andre ledd.

Det vises til at Forbrukerombudet har mottatt til sammen 102 klager på SMS-markedsføringen til Mobajl AB, hvor 77 av disse ble mottatt før vedtak om overtredelsesgebyr ble fattet 13.2.2017. Selskapet har opplyst at det ble sendt ut ca. 90 000 SMS med markedsføring til norske forbrukere i den aktuelle kampanjen på vegne av LeoVegas, og at disse gikk ut til anslagsvis 20 000–30 000 forskjellige forbrukere. Tidligere erfaring fra lignende saker viser at kun et fåtall av forbrukere som utsettes for lovstridig markedsføring klager til Forbrukerombudet. Antallet forbrukere som fikk tilsendt SMS fra Mobajl AB uten å ha samtykket til det, må derfor antas å være langt høyere enn antall mottatte klager.

Markedsføring gjennom elektroniske kommunikasjonskanaler – og særlig på SMS – er et inngrep i den personlige sfære som mange forbrukere reagerer på. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier en reaksjon som gjør at næringsdrivende ikke skal bli fristet til å sende ut ulovlig markedsføring.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at utsendelsen av SMS-reklame fra Mobajl en handling som i det vesentlige er identisk med handlinger som Markedsrådet tidligere har fattet vedtak om overtredelsesgebyr mot, herunder bl.a. i MR-2014-1906 (Sunkost), jf. mfl. § 37 andre ledd, og som innebærer at Forbrukerombudet har kompetanse til å fatte vedtak.

Forbrukerombudet har gjort gjeldende at overtredelsen er ”vesentlig”, jf. mfl.  § 43 og slik dette ble utlagt i MR-2011-235 (Mediafy Magazines AS). Det vises til at Mobajl har opplyst om at det ble sendt ut ca. 90 000 SMS i Norge til mellom 20 000 og 30 000 forbrukere. Selskapet har informert om at en «bug» i systemet medførte at det i mange tilfeller ble sendt ut flere SMS med likt innhold til samme person. I dokumentasjonen Mobajl har oversendt Forbrukerombudet, fremgår det at klagerne har mottatt mellom en og fem SMS i den aktuelle kampanjen. Det legges derfor til grunn at det under enhver omstendighet er sendt ut lovstridig markedsføring på SMS til et betydelig antall unike telefonnumre.

Samtlige klagere som Forbrukerombudet har hatt dialog med i saken har avkreftet at de har registrert seg på den aktuelle konkurransen hvor Mobajl anfører at forhåndssamtykke er avgitt. I lys av de faktiske forholdene i saken, og da i særlig grad de entydige og sikre tilbakemeldingene fra klagerne, finner Forbrukerombudet klar sannsynlighetsovervekt for at vesentlige deler av SMS-utsendelsen i den aktuelle kampanjen er sendt til forbrukere som det ikke var innhentet forhåndssamtykke fra. Det foreligger dermed et omfattende brudd på en sentral og godt kjent regel som alle markedsførere må respektere.

Markedsrådet har i MR-2011-75 (Hamelia) lagt til grunn at

«[u]anmodet markedsføring ved SMS oppleves gjerne mer «Støyende» og forstyrrende enn e-post, og virkningen av slik spam må vurderes i forhold til det. I motsetning til e-post har ikke mobilen spam-filter, og forbruker har ingen mulighet til å stoppe dette før man har det fremfor seg.»

 

Markedsføringsloven § 15 har til formål å verne om privatlivets fred, og Mobajls utsendelse av markedsføring per SMS er et mer besværlig inngrep overfor forbrukerne sammenlignet med uanmodet markedsføring på e-post. Utsendelsen har vært ytterligere til besvær for de forbrukerne som har mottatt flere uanmodede meldinger på SMS med likt innhold. Markedsføringskampanjens art taler dermed også for at bruddet på § 15 er «vesentlig», jf. mfl. § 43.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at Mobajl har opptrådt grovt uaktsomt ved å ha sendt ut markedsføring på SMS uten at det var innhentet gyldige forhåndssamtykker fra mottakerne. Skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er derved oppfylt.

