MR-2018-1024: Mysafety AS

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets vedtak av 02.07.18 mot Mysafety AS om betaling av kr 200 000 i overtredelsesgebyr for å ha rettet telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg mot dette, uten at det foreligger et eksisterende kundeforhold eller en uttrykkelig anmodning, jf. markedsføringsloven (mfl.) § 12 jf. § 43.

Mysafety AS har siden 4.11.2010 vært registret i Enhetsregisteret med følgende virksomhet: «Handel med og formidling av sikkerhetsprodukter, rådgivning innom sikkerhetsbransjen.»

Forbrukertilsynet innledet sak mot Mysafety AS 10.04.18 etter å ha mottatt syv klager på telefonsalg til tross for reservasjon inneværende år. Etter at saksbehandlingen var innledet, mottok Forbrukertilsynet ytterligere én klage, slik at det samlet er innkommet åtte klager. Forbrukertilsynet ba om selskapets kommentarer til klagene og eventuell dokumentasjon av det rettslige grunnlaget for å ringe forbrukerne. I svarbrevet fra Mysafety AS datert 26.04.18 fremgikk det at forbrukerne ble oppringt som følge av at de har registrert seg som kunde og godkjent kundevilkårene i nettbutikken Ateljé Margaretha drevet av Åshild Manufaktur AS. Ifølge vilkårene ville personopplysningene bli benyttet til markedsføringsaktiviteter fra nettbutikkens samarbeidspartnere.

Forbrukertilsynet konstaterte at grunnlaget for oppringningene verken oppfylte vilkårene for en uttrykkelig anmodning eller et eksisterende kundeforhold i mfl. § 12, samt at vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i mfl. § 43 var oppfylt. Forbrukertilsynet varslet den 8.6.2018 om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. § 12, og ga Mysafety AS anledning til å gi ytterligere informasjon eller kommentarer til varselet. Mysafety AS besvarte ikke henvendelsen, og Forbrukertilsynet fattet den 2.7.2018 vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. § 12. Vedtaket bygget på at det verken forelå noe eksisterende kundeforhold mellom Mysafety AS og forbrukerne som var oppringt, eller at noen av forutsetningene for at det skal være gitt en uttrykkelig anmodning fra forbrukernes side var til stede.

Mysafety AS, ved advokatfullmektig Vilde Buttedal Haugen, påklaget vedtaket rettidig den 20.7.2018.  Mysafety AS innrømmet å ha overtrådt markedsføringsloven § 12 og anerkjente at selskapet hadde opptrådt uaktsomt. Klageren anførte imidlertid at de objektive vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr ikke var oppfylt, idet overtredelsen verken var vesentlig eller hadde skjedd gjentatte ganger.

Forbrukertilsynet oversendte klagen til Markedsrådet den 7.9.2018. Ingen av partene ønsket muntlig behandling av saken. Saken ble behandlet i Markedsrådets møte den 16.10.2018.

Klageren anfører at de objektive vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr i markedsføringsloven § 43 ikke er oppfylt, og at det derfor ikke er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.

Gjentakelseskravet er ikke oppfylt da Mysafety AS ikke tidligere er ilagt reaksjon for brudd på markedsføringsloven § 12. Spørsmålet er dermed om lovbruddet kan anses vesentlig. Klageren viser til at hva som anses som «vesentlig» beror på en konkret vurdering. I denne vurderingen vil momenter som tidligere lovbrudd, om det er brudd på flere bestemmelser, antall klager, samt markedsføringens art og omfang være relevant.

Forbrukertilsynet har mottatt åtte klager i saken. I vedtaket legger Forbrukertilsynet til grunn at det erfaringsmessig kun er en liten andel av rammede forbrukere som klager ulovlig telefonsalg inn til Forbrukertilsynet. I foreliggende sak er bakgrunnen for telefonmarkedsføringen et samarbeid med Atelje Margaretha, som er en nettbutikk for håndarbeid. Det er kun kunder hos dette selskapet som har blitt oppringt, og selskapet har ikke formidlet mange kunder til MySafety AS. Klageren gjør derfor gjeldende at det er tale om få forbrukere som er rammet.

