MR-2018-443: Klage over Forbrukertilsynets vedtak mot Brand House AS

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets vedtak av 23.03.2018 mot Brand House AS om betaling av kr 100 000,- i overtredelsesgebyr for markedsføring av avviklingssalg i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven §§ 6 og 43.

Brand House AS er registrert i Enhetsregisteret i 2007, under virksomhet/art/bransje: «Butikkhandel med sko, lærvarer, sportsutstyr etc.» Styrets leder er Jacob Isaksen. Selskapet har drevet skobutikken Crossway, som ligger i Oslo sentrum, i nærheten av kjøpesenteret Oslo City. Skobutikken har senere skriftet navn, men Brand House AS driver fortsatt denne i de samme lokalene.

Den 4. august 2016 mottok Forbrukertilsynet en klage på skobutikken Crossway fra en forbruker. Forbrukeren viste til at skobutikken på det tidspunktet hadde markedsført opphørssalg i over ett år. Den 15. september 2016 mottok Forbrukertilsynet en klage fra en annen forbruker som anførte at skobutikken Crossway markedsførte opphørssalg, uten at virksomheten opphørte.

Forbrukertilsynet tilskrev skobutikken Crossway den 29. september 2016 og viste til klagene, og redegjorde for innholdet i forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15 om «Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.». Forbrukertilsynet viste til at den aktuelle markedsføringen – forutsatt at klagene medførte riktighet – var en urimelig og forbudt handelspraksis i strid med forskriften § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven § 6 første og femte ledd. Forbrukertilsynet ba om at skobutikken endret eller stanset markedsføringen så snart som praktisk mulig og senest innen 10. oktober 2016, og ba om en bekreftelse på dette.

Forbrukertilsynet mottok en ny klage fra en forbruker den 19. oktober 2016, hvor klageren anførte at skobutikken drev med «Høylytt markedsføring/skriking på offentilg plass». Ettersom Forbrukertilsynets brev til selskapet kom i retur, ringte tilsynet den 14. november 2016 til Crossway LDA NUF v/kontaktperson Seyit Huseyin Süslü (som er Jacob Isaksens tidligere navn), som informerte om at post til Crossway kunne sendes til e-postadressen: brandhouse.as@gmail.com. Forbrukertilsynet tilskrev selskapet i e-post samme dag og vedla de tidligere brev. Forbrukertilsynet forlenget svarfristen til 25. november 2016, og informerte om den tredje forbrukerklagen.

Den 22. november 2016 mottok Forbrukertilsynet en ny klage fra en forbruker, som viste til at skobutikken Crossway hadde markedsført opphørssalg i ett år.

Skobutikken Crossway v/styreleder Jacob Isaksen svarte Forbrukertilsynet i e-post av 25. november 2016. Selskapet opplyste at det grunnet økonomiske nedgangstider hadde besluttet å legge ned forretningen og at leiekontrakten med utleier Olav Thon Gruppen gikk ut i slutten av desember 2016. Selskapet opplyste at skobutikken Crossway etter sommeren 2016 hadde annonsert opphørssalg for å tømme lageret med sko, og at det på plakatene var skrevet at forretningen skulle legges ned i desember 2016. Videre opplyste styrelederen at selskapet i løpet av syv års butikkdrift i Stenersgaten 10 ikke tidligere hadde hatt opphørssalg. Selskapet mente derfor at opphørssalget var reelt, og at det ikke forelå brudd på forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15.

Forbrukertilsynet tilskrev selskapet i e-post av 12. desember 2016 og viste til at selskapet opplyste at man ville legge ned butikken i løpet av desember 2016. Forbrukertilsynet fant derfor ikke grunn til å forfølge forholdet ytterligere, og avsluttet saken, med forbehold om å kunne komme tilbake til saken dersom driften ikke opphørte i løpet av desember 2016.

Den 9. januar 2017 mottok Forbrukertilsynet en ny klage fra en forbruker som klaget på at skobutikken Crossway hadde markedsført «Stort opphørssalg – 20-80 %» i snart ett år. Forbrukeren viste til at butikken i desember hadde plakater utenfor der det stod «Vi stenger i desember! 80 % rabatt!», mens butikken i januar 2017 likevel fortsatt var åpen og i drift. Forbrukeren mente også at butikken fikk tilsendt nye varer, og at butikken ikke så ut som den skulle stenges. Vedkommende vedla et bilde fra Google Maps datert mai 2016, som viste at det utenfor butikken stod en rekke plakater med budskapet «Stort opphørssalg -75%, -55%».