De materielle kravene til forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene av skyldkravene i den nye straffeloven av 2005. I forarbeidene til bestemmelsen i straffeloven er det slått fast at to vilkår må være oppfylt for at det skal anses å foreligge uaktsomhet. For det første må handlingen objektivt sett fravike fra forsvarlig opptreden. For det andre må det ut fra overtrederens egne forutsetninger være grunnlag for bebreidelse. Avgjørende i vurderingen er om Mobajl har handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som driver markedsføring med direktemarkedsføri ng.

Grov uaktsomhet foreligger «dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse», jf. strl. 2005 § 23. Forarbeidene utdyper at grov uaktsomhet i forhold til alminnelig uaktsomhet krever både et større avvik fra forsvarlig atferd, og en mer kvalifisert form for bebreidelse.

Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet. Overtredelsen i denne saken gjelder et omfattende brudd på en godt kjent og sentral bestemmelse om rammene for direktemarkedsføri ng. I brev til Forbrukerombudet av 3.11.2017 skrev Mobajl at de er en av Nordens største innen direktemarkedsføring. Selskapet opplyste videre i brev til Forbrukerombudet av 22.12.2016 at de selv sitter på alle samtykkedatabasene, og at de har flere års erfaring med å få på plass rutiner for å oppfylle lovens krav til samtykke. Selskapet har dermed hatt alle forutsetninger for å sikre at dokumenterbare forhåndssamtykker var innhentet, og at utsendelsen av markedsføring dermed var innenfor det rammeverket som følger av markedsføringsloven § 15.

Selskapet har anført at de er svært opptatt av å følge gjeldende lover og regler, og at intensjonen med utsendelsen under enhver omstendighet ikke har vært å sende ut markedsføring til mottakere som ikke har avgitt gyldig forhåndssamtykke. Som det følger ovenfor legger imidlertid Forbrukerombudet til grunn at en vesentlig andel av forbrukerne som mottok markedsføring i kampanjen til Mobajl, ikke hadde avgitt gyldig forhåndssamtykke, og at samtykkedatabasen til Mobajl dermed inneholdt alvorlige feil. De faktiske forholdene i saken viser en sterkt kritikkverdig handlemåte og mangel på rutiner fra Mobajl, og illustrerer at selskapet har en mangelfull evne eller vilje til å innrette seg etter gjeldende lover for markedsføring.

Det påpekes for ordens skyld at samtlige av klagene har handlet om utsendelse av markedsføring på vegne av LeoVegas og Casino Room – to utenlandsk pengespillselskap som ikke har tillatelse til å tilby pengespill i Norge. Med bakgrunn i utsendelsene varslet Lotteritilsynet den 17.3.2017 om vedtak med pålegg om stans mot Mobajl for ulovlig markedsføring og formidling av utenlandske spillselskap via SMS. Selskapets brudd på lotteriloven og pengespilloven har ingen selvstendig betydning for denne saken, men underbygger ytterligere at Mobajl har en betydelig mangel på vilje eller evne til å etterfølge gjeldende lover og regler for markedsføring.

