MR-2019-326: Telenor Norge AS

Saken gjelder klage på Forbrukertilsynet forbudsvedtak med tvangsmulkt av 31.1.2019 mot Telenor Norge AS (heretter Telenor), org.nr. 976 967 631, relatert til telefonmarkedsføring til eksisterende kunder som har reservert seg i Reservasjonsregisteret og/eller direkte hos Telenor.

I vedtaket forbys Telenor å rette og tilby ytelser som ikke er tilsvarende de som kundeforholdet bygger på, jf. mfl. § 12 første ledd, jf. fjerde ledd, samt å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg direkte hos Telenor, jf. mfl. § 12 andre ledd. Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 30 000,- per lovstridige oppringning til forbrukere som er reservert mot telefonsalg, enten i Reservasjonsregisteret eller direkte hos Telenor.

Forbrukertilsynet mottok over en lengre periode klager fra kunder hos Telenor som reagerte på at de ble ringt opp med tilbud om å kjøpe flere tjenester fra selskapet enn de de allerede hadde. I 2018 mottok Forbrukertilsynet klage fra 56 bredbåndskunder som reagerte på å ha blitt oppringt med tilbud om kjøp av mobilabonnement. I tillegg mottok tilsynet klager fra tre mobilkunder som hadde blitt oppringt vedrørende bredbånd. Flere av klagerne opplyste at de ble kontaktet på bakgrunn av at de var bredbåndskunder hos Canal Digital Kabel, som den 1.1.16 fusjonerte inn i Telenor Norge AS og endret navn til Telenor den 23.10.18. Videre ga 24 klagere uttrykk for at de hadde forsøkt å reservere seg direkte hos Telenor, uten at dette hadde blitt respektert.

Forbudsvedtakets ordlyd er som følger:

1. Forbrukertilsynet forbyr Telenor Norge AS å rette telefonmarkedsføring til eksisterende kunder som er reservert i Reservasjonsregisteret med tilbud om ytelser som ikke er tilsvarende de som kundeforholdet bygger på, i strid med markedsføringsloven 12 første ledd, jf. fjerde ledd.
2. Forbrukertilsynet forbyr Telenor Norge AS å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg direkte hos Telenor i strid med markedsføringsloven 12 andre ledd.
3. Dersom Telenor Norge AS overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket skal selskapet betale tvangsmulkt på 30 000 – trettitusen – kroner per oppringning som er i strid med

Telenor klagde på vedtaket den 21.2.2019, og saken ble oversendt Markedsrådet den 4.3.2019. Muntlige forhandlinger fant sted den 24.4.2019. Telenor var representert ved Advokatfirmaet Hjort DA, partner og advokat Monica Syrdal og senioradvokat Dag Sørlie Lund, samt partsrepresentanter Thomas Nore (Head of Mobile Access), Fredrik Magnus Hoel (Head of Brand Development & Market Management), advokat Jørn Ramnæs og Kristin Bergfjord. Nore og Hoel avga også parts- og vitneforklaringer for Markedsrådet. Forbrukertilsynet var representert ved juridisk direktør Frode Elton Haug og juridiske seniorrådgivere Aline Schøn Papetti og Nina Elise Dietzel.

2.1 Rettslig grunnlag og subsumsjon

Etter mfl. § 12 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Næringsdrivende skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføring utføres, jf. mfl. § 13 a andre ledd. Etter markedsføringsloven § 12 fjerde ledd er telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere likevel tillatt dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende har mottatt kundens kontaktopplysninger i forbindelse med salg. Slik markedsføring kan bare gjelde næringsdrivendes egne ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på.

Det er videre forbudt for næringsdrivende å rette telefonmarkedsføring mot fysiske personer som har reservert seg mot slik markedsføring direkte hos den næringsdrivende, jf. mfl. § 12 andre ledd. Den næringsdrivende skal sørge for at en slik reservasjon kan gjøres enkelt og gebyrfritt, jf. mfl. § 13a tredje ledd. Retten til direkte reservasjon overstyrer den næringsdrivendes rett til å kontakte forbrukere man har et eksisterende kundeforhold til.

Hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen av om to ytelser er tilsvarende, fremgår av lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 92 (2003- 2004) s. 23-24:

«Marknadsdsføringa kan berre gjelde tilsvarande produkt eller tenester som kundeforholdet byggjer på. Utgangspunktet for denne vurderingen skal vere den faktiske likskapen mellom produkta. Som fleire høringsinstansar peiker på, er dei forventningane kunden har, også eit sentralt moment. Departementet understrekar at dette må gå føre marknadsførarens eigne oppfatningar av kva det er naturleg å reklamere for, og at det bør vere ei restriktiv tolking av kva som er tilsvarande produkt»,

Ordlyden «ytelser tilsvarende dem som kunde- eller giverforholdet bygger på» tilsier at det må dreie seg om samme eller tilnærmet like tjenester som dekker samme eller tilnærmet likt behov. Etter Forbrukertilsynets oppfatning er fast bredbånd og mobilabonnement to ulike tjenester som dekker ulike behov.

Telenor har i klagen over Forbrukertilsynets vedtak vist til enkelte EØS-rettslige kilder og praksis fra andre EØS-land for å forsøke å belyse rekkevidden av adgangen til å markedsføre tilsvarende ytelser til eksisterende kunder som har reservert seg mot telefonsalg. Forbrukertilsynet er enig i at disse kildene bør tillegges en viss vekt. Tilsynet vil imidlertid understreke at når det gjelder forståelsen av formuleringen «tilsvarende produkter eller tjenesteydelser» i direktiv 2002/58/EF artikkel 13, har dette spørsmålet ikke vært gjenstand for tolkning av EU-domstolen. Direktivets fortale gir heller ingen nærmere veiledning for hvor vidt eller snevert formuleringen skal forstås. Det muntlige innlegget fra Kommisær Liikanen i EU-parlamentet, som det er vist til i klagen fra Telenor, må etter vårt syn tillegges svært begrenset rettskildemessig vekt.

Av større vekt for å kaste lys over forståelsen av unntaket, er Article 29 Data Protection Working Party (Art. 29 WP) sin «Opinion 5/2004 on unsolicited communications for marketing purposes under Article 13 of Directive 2002/58/EC». Art. 29 WP var en arbeidsgruppe bestående av EU/EØS-landenes personvernmyndigheter. Gruppen utarbeidet blant annet felles standpunkter til hvordan det europeiske personvernregelverket skal forstås. Denne funksjonen er nå overtatt av the European Data Protection Board (EDPB).

På side 9 i Opinion 5/2004 uttales det, etter gjengivelse av ordlyden i artikkel 13 (2) og punkt 41 i direktivets fortale, følgende:

«While the description leaves some room for interpretation, the Working Party would emphasize that this exception is limited in several ways and must be interpreted restrictively.»

Deretter uttales det om forståelsen av «tilsvarende produkter eller tjenesteydelser»:

«The opinion of the Working Party is that, while this concept of ‘similar products and services’ is not an easy concept to apply in practice and justify further attention, similarity could be judged in particular from the objective perspective (reasonable expectations) of the recipient, rather than from the perspective of the sender.»

Som et konkret eksempel på at uttalelsene til Art 29 WP blir tillagt vekt, vil Forbrukertilsynet vise til generaladvokat Szpunars uttalelse av 21.3.2019 i sak C-673/17. Saken gjelder forståelsen av blant annet «cookie»-bestemmelsen i artikkel 5 i direktiv 2002/58/EF. Generaladvokaten uttalte her i premiss 81:

«In this connection, I should also like to point to the non-binding but nevertheless enlightening work of the ‘Article 29’ Data Protection Working Party (‘the “Article 29” Working Party’), according to which consent implies a prior affirmative action from the users towards accepting the storage of the cookie and the use of the cookie. That same working party reveals that the notion of ‘indication’ implies the need for action.”

I premiss 108 uttales det også:

«Such an understanding of Article 5(3) of Directive 2002/58 is, moreover corroborated by recitals 24 (58) and 25 (59) of that directive as well as Opinions of the ‘Article 29’ Working Party.  Indeed, according to this Working Party, ‘Article 5(3) applies to “information” (stored and/or accessed).”

Den danske Forbrugerombudsmanden har for øvrig relativt nylig publisert en oppdatert veiledning om regelverket for elektronisk direkte markedsføring. Her redegjøres det blant annet for myndighetens vurdering av hvor grensen for hva som utgjør «tilsvarende ytelser» bør trekkes.

I Forbrukertilsynets varsel om forbudsvedtak ble det særlig lagt vekt på følgende:

«Tale og SMS, altså den tradisjonelle kommunikasjonsdelen, er fortsatt en viktig del av et mobiltelefonabonnement. For mange forbrukere er tale og SMS det helt sentrale ved deres mobilabonnement. Dette gjelder særlig for den eldre generasjonen. Statistikk fra Kantar TNS viser at kun 66 % av befolkningen mellom 67 og 79 år hadde tilgang til en smarttelefon i 2017, og vi antar at antallet er langt lavere for forbrukere over 80 år. Mobilitet er et viktig skille mellom fast bredbånd og mobil, da førstnevnte ikke kan nyttiggjøres utenfor hjemmet. Forbrukerne bruker i stor grad mobilnettet utenfor hjemmet, både i innland og utland.