Den 11. januar 2017 mottok Forbrukertilsynet en ny henvendelse fra en forbruker, som oversendte et bilde han hadde tatt av skobutikkens markedsføring av opphørssalg den 6. januar 2017. Bildet viser at det utenfor butikken er store plakater hvor det står: «Opphørssalg – Vi stenger – 30-80 %».

Den 24. januar 2017 besøkte Forbrukertilsynet skobutikken, og kunne konstatere at skobutikken var åpen og i drift. Forbrukertilsynet tok tre bilder av plakater med budskapet «OPPHØRSSALG – VI STENGER – 30-80 %». Disse plakatene hang i butikkvinduene og på oppslag utenfor butikken.

På denne bakgrunn varslet Forbrukertilsynet den 10. februar 2017 at skobutikken Crossway ville bli ilagt overtredelsesgebyr for brudd på forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15. Forbrukertilsynet fant det klart sannsynliggjort at skobutikken Crossway i lengre tid, i hvert fall fra mai 2016, hadde markedsført opphørssalg uten at butikken ble lagt ned eller flyttet. Forbrukertilsynet la blant annet vekt på at skobutikken hadde fortsatt opphørssalget til tross for at det på plakatene var opplyst at butikken ville bli lagt ned i løpet av desember 2016.

Selskapet fastholdt i e-post av 21. februar 2017 at opphørssalget var reelt og ikke i strid med forskriften § 1 punkt 15. Selskapet viste til at det var korrekt at butikken etter planen skulle legges ned i løpet av desember 2016, fordi utleier av butikklokalet (Olav Thon Gruppen) skulle starte rehabilitering av Stenersgaten 10 fra 1. januar 2017. Rehabiliteringen ble imidlertid utsatt, og skobutikken Crossway fikk da tilbud fra utleier om å fortsette butikkdriften inntil videre på ubestemt tid frem til mai/juni 2017. Selskapet vedla en e-post fra utleier som bekreftet dette. Skobutikken Crossway fortsatte derfor opphørssalget i januar/februar 2017. Selskapet mente at det var en helt legitim handelspraksis, som ikke kunne anses urimelig etter forskriften. Etter selskapets syn var det ikke tale om villedende markedsføring, og det måtte være adgang til å drive opphørssalg når en butikk skulle stenge og leiekontrakten opphørte.

Forbrukertilsynet tilskrev Olav Thon Gruppen i e-post av 7. juli 2017 og viste til at det fortsatt var drift av skobutikk i lokalene – men nå under navnet Oslo Skolager. Forbrukertilsynet ba om en tilbakemelding på om det fortsatt var Brand House AS som stod som leietaker av skobutikken. Forbrukertilsynet ba videre om en forklaring på hvorfor det fortsatt var drift i lokalene, ettersom selskapet tidligere hadde opplyst at virksomheten skulle avvikles i løpet av mai/juni 2017. Olav Thon Gruppen v/eiendomssjef Braastad svarte i e-post av 15. august 2017 at Crossway i Stenersgata levde på en kortsiktig leieavtale, idet Olav Thon Gruppen hadde fått stadig nye frister å forholde seg til hva gjaldt rivning av det aktuelle kvartalet. Utleier opplyste at Crossway hadde fått flere henvendelser om å fortsette driften, og at Crossway hadde klart å holde liv i forretningen til tross den uforutsigbare situasjonen. Olav Thon Gruppen opplyste at planen var å starte rivning av kvartalet sommeren 2019.

Forbrukertilsynet fattet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot skobutikken Crossway NUF v/styrets leder Jacob Isaksen den 25. september 2017. Vedtaket bygget på at skobutikken Crossway i perioden mai 2016 til mai 2017 markedsførte opphørssalg uten at butikken ble lagt ned eller flyttet, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15.

Skobutikken Crossway påklaget vedtaket rettidig den 13. oktober 2017. Selskapet anførte at vedtaket var fattet på feil grunnlag og derfor ugyldig, idet selskapet kun fortsatte opphørssalget en kort periode etter at partene ble enige om å forlenge leiekontrakten frem til mai 2017.