Handlemåten til Mobajl ved å sende ut markedsføring på SMS uten at det var innhentet gyldige forhåndssamtykker fra mottakerne, må etter Forbrukerombudets vurdering karakteriseres som svært klanderverdig, og et betydelig avvik fra det som må forventes som forsvarlig opptreden av et selskap som driver med direktemarkedsføring. Det er grunnlag for sterk bebreidelse av Mobajls handlinger. En betydelig andel av det totale antallet ulovlige utsendelser skyldtes en systemfeil som medførte at det gikk ut flere likelydende SMS til mange av de samme forbrukerne. Mobajl er ansvarlig for sine egne datasystemer og eventuelle underleverandører og tredjeparter som drifter disse, noe selskapet også erkjenner. Før et nytt datasystem for SMS-utsendelse settes i verk, må dermed selskapet sørge for tilstrekkelig testing og rutiner, og oppstartsproblemer kan ikke vurderes etter en mildere aktsomhetsnorm. En systemfeil som ifølge Mobajl forårsaket 60 000 til 70 000 feilaktige utsendelser av SMS må karakteriseres som svært alvorlig. Ved å unnlate å sørge for tilstrekkelig rutiner og testing for å oppdage en slik feil før datasystemet ble tatt i bruk, må handlemåten til Mobajl etter Forbrukerombudets vurdering anses som svært klanderverdig, og et betydelig avvik fra det som må forventes som forsvarlig opptreden for et selskap som driver med direktemarkedsføring.

2.3 Utmåling

Forbrukerombudet gjør gjeldende at overtredelsesgebyret på kr. 175 000 er fastsatt i samsvar med lovens krav til konkret utmåling, ved særlig vektlegging av overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43, og det overordnede prinsippet om at gebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det er også sett hen til allmenn- og individualpreventive hensyn og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

I utmålingen er det lagt stor vekt på lovbruddets art og omfang. Mottak av lovstridig SMS vil for mange forbrukere oppleves som et besværlig inngrep i den private sfære, som det heller ikke er mulig å verne seg mot gjennom bruk av spam-filter og lignende. Markedsføringen er sendt ut til et betydelig antall forbrukere, og det må som nevnt legges til grunn at langt flere enn de som har klaget til Forbrukerombudet mottok SMS-markedsføring fra Mobajl i strid med mfl. § 15. Det har også betydning at et betydelig antall forbrukere mottok flere lovstridige SMS med samme innhold, noe som medførte at den ulovlige utsendelsen var til ytterligere til besvær for disse forbrukerne.

Forbrukerombudet har videre vektlagt den grove skyldgraden Mobajl har utvist ved å sende ut markedsføring til forbrukere basert på en alvorlig mangelfull samtykkedatabase. Forholdet viser mangel en mangel på vilje eller evne til å innrette seg etter grunnleggende lover og regler for markedsføring. Individualpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende i denne saken, og tilsier at gebyret settes forholdsvis høyt for å forhindre at Mobajl, som er i besittelse av en database med personopplysninger som det hefter betydelige svakheter ved, ikke på nytt benytter denne til å sende ut lovstridig markedsføring.

På bakgrunn av de øvrige forholdene i saken, legger Forbrukerombudet også til grunn som klart sannsynlig at en stor andel av de 25 nye klagene i saken vedrørende uanmodet markedsføring på SMS, også har skjedd uten at Mobajl har innhentet gyldig forhåndssamtykke, og at selskapet derved har fortsatt sin lovstridige praksis etter at Forbrukerombudet fattet vedtak i saken. Selv om dette etterfølgende forholdet ikke ble tatt hensyn til i utmålingen, underbygger det ytterligere at individualpreventive hensyn i saken taler for en streng reaksjon. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som bryter forbudet i § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier også en reaksjon som virker tilstrekkelig avskrekkende.

Selskapets regnskapstall for 2015 fra Bolagsverket viser en nettoomsetning på SEK

8 708 900,-, og et resultat etter finansielle poster på SEK 2 889 340,-. Mobajl anfører i brev til Forbrukerombudet av 3.3.2017 at foreløpige regnskap for 2016 viser en omsetning på SEK

6 500 000,- med et negativt resultat på SEK – 400 000,-.