Et annet viktig skille mellom fast bredbånd og mobil er at førstnevnte ikke har noen begrensninger på bruk, i motsetning til de aller fleste mobilabonnement. Selv om man legger til grunn at det på et bredbåndsabonnement er tilkoblet 3-4 personer som deler dataforbindelsen, viser tallene at det er et stort sprik mellom databruk på mobilabonnement og bredbåndsabonnement. En datapakke på 3 GB vil for eksempel være oppbrukt i løpet av en time med strømming av innhold i HD-kvalitet fra Netflix. Tall fra Kantar TNS viste at 45 % av befolkningen i 2017 hadde TV koblet til internett som de brukte til å strømme innhold hver uke.

For øvrig bygger kabelnettet og mobilnettet på ulik teknologi som gir ulike muligheter for hastighet. Ved den dyreste avtalen kan Telenors kabelkunder få en hastighet på 500 Mbit/s, mens deres mobilabonnement har en teoretisk hastighet på opptil 300 Mbit/s med en forventet hastighet på opptil 100 Mbit/s. Opplevd hastighet vil for mange brukere være langt lavere enn dette.»

Til tross for at undersøkelsen gjort av Kantar TNS viser at forbrukernes bevissthet rundt om de er koblet til WiFi eller mobildata har falt siden 2015, mener Forbrukertilsynet at bevisstheten fremdeles er relativt høy når 63 % sa seg enige i påstanden om at «Jeg har et bevisst forhold til om jeg er på mobilnettet eller WiFi» i 2018. Siden fast bredbånd, i motsetning til de aller fleste mobilabonnement, ikke har noen begrensning på bruk, antar tilsynet at forbrukerens bevissthet til hvilken teknologi de er koblet til henger tett sammen med hva mobilen brukes til. Dette underbygges av det store spriket mellom databruk på mobilabonnement og bredbåndsabonnement, selv med flere tilkoblede personer på bredbåndet. Telenor har opplyst at snittforbruket for deres bredbåndskunder over DSL ligger på omtrent X GB per måned, men at forbruket av data øker når hastigheten øker. Til sammenligning var gjennomsnittlig databruk per abonnement per måned for mobiltelefoni X GB i 2018. Siden strømming bruker større mengder data, er det derfor naturlig å anta at dette er en sammenheng hvor forbrukerne er mer bevisste på om de er koblet til mobilnettet eller WiFi. Det samme kan antas ved bruk av mobilen som «ruter» for å dele nett til andre enheter.

Open Signal-rapporten som Telenor har lagt fram viser at det ikke er noen signifikant forskjell i gjennomsnittlig opplevd nedlastningshastighet mellom WiFi og mobil. Utdraget gir ikke grunnlag for å se hva målingene bygger på, men Open Signal er generelt bygget rundt måling av opplevd hastighet på WiFi og mobilt nett. Som Telenor er kjent med, vil resultatet være påvirket av en rekke ytre faktorer, samt hvilken hastighet man abonnerer på. For mange brukere vil det fortsatt være slik at hastigheten som oppnås med en fast bredbåndslinje vil være langt høyere enn den man oppnår med mobil. Dette vil i særlig grad gjøre seg gjeldende for enheter som er koblet direkte til nettet i en bolig eller som er plassert nær trådløse tilgangspunkter, da hastigheten for disse ikke i like stor grad reduseres på grunn av dårlig Wifi-signal. Forbrukertilsynet holder fast ved at de ulike teknologiene på nåværende tidspunkt gir grunnlag for ulike hastigheter, og legger noe vekt på dette i vurderingen av faktisk likhet.

For øvrig underbygger det faktum at folk flest både har mobilabonnement og bredbåndsabonnement at ytelsene dekker ulike behov. 98 % av befolkingen har en egen mobiltelefon (2017), og det er 2,18 millioner abonnement for fast bredbånd (første halvår 2018). Når det gjelder fremlagte rapporter som belyser framtidig utvikling, utelukker ikke Forbrukertilsynet at fast bredbånd og mobilabonnement er tjenester som med ny infrastruktur vil kunne bli mer like i framtiden, men spørsmålet i denne saken er hvorvidt tjenestene er tilsvarende i dag.