Videre anfører klageren at telefonmarkedsføringens omfang heller ikke er stort, da det er tale om en periode på 2,5 måned for en liten forbrukermasse. Klageren viser til at selskapet heller ikke har begått tidligere overtredelser, og denne saken kun gjelder overtredelse av markedsføringsloven
§ 12, ingen andre mulige brudd. Klageren påpeker videre at selskapet etter at ble gjort kjent med overtredelsen av markedsføringsloven § 12 har innrettet virksomheten etter dette.

På denne bakgrunn mener klageren at verken gjentakelses- eller vesentlighetskravet er oppfylt, og at det dermed ikke er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.

Subsidiært, når det gjelder utmålingen av gebyret, gjør klageren gjeldende at dette er satt for høyt. Det vises til at det er få forbrukere som er berørt og at klageren ikke har tjent mye på samarbeidet med Atelje Margaretha fordi kundemassen som ble formidlet var forholdsvis liten. Videre har Mysafety AS raskt innrettet seg etter Forbrukertilsynets orientering i april 2018, slik at telefonmarkedsføringen opphørte etter kort tid.

Påstand:

1. Prinsipalt: Forbrukertilsynets vedtak av 7.2018 oppheves.
2. Subsidiært: Overtredelsesgebyret reduseres.

3.1. Objektive vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er til stede. Partene er enige om at det foreligger overtredelse av mfl. § 12. Overtredelsesgebyr er betinget av at overtredelsen enten anses som vesentlig, eller har skjedd gjentatte ganger.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke det ikke foreligger slik gjentakelse, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Forbrukertilsynet påpeker at det i denne saken er åpenbart at det ikke foreligger et eksisterende kundeforhold til Mysafety AS og ingen av forutsetningene for at det skal være gitt en uttrykkelig anmodning er til stede. Likevel har forbrukere, som aktivt har tatt et valg om å reservere seg, blitt oppringt fordi de har handlet hos en nettbutikk som ikke har noen forbindelse til Mysafety AS.

I vurderingen av hvorvidt utsendelse av markedsføring på SMS i strid med mfl. § 15 er en vesentlig overtredelse, har Markedsrådet lagt vekt på at det dreier seg om brudd på en sentral bestemmelse som har til formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred. Ulovlig markedsføring via telefon må ifølge Forbrukertilsynet anses som mer påtrengende enn markedsføring via SMS, og følgelig som et større inngrep i privatlivets fred.

Forbrukertilsynet opplyser at de ikke kjenner omfanget av de ulovlige oppringningene fra Mysafety AS. Forbrukertilsynet har likevel merket seg at man mottok klager fra åtte forbrukere på under tre måneder, og at det erfaringsmessig kun er en liten andel av rammede forbrukere som klager ulovlig telefonsalg inn til Forbrukertilsynet. Antallet klager som Forbruketilsynet har mottatt er tillagt begrenset vekt i vesentlighetsvurderingen etter mfl. § 43. Forbrukertilsynet henviser til SIFOs undersøkelser om telefonsalg som har vist at det er en svært liten andel av forbrukere som opplever uønskede oppringninger fra telefonselgere som klager skriftlig på dette til Forbrukertilsynet.

Forbrukertilsynet påpeker at lovbruddets karakter samt det forhold at det dreier seg om brudd på en sentral bestemmelse, som næringsdrivende som driver telefonsalg må forutsettes å være godt kjent med, må tillegges betydning i vesentlighetsvurderingen. Dette er i tråd med praksis fra Markedsrådet, som blant annet i sak MR-2014-1902 (Sunkost) framhever at klageantallet ikke i seg selv er avgjørende i vesentlighetsvurderingen. Markedsrådet fant i denne saken at overtredelsens alvorlighet og omfang tilsa at vesentlighetskravet var oppfylt, og at antallet berørte forbrukere sannsynligvis var langt høyere enn det faktiske antallet klager som hadde kommet inn til Forbrukertilsynet.

For ordens skyld bemerker Forbrukertilsynet at det i vesentlighetsvurderingen ikke kan legges vekt på at selskapet stanset det ulovlige telefonsalget etter at Forbrukertilsynet startet sin saksbehandling, da et overtredelsesgebyr nettopp skal sanksjonere de lovbruddene som er begått.

3.2 Overtredelsesgebyrets størrelse

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Forbrukertilsynet viser til at de ved utmåling av gebyret først og fremst har lagt vekt på lovbruddets karakter og sammenlignet dette med tidligere saker hvor det har blitt ilagt overtredelsesgebyr. Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse har de blant annet lagt vekt på at det er snakk om klare brudd på grunnleggende regler for telefonsalg, og at graden av uaktsomhet anses som grov. Videre er det vektlagt at lovbruddene har resultert i at reserverte forbrukere likevel har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære.