Forbrukerombudet bestrider, som anført av Mobajl, at gebyret er utmålt for høyt sammenlignet med MR-2014-1906 (Sunkost). Forbrukerombudet anfører at øvrige forhold i denne saken samlet taler for en strengere reaksjon enn i  saken mot Sunkost. Det er vist til grovere skyldgrad, at Mobajl selv har hatt ansvar for å innhente samtykker, og at derved sterkere individiualpreventive hensyn gjør seg gjeldend: Videre er det vist til etterfølgende forhold i form av nye klager, og at det foreligger et betydelig høyere antall klager, og høyere antall meldinger, enn i Sunkost-saken. I tillegg kommer at innholdet i meldingene også var i strid med øvrig lovverk og av en karakter som er egnet til å vekke reaksjoner hos mange forbrukere.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 13.2.2017 mot Mobajl AB stadfestes.

 

Mobajl anfører at de har innhentet samtykker fra klagerne i henhold til mfl. § 15 første ledd.

Mobajl har fremlagt skriftlig dokumentasjon på at forbrukerne frivillig har registrert sine personopplysninger og gjennom en aktiv handling samtykket til å motta elektronisk markedsføring. Samtykkene er gitt gjennom ulike kampanjer og konkurranser i  regi av Mobajl, i første rekke en konkurranse for nettsiden Stayhard.no hvor man helt siden 2011 har kunnet vinne ulike premier, og der alle som deltok fikk et elektronisk gavekort på kr 100,-. Linken til konkurransene kan forbrukerne ha sett på flere ulike steder uten at de har vært inne på MrDeals egne sider. For å delta i konkurransene og for å motta markedsføring fra Mobajl, har den enkelte aktivt måtte avklikke en boks hvor det fremgår at:

«Jeg godkjenner medlemsvilkårene og mottar tilbud via e-post og/eller telefon fra MrDeals sponsorer.»

I medlemsvilkårene informeres det blant annet om at den enkelte ved registrering av sine personopplysninger samtykker til å motta markedsføring via e-post, telefon og SMS fra Mobajl og deres partnere og sponsorer. Det informeres også om hva forbrukeren må gjøre for ikke å motta flere tilbud.

EUs forordning om personvern (Europa-Parlamentets og Rådets forordning 2016/679) gir nærmere informasjon om hva som kreves for at det skal foreligge et gyldig samtykke. Av avsnitt 32 i forordningen følger det at:

«Samtykke bør gives i form af en klar bekræftelse, der indebærer en frivillig, specifik, informeret og utvetydig viljestilkendegivelse fra den registrerede, hvorved vedkommende accepterer, at personoplysninger om vedkommende behandles, f eks. ved en skriftlig erklæring, herunder elektronisk, eller en mundtlig erklæring. Dette kan f eks. foregå ved at sætte kryds i etfelt ved besøg på et websted, ved valg af tekniske indstillinger til informationssamfundstjenester eller en anden erklæring eller handling, der tydeligt i denneforbindelse tilkendegiver den registreredes accept af denfores/åede behandling af vedkommendes personoplysninger.»

Samtykkene som er avgitt i kampanjene er gitt frivillig, uttrykkelig og personene er tilstrekkelig informert om hva de samtykker til, jf. medlemsvilkårene. Samtykke må således anses for å være i henhold til kravene i markedsføringsloven § 15 og i henhold tilden nye personvern forordningen.

Mobajl er enig med Forbrukerombudet i at det er Mobajl som har bevisbyrden for at gyldig samtykke er gitt. Mobajl har imidlertid fremlagt logger og øvrig dokumentasjon som underbygger at den enkelte forbruker har avgitt samtykke. Loggene som er fremlagt genereres av et datasystem hvor handlinger og opplysninger til personer som registrerer seg spores og dokumenteres. Det er ikke påpekt noen svakheter ved dokumentasjonen.