Etter Forbrukertilsynets oppfatning viser klagene i saken tydelig at forbrukerne ikke har en forventning om å bli oppringt om mobilabonnement på bakgrunn av deres avtale om bredbånd. I 2018 mottok Forbrukertilsynet 56 klager fra bredbåndskunder som reagerer på dette, samt klage fra tre mobilkunder som hadde blitt oppringt om bredbånd. Dette utgjør i underkant av halvparten av klagene på telefonsalg fra Telenor i denne perioden. Forbrukertilsynet viser til at det kun er en liten andel av forbrukerne som blir oppringt ulovlig som klager på dette til dem. En rapport fra SIFO om telefonsalg viser at 36 % av forbrukerne som ble oppringt til tross for reservasjon i 2013 klaget, og at kun 3 % av disse klagene ble rettet til Forbrukertilsynet (da Forbrukerombudet). Tilsynet legger derfor til grunn at langt flere reagerer på telefonsalget enn de som faktisk har tatt seg bryet med å sende inn en formell klage.

Nærmere halvparten av de 56 kundene som ble oppringt som følge av deres bredbåndsavtale skriver i klagen at de ble opplyst om bakgrunnen for telefonsamtalen. Det at kundene selv med denne kunnskapen valgte å sende inn klage til Forbrukertilsynet viser tydelig at de ikke har en forventning om slikt telefonsalg, men at de tvert imot har reagert på oppringningen. Kundens forventning nevnes i forarbeidene som ett av to vurderingsmomenter, og lovgiver har aktivt tatt stilling til at dette må gå foran den næringsdrivendes oppfatning av hva det er naturlig å reklamere for. Det er videre presisert at det bør være en restriktiv tolking av hva som er tilsvarende ytelser, for å sikre privatlivets fred og ikke uthule reservasjonsretten, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 201, jf. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 23 og 39.

Forbrukere har en selvstendig rett til å reservere seg mot telefonsalg direkte hos en næringsdrivende, selv om man ikke har reservert seg i det sentrale Reservasjonsregisteret eller man ringes opp fordi man er eksisterende kunde hos selskapet. Den næringsdrivende må derfor ha gode rutiner som sikrer at forbrukerens ønske om direkte reservasjon registreres og respekteres. Dette gjelder også når reservasjonen formidles fra forbrukeren til et eksternt callsenter som ringer på vegne av den næringsdrivende.

Forbrukertilsynet har vanskelig for å se at Telenors redegjørelse for sine rutiner på dette området harmonerer med det bildet som klagene i saken gir. I de 24 klagene tilsynet har mottatt på forholdet, gir klagerne uttrykk for at de tidligere har reservert seg direkte, men at de likevel har blitt oppringt på ny. Etter tilsynets oppfatning har det formodningen mot seg at såpass mange forbrukere skal oppgi sammenfallende forklaringer på at de tidligere har forsøkt å reservere seg direkte hos selskapet, dersom dette ikke er tilfellet. Enkelte av klagerne har også sendt kopi av skriftlig dokumentasjon som viser at de har bedt om ikke å bli kontaktet igjen. For tilsynet synes det følgelig som at Telenors rutiner for å sikre at direkte reservasjoner registreres og respekteres ikke har fungert godt nok i praksis.

Forbrukertilsynet finner etter dette at Telenor har handlet i strid med mfl. § 12 første ledd ved å rette telefonmarkedsføring til eksisterende kunder som er reservert i Reservasjonsregisteret og tilby disse ytelser som ikke er tilsvarende de som kundeforholdet bygger på. Videre finner Forbrukertilsynet at Telenor har handlet i strid med mfl. § 12 andre ledd ved å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg direkte hos Telenor.

Forbrukertilsynet bemerker at det ikke hersker noen tvil om at beviskravet i saker der tilsynet fatter vedtak om forbud eller påbud med tilknyttet tvangsmulkt er alminnelig sannsynlighetsovervekt. Tvangsmulkt er ikke en administrativ sanksjon. Et skjerpet beviskrav i form av krav om klar sannsynlighetsovervekt, gjelder i saker der det med hjemmel i markedsføringsloven vedtas en administrativ sanksjon i form av overtredelsesgebyr. At Forbrukertilsynet, etter en konkret vurdering av sakens karakter, velger å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt i stedet for overtredelsesgebyr, innebærer ikke at beviskravet i den aktuelle saken skjerpes. Dette finnes det ikke rettslig grunnlag for å hevde.