I leiekontrakt oversendt fra utleier 1. februar 2018 fremgår at det er Brand House AS som er leietaker av det aktuelle butikklokalet i Stenersgata 10, og at leieforholdet løper fra 1. september 2015 til 31. august 2020. På bakgrunn av opplysningene i leiekontrakten varslet Forbrukertilsynet den 8. februar 2018 omgjøring av vedtaket, slik at riktig rettssubjekt var Brand House AS i stedet for Crossway NUF. Forbrukertilsynet viste til at all korrespondanse i saken hadde gått til epostadressen til Brand House AS, og at korrespondansen hadde skjedd med Jacob Isaksen, som er styreleder både i Brand House AS og Crossway NUF. Forbrukertilsynet la derfor til grunn at Brand House AS er fullt ut kjent med sakens dokumenter.

Forbrukertilsynet omgjorde på denne bakgrunn det opprinnelige vedtaket, og fattet nytt vedtak om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Brand House AS den 23. mars 2018, og opphevet samtidig vedtaket med Crossway NUF. Vedtaket lød som følger:

«Brand House AS, org. nr. 991 743 278 plikter å betale overtredelsesgebyr på kroner 100 000 – kronerhundretusen – for brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven § 6 første og femte ledd, jf. markedsføringsloven § 43.»

Brand House AS påklaget rettidig vedtaket den 9. april 2018. Selskapet gjentok de tidligere fremsatte anførsler.

Forbrukertilsynet oversendte klagen til Markedsrådet den 11. april 2018. Muntlige høringer og behandling av saken fast sted i Markedsrådets møte den 11. juni 2018, hvor advokat Morten Grandal representerte Forbrukertilsynet og styreleder Jacob Isaksen møtte på vegne av Brand House AS.

2.1 Rettslig grunnlag

Markedsføringsloven (mfl.) § 6 første ledd slår fast at: «Urimelig handelspraksis er forbudt.». I femte ledd heter det at: «Departementet fastsetter i forskrift de formene for urimelig handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelige».

Barne- og likestillingsdepartementet har med hjemmel i § 6 femte ledd fastsatt forskrift om urimelig handelspraksis, som trådte i kraft 1. juni 2009. I forskriften (som også omtales som «svartelisten») heter det i § 1: «Følgende former for handelspraksis anses under alle omstendigheter som urimelige:». I dette ligger at de formene for handelspraksis som angis i forskriften er urimelig uten at det er nødvendig å vurdere om de øvrige vilkårene i mfl. §§ 6-9 er oppfylt (om at handelspraksisen må være i strid god forretningsskikk og at den må være egnet til å endre forbrukernes økonomiske atferd). Forskriften oppstiller 31 former for handelspraksis, hvorav pkt. 1-23 gjelder villedende handelspraksis, og pkt. 24-31 gjelder aggressiv handelspraksis. For ordens skyld er det presisert i forskriften § 2 at bl.a. Forbrukertilsynet fører tilsyn med og fatter vedtak etter markedsføringsloven mot handlinger som omfattes av denne forskriften.

Under overskriften «villedende handelspraksis» heter det i forskriften § 1 punkt 15: [Følgende former for handelspraksis anses under alle omstendigheter som urimelige:]

«Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.»

I lovforarbeidene til mfl. § 6 femte ledd heter det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på s. 194:

«[…] Forskriften skal inneholde listen som er tatt inn som Bilag 1 til direktivet (også kalt «svartelisten»), og som omfatter former for praksis som under alle omstendigheter skal anses som urimelige, jf. artikkel 5 nr. 5. En praksis som er tatt inn på listen er med andre ord urimelig uavhengig av om vilkårene i annet, tredje eller fjerde ledd er oppfylt.»

Forskriften inneholder altså listen som er tatt inn som Vedlegg 1 til EU-direktivet om urimelig handelspraksis (direktiv 2005/29/EF). Direktivet er i norsk rett gjennomført i markedsføringsloven. I direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 5 («Forbud mot urimelig handelspraksis») heter det i nr. 5:

«Vedlegg I inneholder en liste over former for handelspraksis som under alle omstendigheter anses som urimelige. Den samme listen får anvendelse i alle medlemsstater og kan endres bare ved revisjon av dette direktiv.»

Vedlegg I punkt 15 lyder (identisk som samme punkt i den norske forskriften):

«Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.»

Hensynet bak forskriften § 1 punkt 15 er å verne forbrukerne mot det som lovgiver anser som så kvalifisert villedende handelspraksis at det skal anses som urimelig og forbudt under enhver omstendighet. Forbrukertilsynet anfører at formålet med forskriften § 1 punkt 15 er å beskytte forbrukerne mot villedende og forbudt markedsføring av uriktig avviklingssalg/«opphørssalg».