Forbrukerombudet har imidlertid i sitt vedtak sett helt bort fra dokumentasjonen Mobajl har fremlagt, og har kun lagt klagernes forklaringer til grunn som bevis for at samtykke ikke anses for å være innhentet. Forbrukerombudet har ikke vurdert gyldigheten av de skriftlige bevisene Mobajl har fremlagt. Dette må anses som en betydelig mangel i bevisvurderingen, og det påpekes at personers erindringer kan inneholde betydelige svakheter. Mobajl anfører i den forbindelse at klagerne som har svart Forbrukerombudet synes å ha hatt fokus på at de aldri har vært inne på noen sider som omhandler pengespill. Dette behøver de heller ikke å ha vært for å ha avgitt samtykke. I tillegg var det 11 av klagerne som hadde svart Forbrukerombudet i november 2016 som ikke responderte etter å ha mottatt logg-dokumentasjonen i januar 2017.

Mobajl bemerker videre at det ved registreringen av samtykkene ikke var obligatorisk med utfyllelse av alle rubrikkene, og at fremlagte logger derfor kun omfatter de obligatoriske feltene. Siden Mobajl jevnlig «vasker» kundelistene, vil de også over tid fange opp nye telefonnumre på de som har avgitt samtykke. Derimot avviser Mobajl at de kjøper kundelister fra andre aktører. At enkelte av klagerne ved bruk av glemt passord-funksjonen på nettsiden ikke ble gjenfunnet, mener Mobajl kan skyldes at de i etterkant av mottak av tekstmeldingene allerede hadde bedt om å bli avregistrert.

Mobajl har sendt en henvendelse til to av klagerne for å forsøke å klargjøre ytterligere hvordan deres samtykker er gitt til Mobajl. Som det fremgår av tilbakemeldingene fra Hakkebo og Mellemset, bekrefter de at det kan være de som har registrert seg i den aktuelle kampanjen og avgitt samtykke til å motta markedsføring fra Mobajl. Det viser med all tydelighet at det er store svakheter ved klagernes forklaringer og Forbrukerombudets bevisvurdering. Mobajl hevder at hovedårsaken til klagene er at det ved en teknisk feil høsten 2016 ble sendt ut flere likelydende sms til de samme forbrukerne, uten at dette hadde noe å gjøre med de tidligere innhentede samtykkene. Selskapet påpeker at de ikke har noen ting å tjene på utsendelser av denne typen uten samtykke, da det kun vil medføre «badwill» og negativ publisitet.

Forbrukerombudets vedtak er også i stor grad bygget på tingrettsdommen avsagt av Oslo tingrett i sak 11-090506TVl-OTIR/01. Tingrettsdommen skiller seg imidlertid på vesentlige punkter fra saken mot Mobajl  og er ikke sammenlignbar hva gjelder innhentede samtykker og samtykkedatabasen til Mobajl. I ovennevnte sak fra Oslo tingrett forelå det flere feil i samtykkedatabasen til saksøker, Mobile Marketing AS. Enkelte av samtykkene i databasen var avgitt på andres vegne, andre var ikke tilstrekkelig informert og noen av samtykkene var heller ikke avgitt direkte til Mobile Marketing AS da Mobile Marketing AS hadde overtatt et annet selskaps samtykkedatabase. Det forelå således flere svakheter ved samtykkedatabasen som Mobile Marketing AS hadde benyttet som grunnlag for å sende markedsføringshenvendelser til forbrukere. Det var derfor ikke bare forbrukernes forklaringer som ble lagt til grunn som bevis for at gyldig samtykker ikke var innhentet, slik Forbrukerombudet har gjort i saken mot Mobajl. Det foreligger ikke tilsvarende svakheter ved Mobajls samtykkedatabase, og Mobajl kan ikke se at det foreligger noe brudd på markedsføringsloven § 15 i tilknytning  til   innhentelse av samtykkene.

Mobajl erkjenner at de har et ansvar for systemfeilen som forårsaket utsendelsen av flere SMS til samme forbrukere og bryderiet dette medførte for klagerne. Mobajl er imidlertid av den oppfatning at overtredelsesgebyret som er ilagt uansett er for høyt, all den tid det ikke er bevist at det er feil i Mobajls samtykkedatabase. Mobajl kan ikke se at systemfeilen, tidligere praksis på området eller saken som sådan gir grunnlag for å ilegge et gebyr på hele NOK 175 000,-.