 

2.2 Vedtakskompetanse

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven, kan det kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd. Tilsynet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Det ulovlige telefonsalget fra Telenor medfører at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg i Reservasjonsregisteret og/eller hos selskapet, likevel blir utsatt for telefonmarkedsføring. I tidligere saker om telefonsalg til tross for reservasjon har Markedsrådet lagt vekt på hensynene bak forbudsbestemmelsen i § 12, og at brudd på forbudet oppleves som plagsomt av de forbrukere som blir kontaktet. Rådet har også uttalt at terskelen for at det foreligger en vesentlig overtredelse av bestemmelsen må settes relativt lavt av hensyn til vern av privatlivets fred og beskyttelse mot uønsket telefonmarkedsføring. Også antallet og innholdet i klagene som Forbrukertilsynet har mottatt viser tydelig at markedsføringen er noe som forbrukerne reagerer sterkt på.

2.3 Vedtakets utforming

Forbrukertilsynet bemerker at det ikke kan utledes noe generelt prinsipp om at et vedtak der slutningen angir en plikt til å unnlate å handle i strid med ordlyden i en lovbestemmelse er ugyldig, slik Telenor synes å hevde. Begrunnelsen som fremgår av vedtaket må naturlig nok også vektlegges i en vurdering av om vedtaket er tilstrekkelig klart utformet til at parten som dette er adressert til kan forutse hvordan man må innrette seg for å unngå å utløse tvangsmulkten. Det vil derfor kunne variere fra en sakstype til en annen hvordan slutningen i forbudsvedtak med tvangsmulkt bør utformes.

I så henseende, viser Forbrukertilsynet til at Markedsrådet i sak MR-2016-1086 (Herbal Vital) utformet slutningen i vedtaket på en lignende måte som vedtaket i den foreliggende saken. Saken gjaldt brudd på opplysningsplikt etter angrerettloven (angrl.) § 16 jf. § 8. Slutningen i vedtaket gjengir nærmest ordrett plikten som følger av angrl. § 16 første ledd jf. § 8 første ledd til å presentere visse sentrale opplysninger i tydelig og fremhevet form for forbrukeren forut for elektronisk inngåelse av avtaler.

• Tvangsmulkt

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd andre punktum.

Telenor hevder at tvangsmulkt ikke er en egnet sanksjon for punktet i vedtaket angående direkte reservasjoner. Forbrukertilsynet viser imidlertid til at formålet med tvangsmulkt, som det følger av ordlyden i mfl. § 42, er å sørge for at et forbuds- eller påbudsvedtak overholdes, og ikke er ment som en reaksjon mot en handling som allerede er begått. De mottatte klagene viser svakheter i Telenors rutiner for å registrere og/eller respektere direkte reservasjoner. Til tross for at Forbrukertilsynet fortløpende har sendt over klager til Telenor hvor forbrukerne beskriver å ha forsøkt å reservere seg direkte, har vi likevel fortsatt å motta nye klager med samme innhold. Dette tilsier at det er nødvendig å knytte en tvangsmulkt til forbudsvedtaket på dette punktet for å sikre at det overholdes.

Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken. Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. mfl. § 42 andre ledd.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21 og Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 158 og s. 213. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 andre ledd. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres, blir det ikke noe å betale. Det vil ved fastsettelsen av mulkten være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Forbrukertilsynet har det siste året hatt to andre saker til behandling hvor det er reagert med varsel/vedtak om tvangsmulkt ved brudd på mfl. § 12. Tilsynet fattet den 21.2.19 vedtak mot Hafslund Strøm AS som forbyr selskapet å rette telefonmarkedsføring til forbrukere som har reservert seg mot telefonsalg. Ved overtredelse av vedtaket utløses en tvangsmulkt på kr 30 000,- per lovstridige oppringning, som er samme beløp som i denne saken.

Forbrukertilsynet varslet også vedtak mot Brandhub AS om forbud mot å rette telefonmarkedsføring til tidligere kunder i strid med mfl. § 12, med en løpende tvangsmulkt i størrelsesordenen kr 20 000,- for hver forbruker som ble oppringt ulovlig. Forbrukertilsynet har ikke fattet vedtak i saken ettersom lovbruddene opphørte.

For øvrig har størrelsen på tvangsmulkt i de fleste saker vært satt høyere enn størrelsen på overtredelsesgebyr, da tvangsmulkt er en betinget reaksjon som skal sikre effektiviteten til et vedtak. Et eksempel på dette er saken som er omtalt i avsnittet over (MR-2016-1086), hvor tvangsmulkten ble satt fire ganger så høyt som i en tilsvarende sak om brudd på angrerettloven som ble behandlet samtidig (MR-2016-1087).