På bakgrunn av sakens dokumenter finner Forbrukertilsynet det klart sannsynliggjort at Brand House AS sin skobutikk Crossway i en periode på ca. ett år – fra mai 2016 til mai 2017 – har markedsført «opphørssalg» på plakater i butikkvinduene og på gateskilt, uten at butikken har blitt lagt ned eller flyttet. Budskapet har blant annet vært «Stort opphørssalg – fra 20-80 %», og «Vi stenger i desember 2016». Tilsynet viser her til korrespondansen i saken med Brand House/Crossway v/styrets leder Jacob Isaksen, herunder klager fra forbrukere og bilder av den aktuelle markedsføringen. Uttrykket «opphørssalg» må forstås som at det er butikken som skal opphøre/avvikles. Det har videre blitt markedsført «opphørssalg» etter det tidspunktet Brand House sin skobutikk Crossway har opplyst at butikken ville bli nedlagt.

Det bemerkes at Forbrukertilsynet har observert at skobutikken etter mai 2017 først skiftet navn til «Oslo Skolager», og senere skiftet til et ytterligere nytt navn, og at det ikke lenger markedsføres «opphørssalg». Den fortsatte driften viser imidlertid at skobutikken fortsatt ikke har blitt avviklet eller flyttet. Etter Forbrukertilsynets syn er den forlengede husleiekontrakten ikke rettslig relevant ved vurderingen av om forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15 er overtrådt. Som det er vist til i gjennomgangen av rettskildebildet ovenfor angir forskriften de formene for urimelig handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelige. Forskriften skal derfor tolkes objektivt, og subjektive forhold hos den næringsdrivende er ikke relevant i vurderingen av om forskriften er overtrådt.

Hvor lenge den næringsdrivende kan markedsføre et opphørssalg uten å overtre bestemmelsen i § 1 punkt 15, er ikke direkte regulert i forskriften, men må bero på en konkret tolkning av formuleringen «er i ferd med». I Markedsrådets vedtak i MR-2017-275 (Maktabi), uttalte Markedsrådet at hva som ligger i at en næringsdrivende «er i ferd med» å avvikle virksomheten, trolig vil variere noe fra den ene bransje til den andre. Markedsrådet uttalte at det i lys av bestemmelsens formål – beskyttelse av forbrukere mot villedende markedsføring – synes å være slik at formuleringen må forstås slik at den næringsdrivende både må ha truffet en beslutning om å avvikle virksomheten, og rent faktisk ha iverksatt nokså konkrete handlinger rettet inn mot en reell avvikling. Markedsrådet uttalte videre at det vil:

«for næring i form av tradisjonell butikkdrift være nærliggende å forstå formuleringen slik at det – i tillegg til beslutning om å avvikle – også må være initiert relativt konkrete tiltak i form av avviklingssalg/tømmesalg, og andre handlinger innrettet mot en fysisk tømming og rydding av lokalene, og at dette rent faktisk blir gjennomført.»

Markedsrådet uttalte videre:

«Dersom man skulle åpne for en tolkning som tillater relativt lange avviklingsperioder, med stadig nye annonseringer om avviklingssalg uten at avvikling faktisk skjer innenfor en rimelig kort tidshorisont, ville bestemmelsens tilsiktede effekt lett bli underminert, og det ville være lett å omgå bestemmelsen. Hensynet til bestemmelsens effektivitet taler derfor for en objektiv fortolkning og at avviklingsperioden må være relativt kortvarig. Markedsrådet slutter seg derfor til tolkningen som er kommet til uttrykk i Forbrukerombudets retningslinje om at det for slike avviklingssalg ligger et underforstått krav om at det må skje innenfor en rimelig definert og ikke altfor lang periode. Noen eksakt periode kan imidlertid vanskelig oppstilles. Det sentrale vurderingstemaet er etter Markedsrådets vurdering hvorvidt et annonsert avviklingssalg innen rimelig tid følges opp med konkrete handlinger som med rimelighet kan forstås som en reell, faktisk avvikling av virksomheten. Etter Markedsrådets vurdering vil det under en slik objektiv fortolkning, som anført av Forbrukerombudet, ikke være relevant å legge vekt på innklagedes påberopte subjektive forhold knyttet til usikkerhet i form av korte leiekontrakter eller personlige helseproblemer.»

(….)