Mobajl har som sammenlignbar praksis vist til sak MR-2014-1906 mot Sunkost AS som fikk ilagt et gebyr på NOK 80 000,-. Forbrukerombudet anfører i sitt sammendrag at det er påvist en større skyldgrad hos Mobajl og at det tilsier et betydelig større gebyr enn det Sunkost AS ble ilagt. Det kan ikke være riktig. Sunkost AS hadde ikke fremlagt noe skriftlig dokumentasjon på at samtykker fra klagerne var innhentet, og de fikk kritikk for at de ikke selv hadde kontroll på samtykkedatabasen og at dette var overlatt til underleverandører som hadde slettet loggene. Dette til motsetning til Mobajl som selv har kontroll på databasen og som har fremlagt logger og øvrig dokumentasjon som underbygger at den enkelte klager har avgitt et gyldig samtykke.

Når det gjelder gebyrets størrelse, var Sunkost AS høye omsetning også et av momentene som talte for at Sunkost AS ble ilagt et gebyr på hele NOK 80 000,-. På tidspunktet Sunkost AS ble ilagt gebyret hadde de en omsetning på hele NOK 275 890 000,-. Dette taler for at Mobajl må ilegges et lavere gebyr enn det Sunkost AS ble ilagt. Mobajl er en betydelig mindre aktør med en mye lavere omsetning. Regnskap for 2016 viser en omsetning på SEK 6 450 000,- med et negativt driftsresultat på SEK – 764 322,-. Det bør tale mot at Mobajl ilegges et gebyr som er over det dobbelte av hva Sunkost AS ble ilagt. Sammenholdt med Sunkost-saken, har Mobajl fremlagt skriftlig bevis gjennom fremleggelse av logger som de selv har samtykkedatabasen på. At dette tilsier en grovere skyldgrad hos Mobajl kan ikke være riktig og bestrides.

Klageren nedlegger slik påstand:

1. Forbrukerombudets vedtak av 2.2017 mot Mobajl AB oppheves.
2. Mobajl AB tilkjennes saksomkostninger med NOK 156 000,-.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 13.2.2017, hvor Mobajl AB ble ilagt et overtredelsesgebyr på kr 175 000,- for påstått brudd på markedsføringsloven § 15.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter mfl. § 39.

Det første spørsmålet er derved om det objektivt sett foreligger overtredelse av mfl. § 15. For ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven er beviskravet klar sannsynlighetsovervekt for det faktum som vedtaket bygger på, jf. bl.a. MR-2011-865 (Living).

Vedtakets gyldighet beror derfor på om det ut fra det samlede bevisbildet kan konstateres klar sannsynlighetsovervekt for at Mobajl har sendt ut markedsføring ved SMS til forbrukere som ikke har avgitt forhåndssamtykke til å motta slik markedsføring, jf. mfl. § 15.

Etter en konkret vurdering av bevisene, slik disse er redegjort for gjennom den skriftlige dokumentasjonen og under den muntlige høringen, finner Markedsrådet at det knytter seg en ikke helt ubetydelig tvil til det samlede bevisbildet. Markedsrådet har derfor ikke funnet holdepunkter for å konstatere klar sannsynlighetsovervekt for det faktum som kreves for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Markedsrådet har i denne vurderingen lagt vekt på særlig følgende forhold:

For det første finner Markedsrådet at den foreliggende saken i faktisk henseende atskiller seg en del fra Oslo tingretts sak 11-090506TVl-OTIR/01, som Forbrukerombudet har lagt særlig vekt på. I saken for Oslo tingrett var det en langt mer omfattende og grundigere bevisførsel enn det som er tilfelle for nærværende sak, med hovedforhandling over 7 dager, og med muntlige forklaringer fra en rekke vitner. I nærværende sak er det avgitt skriftlige forklaringer fra klagere, men hvor mange av disse, etter å ha blitt foreholdt selskapets logg for registrering av samtykke, ikke svarer på oppfølgningsspørmål i den andre spørsmålsrunden. At en såvidt stor andel av de forespurte klagerne ikke svarer eller opprettholder sine forklaringer, svekker etter Markedsrådets vurdering bevisverdien av de innhentede forklaringene.