Forbrukertilsynet har også sett hen til firmaets økonomiske situasjon, og innhentet selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser en totalinntekt på kr 5 743 000 og et negativt driftsresultat på kr 1 159 000. Forbrukertilsynet påpeker at de ikke kjenner ikke til hvor stor økonomisk gevinst det ulovlige telefonsalget har resultert i for Mysafety AS.

Når det gjelder regnskapstallenes betydning for utmåling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, viser Forbrukertilsynet til at det etter forvaltningspraksis fra Markedsrådet gjennomgående er lagt mest vekt på omsetningstallene, og at det er lagt liten vekt på hvorvidt selskapet har gått med underskudd e.l. Forbrukertilsynet trekker særlig fram sak MR-2017-275, hvor Markedsrådet uttalte: «At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger.»

Påstand:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 2.7.2018 om ileggelse av          overtredelsesgebyr for brudd på mfl. § 12 mot Mysafety AS stadfestes.

 

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets vedtak av 2.7.2018 om ileggelse av overtredelsesgebyr på 200 000 kroner mot Mysafety AS.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det objektivt sett foreligger en overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som fremgår av første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Markedsrådet legger til grunn, slik partene er enige om, at det foreligger en overtredelse av mfl. § 12. Overtredelsen består i at Mysafety AS har foretatt telefonmarkedsføring overfor forbrukere uten at vilkårene om enten uttrykkelig anmodning eller eksisterende kundeforhold er tilfredsstilt , jf. § 12.

Det springende punkt i saken er hvorvidt overtredelsen er å anse som «vesentlig», idet alternativet gjentagelse ikke er relevant. Verken lovens ordlyd eller forarbeider kaster nevneverdig lys over forståelsen av vilkåret «vesentlig». Ut fra eksisterende praksis har Markedsrådet funnet at overtredelsen må anses som vesentlig. Markedsrådet har i denne vurderingen lagt vekt på at det er tale om et klart brudd på en sentral bestemmelse på markedsføringsrettens område, som er eller bør være kjent for foretak som driver telefonmarkedsføring. At det foreligger få klager, og at det sannsynligvis bare er en relativt liten kundemasse fra én nettbutikk som er blitt kontaktet, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning i vesentlighetsvurderingen. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på hensynene bak forbudsbestemmelsen i § 12, og at brudd på forbudet oppleves som plagsomt av de forbrukere som rent faktisk blir kontaktet. Hensynet til vern av privatlivets fred og beskyttelse mot uønsket telefonmarkedsføring tilsier at terskelen for hva som kvalifiserer som vesentlig overtredelse, må settes relativt lavt. At foretaket har innrettet seg etter at saken ble tatt opp fra Forbrukertilsynets side, kan heller ikke ses å være et relevant argument for at vesentlighetsvilkåret ikke er oppfylt. Markedsrådet er heller ikke enig i klagerens anførsel om at tidsperioden på 2 ½ måned taler mot at overtredelsen er vesentlig.

Når det gjelder kravet til subjektiv skyld, konstaterer Markedsrådet at klageren har erkjent at overtredelsen er uaktsom, og legger til grunn at skyldkravet er oppfylt.

Markedsrådet finner på dette grunnlag at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til klagerens subsidiære anførsel om reduksjon av overtredelsesgebyret. Ved utmålingen av overtredelsesgebyr skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd.

Allmennpreventive hensyn og hensynet til reglenes effektivitet tilsier at det må utmåles gebyr av en viss størrelse ved brudd på reglene om telefonmarkedsføring. Markedsrådet har imidlertid kommet til at det utmålte beløpet er noe høyt, i lys av de konkrete omstendighetene i saken. Selv om det etter praksis ikke kan legges nevneverdig vekt på at det er et begrenset antall klagere i saken, bør det i formildende retning legges en viss vekt på at overtredelsen ikke synes å ha hatt noe stort omfang. Markedsrådet har videre sett noe hen til selskapets økonomiske stilling, og finner at gebyret passende kan fastsettes til 150 000 kroner.

Vedtaket er enstemmig.

Mysafety AS ilegges et overtredelsesgebyr på 150 000 – etthundreogfemtitusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 12.

 Marie Grønvik – saksbehandler