«Selv om det legges til grunn at leiekontraktene har hatt en nokså kort tidshorisont, som isolert sett tilsier at avvikling (eller flytting) var nødvendig, viser likevel de reelle forholdene at kontraktene ble forlenget for stadig nye, korte perioder, og at virksomheten ikke ble avviklet. Annonseringen framstår i dette perspektivet som påfallende systematisk og planlagt, som i kombinasjon med de stadige fornyelser av kortvarige leiekontrakter underbygger at avviklingssalgene ikke har vært reelle. Det er heller ikke sannsynliggjort at Maktabi har foretatt andre tilpasninger som sannsynliggjør at en reell avvikling var nært forestående etter den enkelte annonsering. Det avgjørende for Markedsrådet er imidlertid at det gjentatte ganger, gjennom omfattende markedsføring, er annonsert at virksomheten er i ferd med å bli avviklet, uten at dette faktisk har vært tilfelle.»

I Maktabi-saken hadde avviklingssalget foregått i en periode på to år, og det hadde funnet sted flere fornyelser av kortvarige leiekontrakter. I denne saken har avviklingssalget riktignok foregått i en kortere periode – ca. ett år, men for øvrig legger Forbrukertilsynet til grunn at Markedsrådets uttalelser om tolkningen av forskriften § 1 punkt 15 er relevant for vår sak.

Brand House AS har anført at det ikke var brudd på forskriften § 1 punkt 15 fordi utleier i desember 2016 tilbød Brand House AS å forlenge leiekontrakten frem til sommeren 2017. Etter Forbrukertilsynets oppfatning skal altså forskriften tolkes objektivt, og det er ikke relevant å legge vekt på det subjektive forhold at Brand House AS valgte å fornye leiekontrakten for en kortvarig periode, jf. også Markedsrådets premisser i Maktabi-saken. Forbrukertilsynet viser også til at skobutikken Crossway heller ikke har dokumentert at butikken foretok tilpasninger som sannsynliggjorde at en reell avvikling var nært forestående. Tilsynet viser her blant annet til at forbrukeren Heyerdahl i klagen av 9. januar 2016 viste til at butikken «… får også varer tilsendt hele tiden, så butikken ser langt i fra stengeklar ut.» Det vises også til at skobutikken fortsatt er i drift (men med nytt navn).

Etter en samlet vurdering fastholder Forbrukertilsynet at skobutikken Crossways langvarige opphørssalg over en periode på ca. ett år, og hvor markedsføringen fortsatte etter at selskapet opplyste at virksomheten skulle vært avviklet, utgjør en objektiv overtredelse av forskriften § 1 punkt 15.

2.2 Forbrukertilsynets vedtakskompetanse

Forbrukertilsynet fikk nytt navn og utvidede sanksjonsmuligheter fra 1. januar 2018. Dette har imidlertid ikke betydning for denne saken, ettersom det ikke er gjort noen endringer i forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, og ettersom det også på tidspunktet for det aktuelle lovbruddet (perioden mai 2016 til mai 2017) var hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på forskriften, jf. mfl. § 43. Da lovbruddene og saksbehandlingen som resulterte i at det opprinnelige vedtaket ble fattet, fant sted i 2016/2017, er den videre beskrivelsen av Forbrukertilsynets vedtakskompetanse bygget på lovbestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 7 slik de lød før lovendringen av 1. januar 2018. Vi understreker at Forbrukertilsynet også har hjemmel til å fatte vedtak i saken dersom saksforholdet hadde oppstått etter at endringene i reglene om vedtakskompetanse i markedsføringsloven trådte i kraft 1. januar 2018.

Forbrukertilsynet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finner at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39. Den aktuelle markedsføringen har utsatt mange forbrukere for villedende og feilaktig «opphørssalg» via plakater i butikkvinduene og gateskilt i perioden mai 2016 til mai 2017.

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at det ikke har vært forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning etter bestemmelsen i mfl. § 35 slik denne lød før lovendringen fra 1. januar 2018, ettersom saken gjaldt overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. 36 (før lovendringen).

Forbrukertilsynet har videre anført at det forelå vedtakskompetanse etter de tidligere gjeldende bestemmelsene mfl. § 39 jf. mfl. § 37 andre ledd, idet handlingen i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. MR-2017-275. Saken gjaldt langvarig markedsføring av avviklingssalg – med gjentatte husleieforlengelser – uten at virksomheten ble avviklet. Markedsrådet fattet der vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. § 6 første og femte ledd, jf. mfl. § 43.