Markedsrådet bemerker i tillegg at vitneførselen i Mobile Marketing-saken gav grunnlag for å trekke andre konklusjoner enn det som er mulig i den foreliggende saken. Etter bevisførselen hadde tingretten et faktisk grunnlag som gav grunnlag for å utelukke at de aktuelle vitnene hadde samtykket i markedsføringshenvendelser. Etter Markedsrådets vurdering gir de skriftlige vitneforklaringene i nærværende sak, sammenholdt med bevisbildet for øvrig, ikke grunnlag for å trekke tilsvarende konklusjoner. At en forholdsvis stor andel av de forespurte ikke har avgitt svar til oppfølgningsspørsmål etter å ha blitt foreholdt at deres navn og telefonnummer m.m. finnes i innklagedes logg, kan muligens tyde på at de forespurte forbrukerne ikke utelukker at samtykke kan ha vært avgitt. Markedsrådet har riktignok ingen grunn til å betvile at en del forbrukere oppriktig er overbevist om at de ikke har gitt samtykke, men bemerker at de fremlagte logger viser at samtykker er innhentet over en ganske lang tidsperiode, fra 2006 til 2014. De relativt lange tidsforløpene mellom registrerte samtykker og klager, svekker forklaringenes bevisverdi. Markedsrådet viser i denne forbindelse til at noen av klagerne har tatt forbehold om at de ikke husker riktig. Også oppfølgningsspørsmålene til og tilbakemeldingene fra klagerne Hakkebo og Mellemset tilsier at det utvises varsomhet med å tillegge forklaringene vekt i innklagedes disfavør.

Det avgjørende for Markedsrådets vurdering er således at det knytter seg en usikkerhet til bevisverdien av de avgitte forklaringer – en usikkerhet som reiser berettiget tvil om kravet til klar sannsynlighetsovervekt foreligger.

For det andre er de datatekniske sidene vedrørende innklagedes samtykkedatabase, herunder hvordan samtykker blir registrert inn i databasen, ikke nærmere opplyst for Markedsrådet. I denne forbindelse bemerkes at bevisførselen i den nevnte Mobile Marketing-saken knyttet til datatekniske sider ved samtykkeloggene var langt mer inngående og grundig enn hva som er tilfellet i nærværende sak. Som anført av innklagede var angjeldende samtykkedatabase beheftet med flere svakheter, bl.a. at den – i motsetning til nærværende sak – delvis var basert på innkjøpte kundedata, og ikke utelukkende bygget opp av selskapet som stod bak markedsføringen selv. Forbrukernes forklaringer var altså ikke alene utslagsgivende som bevis for at gyldige samtykker ikke var innhentet.

Innklagede har imidlertid gitt en forklaring på oppbyggingen av samtykkedatabasen, som det ut fra bevisførselen for øvrig ikke foreligger faktiske holdepunkter for å trekke i tvil. At de fremlagte loggene ikke inneholder informasjon som fullt ut speiler de utfyllingsfelter og rubrikker som fremkommer i de aktuelle skjermbilder, slik som «Kjønn», «Adresse», «Postnr» og «Sted», kan riktignok gi grunn til en viss tvil. Markedsrådet finner det imidlertid plausibelt, slik innklagede har forklart, at det ved registreringen av samtykkene ikke var obligatorisk med utfyllelse av alle rubrikkene, og at fremlagte logger derfor kun omfatter de obligatoriske feltene. Når det gjelder forbrukere som har fått nye telefonnumre etter at samtykke er avgitt, kan Markedsrådet ikke se bort at slike nye telefonnumre kan være kommet inn i databasen ved jevnlig «vasking» av kundelistene, slik innklagede har forklart. Markedsrådet finner heller ikke holdepunkter for å se bort fra, som en mulig forklaring på at noen av klagerne ved bruk av glemt passord-funksjonen på nettsiden ikke ble gjenfunnet, kan skyldes at de i etterkant av mottak av tekstmeldingene allerede hadde bedt om å bli avregistrert.