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse i denne saken er det blant annet lagt vekt på at et høyt antall forbrukere har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære, selv om de har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret og/eller hos Telenor. Det er også sett hen til selskapets økonomiske stilling, herunder at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Med tanke på omfanget av telefonmarkedsføring fra Telenor, er det også naturlig å anta at selskapet har hatt en viss økonomisk gevinst av de ulovlige oppringningene. Forbrukertilsynet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysund-registrene. Disse viser en totalinntekt på kr 24 606 000 000,-, og et driftsresultat på kr 6 869 000 000,-.

Det følger videre av klagen at Telenor har kontaktet X unike bredbåndskunder (X som hele tiden har hatt bredbånd fra Telenor og X tidligere Canal Digital Kabel-kunder) per telefon for å selge mobilbaserte abonnementstjenester. I tillegg kommer antallet mobilkunder som er kontaktet om fast bredbånd. Da en så stor andel av befolkningen som 2 266 856 forbrukere per 12.3.18 har reservert seg mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret, antar Forbrukertilsynet at antall oppringninger til reserverte forbrukere ligger omtrent i samme størrelsesorden som vektlagt i vår helhetsvurdering på vedtakstidspunktet. For øvrig opplyser Telenor at selskapets fortjeneste som følge av telefonsalg av mobilabonnement til bredbåndskunder i 2018 vil ligge på i overkant av X millioner kroner. Under henvisning til opplysningene i avsnittet over, kan det anslås at minst halvparten av denne fortjenesten stammer fra oppringninger til forbrukere som er reservert mot telefonsalg.

Telenor har i klagen på vedtaket også sammenlignet tvangsmulktens størrelse med nivået på overtredelsesgebyr i enkelte andre saker. I den foreliggende saken vil imidlertid en eventuell tvangsmulkt være knyttet til mottak av klager der det viser seg at forbruker har blitt ringt opp av Telenor i strid med vedtaket, og ikke ut fra en opptelling av antallet lovstridige markedsføringshenvendelser som i sakene om overtredelsesgebyr som Telenor har vist til.

Påstand:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 31.1.2019 om forbud mot brudd på markedsføringsloven § 12, jf. §§ 40 og 42 stadfestes.

3.1 Rettslig grunnlag

Forbrukertilsynet legger i vedtaket til grunn at kravet om tilsvarende ytelser, og da særlig kriteriet om faktisk likhet, innebærer at «ytelsene må dekke samme eller tilnærmet samme behov». I praksis synes tilsynet å legge opp til at tjenestene skal være substituerbare, men uten å vise til noen rettskilder som støtter en slik fortolkning. Telenor vil anføre at tilsynet med dette legger en feil rettsanvendelse til grunn for sitt vedtak.

Forbrukertilsynets  snevre fortolkning av vilkåret, vil ikke gi unntaket i § 12 fjerde ledd noe

praktisk innhold for så vidt gjelder abonnementstjenester. Dersom en kunde allerede har en løpende tjeneste som dekker samme eller tilnærmet samme behov, gir det lite mening å kjøpe (og dermed også markedsføre) samme eller tilsvarende tjeneste en gang til. Det har formodningen mot seg at bestemmelsen er slik å forstå. Når lovgiver har valgt å gi et unntak fra en hovedregel, må dette unntaket også ha et reelt innhold, og dessuten være i samsvar med EØS-retten.

Som kjent var Forbrukertilsynet (den gang Forbrukerombudet) en forkjemper for at unntaket for telefonmarkedsføring i eksisterende kundeforhold skulle oppheves. Forslaget fikk imidlertid ikke gjennomslag i Stortinget. Stortingets familie- og kulturkomite presiserte i den forbindelse:

«[…] Det er komiteens oppfatning at dette unntaket også må videreføres for næringsdrivende. Det er slik komiteen ser det ikke en uønsket kontakt mellom den næringsdrivende og forbrukeren når man i et eksisterende kunde forhold blir kontaktet fordi  den næringsdrivende har utviklet sitt produkt / sine produkter, og ønsker å formidle dette telefonisk. I en rekke situasjoner vil telefonen være å foretrekke da man muliggjør rådgivning og felles forståelse rundt viktige forhold mellom den næringsdrivende og forbrukeren.  Å definere en presis grense mellom slik rådgivning og markedsføring av produkter er krevende.

Komiteen mener derfor det er nødvendig å videreføre dagens rettstilstand slik at næringsdrivende som har et etablert kundeforhold, fortsatt kan markedsføre sine produkter overfor den eksisterende kunden ved bruk av telefon. Komiteen mener dette gjelder så vidt mange og ulike bransjer at en videreføring av unntaket er det mest hensiktsmessige, fremfor å liste opp bransjer som skal unntas, slik noen tok til orde for i høringen. Her veier behovet for og nytten av kontakten mellom den næringsdrivende og forbrukeren tyngre enn vernet mot eventuelle uønskede samtaler.»  