Forbrukertilsynet gjør videre gjeldende at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er oppfylt. Det er klart sannsynliggjort at Brand House objektivt har overtrådt forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. § 6 første og femte ledd, og overtredelsen må anses som «vesentlig». Overtredelse av forskriften om urimelig handelspraksis er alvorlig, ettersom overtredelse under alle omstendigheter skal anses som en urimelig og forbudt handelspraksis. Overtredelsene har foregått over en tidsperiode på ca. ett år, og markedsføringen fortsatte etter at Brand House AS i markedsføringen opplyste at «opphørssalget» ville opphøre.

Forbrukertilsynet gjør videre gjeldende at Brand House AS har handlet uaktsomt, ved at selskapet i en lengre tidsperiode på ca. 1 år har markedsført «opphørssalg» i strid med forskriften om urimelig handelspraksis – til tross for at Forbrukertilsynet har gjort selskapet uttrykkelig oppmerksom på dette regelverket og konsekvensene av å bryte det.

2.3 Utmåling

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn. Det kan også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved fastsettelse av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at opphørssalget har skjedd over en tidsperiode på ca. ett år og etter at Brand House sin skobutikk Crossway i markedsføringen opplyste at dette ville opphøre. Markedsføringen har skjedd på plakater i butikkvinduene og på gateskilt utenfor butikken. Butikken ligger sentralt i Oslo sentrum, og det må antas at mange forbrukere har blitt utsatt for markedsføringen.

Ifølge Bisnode.no hadde Brand House AS en omsetning på kr 6,3 millioner i 2016, og kr 6,8 millioner i 2015. Hva gjelder selskapets anførsel om at virksomheten har gått med underskudd, viser Forbrukertilsynet til at det etter forvaltningspraksis fra Markedsrådet gjennomgående er lagt mest vekt på omsetningstallene, og det er lagt liten vekt på hvorvidt selskap har gått med underskudd. Vi viser blant annet til Markedsrådets uttalelse i Maktabi-saken, hvor Markedsrådet uttalte: «At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger.»

Påstand:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak 23. mars 2018 om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Brand House AS stadfestes.

Brand House AS anfører at de hele veien har vært i god tro ved markedsføringen av opphørssalget, siden utleieren, Olav Thon Gruppen, bekreftet overfor dem at lokalene måtte fravikes grunnet ombyggingsarbeider. Til tross for dette fikk selskapet stadige forlengelser, men med beskjed om at de kunne komme til å måtte tømme lokalene i løpet av svært kort tid, og det var således helt naturlig for dem å drive med opphørssalg. Brand House er en kun en liten butikk, mens Olav Thon er en enorm aktør, og Brand House hadde ikke noe annet valg enn å forholde seg til dem. Ifølge Brand House hadde de heller ingen reell mulighet til å finne seg nye lokaler, og måtte fortsette driften, inkludert inntak av nye varer.

Subsidiært fremholder Brand House at utmålingen av overtredelsesgebyret er alt for høyt, da de ikke har hatt noen økonomisk gevinst som følge av opphørssalget, men derimot gått med store underskudd, henholdsvis 842 000,- i 2016 og 2 252 000,- i 2015. Selskapet anser utmålingen som subjektiv og partisk.

Påstand:

Forbrukertilsynets vedtak 23. mars 2018 om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Brand House AS oppheves.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets vedtak av 23.03.2018 mot Brand House AS, hvor selskapet ble ilagt kr 100 000,- i overtredelsesgebyr for markedsføring av avviklingssalg i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. markedsføringsloven §§ 6 og 43.

I faktisk henseende legger Markedsrådet til grunn at det er innklagede, Brand House AS, som faktisk og juridisk har drevet skobutikken beliggende i Stenersgata 10, Oslo, under navnet Crossway, i hele perioden som saken gjelder. Selskapet har også fortsatt å drive skobutikk i de samme lokaler etter mai 2017, under andre forretningsnavn, bl.a. Oslo Skolager, og driver fortsatt skobutikk samme sted.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter mfl. § 39.

Det første spørsmålet er derved om det objektivt sett foreligger en overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, jf. mfl. §§ 6 og 43.

Bestemmelsen fastslår at det under alle omstendigheter skal anses som en urimelig, villedende handelspraksis «å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet». Bestemmelsen innebærer at en overtredelse uten videre skal anses som en urimelig handelspraksis, uten at det må foretas en nærmere konkret vurdering av hvorvidt handelspraksisen er urimelig etter de øvrige vilkårene i mfl. §§ 6–9, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 194.