Selv om det ikke finnes utslagsgivende for vurderingen, legger Markedsrådet også en viss vekt på at det heller ikke framstår som sannsynlig at innklagede skal ha manipulert logger med registreringer av samtykker, tatt i betraktning den boomerang-effekt slike handlinger ville ha hatt i form av kundeklager, badwill og risiko for tap av store og seriøse kunder som selskapet har oppdrag for.

For det tredje finner Markedsrådet det overveiende sannsynlig at de relativt mange klagene i sakens første fase – perioden fra 26.10 til 2.11.2016, kan ha blitt utløst av den tekniske feilen som inntraff hos Mobajl kort tid etter implementering av et nytt system for utsendelse av markedsføring ved elektronisk kommunikasjon. Selskapets administrerende direktør har forklart at systemet ble grundig testet, og at alt ble funnet i orden, men at systemet så plutselig begynte å generere utsendelse av flere, opp til fem, likelydende SMS-er til samme forbruker innenfor et kort tidsrom. I følge forklaringen utløste feilen også at mange forbrukere avregistrerte sitt samtykke, i tillegg til at hendelsen resulterte i badwill og negativ publisitet.

Etter Markedsrådets vurdering kan det ikke utelukkes at det irritasjonsmomentet som de mange påfølgende SMS-er med reklame må antas å ha skapt hos forbrukerne, kan være hovedårsaken til at det innenfor en kort periode ble utløst så vidt mange klager. Når det gjelder klagene i andre fase, 24.2.2017-11.3.2017, kan det heller ikke utelukkes at negativ publisitet om selskapet kan ha bidratt til å utløse klager fra forbrukere som reelt har avgitt samtykke.

For det fjerde bemerkes at innklagedes kommersielt begrunnede valg om ikke å implementere en såkalt dobbelt opt-in løsning, etter Markedsrådets vurdering ikke kan tillegges vekt i selskapets disfavør, i en situasjon hvor det ellers ikke er påvist eller sannsynliggjort forhold ved dataloggene som gir grunn til å betvile samtykkedatabasens riktighet.

Markedsrådet finner av ovennevnte grunner ikke tilstrekkelige holdepunkter for å konstatere klar sannsynlighetsovervekt for at innklagede har sendt ut markedsføringshenvendelser på SMS til forbrukere som ikke har gitt forhåndssamtykke. Markedsrådet konstaterer derved at beviskravet forsåvidt gjelder det objektive vilkåret i mfl. § 15 ikke er oppfylt. Følgelig foreligger det ikke grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr, jf. mfl. § 43.

Etter det resultatet Markedsrådet har kommet til når det gjelder bevisvurderingen under det objektive vilkåret i mfl. § 15, foreligger det ikke behov for å ta stilling til øvrige omtvistede spørsmål i saken.

Innklagede har etter det resultat Markedsrådet har konkludert med fått medhold fullt ut etter det prinsipale grunnlaget, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift 5. juni 2009 nr. 588 § 13, om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling. Advokat Øyvind Svendsen har fremlagt omkostningsoppgave på kr 124 800,- eks. mva., tilsvarende kr 156.000 inkl. mva. Forbrukerombudet har ikke inngitt merknader til oppgaven. Markedsrådet finner at omkostningene har vært nødvendige for å ivareta innklagedes interesser i saken. Omkostningsoppgaven legges derved til grunn. Ettersom Mobajl AB ikke har fradragsrett for merverdiavgift, omfatter de tilkjente kostnader også merverdiavgiften.

Vedtaket er enstemmig.