Som det fremgår i flertallsformen formuleringen «sitt produkt/sine produkter, må det legges til grunn at Stortinget har ment at en næringsdrivende kan informere om hvilke produkter den næringsdrivende tilbyr, herunder andre enn de produkter kunden allerede har kjøpt. Stortinget understreker at i eksisterende kundeforhold vil behovet for og nytten av kontakt mellom kunden og den næringsdrivende i form av markedsføring per telefon, veie tyngre enn vernet mot eventuelle uønskede samtaler. Stortinget deler følgelig ikke Forbrukertilsynet negative syn på telefonmarkedsføring i tilfeller der det eksisterer et kundeforhold. Tilsynet kan da heller ikke få gjennomslag for en tolking som i praksis vil gjøre unntaket tilnærmet innholdsløst for nærings­ drivende som leverer løpende ytelser.

De EØS-rettslige kildene støtter heller ikke en slik snever fortolkning. Tvert imot, gir disse anvisning på en langt videre adgang for næringsdrivende til å markedsføre sine produkter enn det tilsynet legger til grunn i sitt vedtak. Det vises i denne forbindelse til E-Privacy direktivets engelske ordlyd, hvor uttrykket «similar» er benyttet. Ordet «tilsvarende», som er benyttet i den norske loven, stammer formodentlig fra den danske språkversjonen av direktivet. Dette ordet er i Bokmålsordboka definert som «svare til, være lik».

At direktivets unntak for tilsvarende ytelser skal forstås mye videre enn det Forbrukertilsynet legger til grunn, fremgår også av kommisær Liikanens innlegg i EU-Parlamentet under siste debatt før EU-Parlamentets avstemning over direktivforslaget i 2002. Liikanen var på dette tidspunkt ansvarlig kommisær for direktivforslaget i EU-Kommisjonen. Liikanen uttalte under henvisning til forhandlingene mellom Rådet, Kommisjonen og Parlamentet om forståelsen av dette punktet i direktivet følgende:

«On unsolicited e-commercial mail, the Council has accepted  further concessions to accommodate those in Parliament not in favour of a harmonised policy. Amendments Nos 9, 18, 28, 44 and 45 are acceptable, both for the Council and the Commission. The exception clause would appl y to direct marketing by the same company of similar categories of products or services.  One such categor y could, for instance, be books, CDs and DVDs. Another categor y could be household appliances. This is really as far as we can go without ending up with unsatisfactory solutions for both citizens and businesses.

We need a clear, harmonised approach for the entire EU market, that does not force customers to pay the bill for unwanted direct marketing by e-mail, SMS and other message services. This is the best boost for electronic messaging services and e­ commerce in general.”

Forbrukertilsynet anfører at Kommisær Liikanens uttalelse, må «tillegges svært begrenset rettskildemessig vekt», mens etterfølgende uttalelser fra Artikkel 29 gruppen (Art. 29 WP) må tillegges «betydelig vekt».  Telenor vil anføre Forbrukertilsynets rettskildebruk på dette punkt ikke er i samsvar med EØS-retten.

Det er for det første ikke riktig at uttalelser om forståelsen av et direktivforslag avgitt fra ansvarlig Kommisær til EU-Parlamentet i forbindelse med avstemningen over Parlamentets vedtagelse av direktivet, skal tillegges svært begrenset vekt. Riktignok har forarbeider tradisjonelt sett hatt en noe mindre plass i den EU-rettslige rettskildelære, men etter at kvaliteten og tilgjengeligheten av disse har blitt bedre, tillegges de større vekt. Uttalelser som Liikanens anses som en del av forarbeidene ( travaux preparatoires).

Når det gjelder uttalelsen fra Artikkel 29-gruppen, som Forbrukertilsynet viser til, er Telenor enig i at uttalelser fra denne arbeidsgruppen kan ha en viss, begrenset vekt. Det kan i den forbindelse nevnes at Artikkel 29-gruppen i sin evalueringsrapport for ePrivacy-direktivet fra 2016, konkluderer med at «the definition and scope of «similar products and services « would benefitfrom clarification».Det er imidlertid ikke grunnlag for at Artikkel 29-gruppens uttalelser skal tillegges «betydelig vekt», som anført av Forbrukertilsynet. En slik vektlegging vil være i klar motstrid med den rettskildemessige vekt eksempelvis Personvernnemda, som er det klageorgan som hyppigst må ta stilling til Artikkel 29-gruppens uttalelser, legger på gruppens uttalelser.