På grunnlag av dokumentbevisene og innklagedes forklaring finner Markedsrådet det klart sannsynliggjort at Brand House AS i en periode på ca. ett år, fra mai 2016 til mai 2017, har markedsført «opphørssalg» på plakater i butikkvinduene og på gateskilt utenfor butikken, uten at butikken har blitt lagt ned eller flyttet. Slik markedsføring har skjedd også etter det tidspunktet Brand House AS har opplyst at butikken ville bli nedlagt. I markedsføringen er det benyttet uttrykk som «Opphørssalg», «Vi stenger», «30–80 %», «Stenger – kjøp 1 par + 1 par gratis, og «Opptil 80%». Selskapet har som nevnt også fortsatt driften etter mai 2017.

Det springende punkt er om utleiers varsel om ombyggingsarbeider og fravikelse av lokalene, kombinert med midlertidig forlengelse av leieforholdet, innebærer at de markedsførte opphørssalg må anses som reelle, slik innklagede har anført, og at markedsføringen av den grunn ikke rammes forskriften § 1 punkt 15.

Når det gjelder den nærmere tolkningen av bestemmelsen viser Markedsrådet til de generelle uttalelser i MR-2017-275, som delvis er gjengitt under Forbrukertilsynets anførsler. Ordlyden i forskriften § 1 punkt 15 rammer det å hevde at virksomheten «er i ferd med å avvikles», «når dette faktisk ikke er tilfelle». Markedsrådet finner det for det første klart at markedsføring ved bruk av uttrykk som «opphørssalg», «vi stenger» og liknende, er ensbetydende med det å «hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten». For det andre trekker ordlyden nokså klart i retning av at det er et avgjørende kriterium hvorvidt virksomheten rent faktisk er blitt avviklet, slik opplysninger om opphørssalg bærer bud om. Det vises til MR-2017-275, hvor Markedsrådet uttalte følgende:

«I lys av bestemmelsens formål – beskyttelse av forbrukere mot villedende markedsføring – synes formuleringen å måtte forstås slik at den næringsdrivende både må ha truffet en beslutning om å avvikle virksomheten, og rent faktisk ha iverksatt nokså konkrete handlinger rettet inn mot en reell avvikling.»

For tradisjonell butikkdrift vil det, som uttrykt i MR-2017-275, «være nærliggende å forstå formuleringen slik at det – i tillegg til beslutning om å avvikle – også må være initiert relativt konkrete tiltak i form av avviklingssalg/tømmesalg, og andre handlinger innrettet mot en fysisk tømming og rydding av lokalene, og at dette rent faktisk blir gjennomført». Som uttrykt i MR-2017-275 er det sentrale vurderingstemaet hvorvidt et markedsført opphørssalg innen rimelig tid følges opp med konkrete handlinger som med rimelighet kan forstås som en reell, faktisk avvikling av virksomheten.

Basert på disse betraktningene, tolkningen av § 1 punkt 15 som er gjengitt under Forbrukerombudets anførsler i punkt 2 og det samlede bevisbildet, finner Markedsrådet det klart at opphørssalgene markedsført i perioden mai 2016 til mai 2017 ikke har vært reelle opphørssalg, slik bestemmelsen må forstås.

Markedsrådet har forståelse for at utsettelser av varslede ombyggingsprosjekter, og anmodninger fra utleier om midlertidig fortsatt drift, kan skape usikkerhet og frustrasjoner for den næringsdrivende, som må være forberedt på å fraflytte lokalene uten en klart angitt flyttedato. Bestemmelsen i § 1 punkt 15 må imidlertid – av hensyn til dens effektivitet – tolkes objektivt. Subjektive forhold som innklagede har påberopt, bl.a. at leiekontrakten ble forlenget fram til sommeren 2017, gir derfor ikke adgang til å markedsføre opphørssalg uten at driften faktisk blir avviklet innen rimelig tid etter markedsføringen av opphørssalg. Etter Markedsrådets vurdering har innklagede hatt klare handlingsalternativer, og skulle ha stoppet markedsføringen av opphørssalg da det ble klart at varslede ombyggingsprosjekter ble utsatt. Markedsrådet finner heller ikke bevismessige holdepunkter for at innklagede har måttet være forberedt på å rydde og fraflytte lokalene med så kort varsel at dette i seg selv skulle kunne legitimere vedvarende markedsføring av opphørssalg over en periode på ca. ett år.

Markedsrådet bemerker for øvrig at markedsføring av opphørssalg over en så vidt lang periode som ett år, under enhver omstendighet fremstår som problematisk i lys av forskriften § 1 punkt 15.

Markedsrådet konkluderer på denne bakgrunn med at det markedsførte opphørssalget ikke har vært reelt, og at markedsføringen objektivt sett utgjør en overtredelse av forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15.

Forbrukertilsynets vedtakskompetanse skal vurderes etter lovbestemmelsene i markedsføringsloven kapittel 7, slik disse var før endringen ved lov 16. juni 2017 nr. 49, som trådte i kraft 1. januar 2018.

Lovendringen innebærer ingen endring i forskriften om urimelig handelspraksis § 1 punkt 15, og det var også for perioden for overtredelsen i 2016/2017 hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på forskriften.

Markedsrådet finner det klart at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep fra Forbrukertilsynet i saken, jf. mfl. § 39. Forskriften om urimelig handelspraksis reflekterer lovgivers oppfatning av hvilke markedsføringshandlinger som anses som de mest alvorlige tilsidesettelser av forbrukernes interesser. Brudd på ett eller flere av disse punktene vil derfor etter Markedsrådets oppfatning normalt tilsi at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep fra forbrukermyndighetenes side. Den aktuelle markedsføringen i saken er etter Markedsrådets vurdering uriktig, og klart villedende. Gjennom den uriktige markedsføringen av «opphørssalg» gis forbrukerne inntrykk av at det er mulig å gjøre svært gode kjøp.

Markedsrådet legger videre til grunn at Forbrukertilsynet ikke var forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning i saken etter bestemmelsen i mfl. § 35, slik denne lød før lovendringen som nevnt, ettersom det er tale om en handling i strid med forskriften om urimelig handelspraksis, jf. mfl. § 36, slik denne lød fram til 1. januar 2018.

Forbrukertilsynets vedtakskompetanse etter mfl. § 39, jf. § 37 før 1. januar 2018, var i tillegg betinget av at tilsynet anser markedsføringen «i det vesentlige identisk med markedsføring eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot». Markedsrådet er enig i, som anført av Forbrukertilsynet, at markedsføringen i den foreliggende saken i det vesentlige er identisk med de handlinger det ble reagert mot i MR-2017-275.

Markedsrådet finner det videre klart at overtredelsen er «vesentlig», jf. mfl. § 43, dels fordi brudd på forskriften om urimelig handelspraksis i seg selv er å anse som alvorlige overtredelser, dels fordi overtredelsen har foregått over en relativt lang tidsperiode på ca. ett år, og at markedsføringen av «opphørssalg» har foregått lenge etter det tidspunkt markedsføringen opplyste at opphørssalget ville bli avsluttet.

For ileggelse av overtredelsesgebyr må overtredelsen ha skjedd forsettlig eller uaktsomt, jf. mfl. § 43. Forbrukertilsynet har anført at innklagede har utvist uaktsomhet, men har også antydet at overtredelsen kanskje må anses forsettlig. Markedsrådet finner det ut fra det samlede bevisbildet klart at overtredelsen har skjedd forsettlig. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at innklagede, senest rundt årsskiftet 2016/2017, var klar over at leieforholdet ble forlenget i alle fall fram til sommeren 2017, og var på dette tidspunkt også gjort uttrykkelig kjent med regelverket gjennom Forbrukertilsynets henvendelser. Til tross for dette fortsatte innklagede å markedsføre opphørssalg, uten at det ble foretatt konkrete handlinger som tydet på at avvikling av butikken og rydding av lokalene var nært forestående.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, og at Forbrukertilsynet har hatt formell og materiell kompetanse til å ilegge gebyr.

Innklagede har anført subsidiært at det ilagte overtredelsesgebyret er altfor høyt. Markedsrådet tar utgangspunkt i at utmålingen skal se hen til overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Forbrukertilsynets utmåling bygger på en korrekt forståelse av rettsgrunnlaget. Markedsrådet har ikke innvendinger til den skjønnsutøvelsen som ligger til grunn for Forbrukertilsynets utmåling. Markedsrådet legger vekt på at overtredelsen har skjedd forsettlig, over lang tid. Foretakets underskudd de to siste år er av mindre betydning hensett til de allmennpreventive og individualpreventive hensyn som gjør seg gjeldende for å sikre et høyt nivå på forbrukervernet. Utmålingen er for øvrig i harmoni med foreliggende praksis på området.

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 23. mars 2018 om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Brand House AS stadfestes.

Pål Harald Asknes- saksbehandler