Under enhver omstendighet vil Telenor peke på at det i uttalelsen fra Artikkel 29-gruppen, kun vises til at begrepet «could bejudged inparticular fi-om the objective perspectiv e (reasonable expectations) of the recipient». Vilkåret om «faktiske likhet» mellom de aktuelle produktene eller produktgruppene som markedsføres, har ikke grunnlag verken i denne uttalelsen eller i noen annen EØS-rettslig kilde, men synes å være lagt til i de norske forarbeider. I en direktivkonform fortolkning har kriteriet om faktisk likhet ikke plass.

Under lovgivningsprosessen i EU ble det lagt til grunn at både bøker, CD-er og DVD- er, er produkter av lignende art. Dette er produkter som dekker ulike behov (de kan henholdsvis leses, høres på og ses på), men har til felles at de kan være egnet til å informere og/eller underholde. Videre fremgår det at også ulike husholdningsapparater var ment å skulle anses som ytelser av tilsvarende art. Husholdningsapparater dekker et vidt spekter av varer, herunder brødristere, støvsugere, vaskemaskiner, som åpenbart dekker ulike behov. En tilsvarende vid fortolkning av begrepet fremgår videre av den britiske veiledningen til bestemmelsen som gjennomfører ePrivacy direktivets artikkel 13 i britisk rett. I Storbritannia, har Information Commissioner’s Office (ICO) lagt til grunn at det er den næringsdrivendes virksomhet og produktutvalg som er styrende. I Danmark legges det i dag en videre forståelse til grunn for tolkningen av vilkåret om tilsvarende ytelser enn det Forbrukertilsynet har lagt til grunn for sitt vedtak. Telenor viser her særlig til det danske Erhvervs – og vækstministeriets uttalelse av 16.9.2016 om at begrepet «tilsvarende produkter» i den danske markedsføringsloven må tillegges en bredere forståelse for å være i samsvar med direktivet og EU-retten.

Forbrukertilsynet er dessuten etter Telenors oppfatning selv inkonsekvent når det gjelder forståelsen av vilkåret om tilsvarende ytelser. I veiledningen hvor tilsynet gir uttrykk for at bredbånds- og mobiltjenester ikke er av tilsvarende art, anses samtidig sokker og andre klær for å være det.

3.2 Submusjon

Bredbånd betyr høyhastighetsnett for telekommunikasjon. Bredbånd kan leveres over mobile nett som er basert på signaler som sendes gjennom luften og ulike fysiske infrastrukturer (aksesser) som DSL-nett (kobbernett), fibernett, kabelnett (coax) eller er en hybrid av fiber og coax-nett (såkalt HFC-nett). Et moderne mobilnett vil derfor også være et bredbåndsnett. I praksis vil mottak av signaler i mobilnett i stor grad være basert på fiberfremføring, idet signalet i mobilnettet kun overføres i luften mellom kundens mottaksenhet (f.eks. mobiltelefon, nettbrett og PC med SIM-kort) og nærmeste basestasjon. Frem til basestasjonen skjer overføringen også av mobilsignalet ved hjelp av fiber. Forskjellen mellom mobilnett og bredbåndsnett basert på fysiske aksesser er begrenset til den siste transportetappen for signalet ut til kunden.

Forbrukere er opptatt av hva tjenesten kan levere, og stiller ikke krav til en bestemt underliggende teknologi. For forbrukere er det avgjørende hva de kan bruke aksessen til, og særlig om aksessen dekker deres behov for tilgang til internett i form av datakapasitet. Samtlige teknologier tilbyr tilgang til internett (data) samt meldings- og talefunksjonalitet. For fysiske aksesser, er tale- og meldingstjenester tilgjengelig via applikasjoner som benytter dataaksessen. Ved alle kommunikasjonstjenester er det datakapasitet som, kommersielt sett, er det sentrale innsalgspunktet og det forbrukerne er opptatt av. Telenor er ikke uenig i at tale- og meldingsfunksjonalitet er en sentral del av en mobil­ telefontjeneste, men dette er funksjonalitet som en forbruker har tilgang til gjennom ethvert annet bredbåndsabonnent  som gir tilgang til internett. Det vises her til tale- og meldingstjenester som Skype, Viber, WhatsApp, Messenger, Facetime, Snapchat osv. Motsatt er nye mobiltelefoner, utstyrt med en funksjonalitet som gjør at man kan snakke og sende meldinger uten tilgang til mobilnettet, dersom man har tilgang til wifi (Wifi tale-funksjonalitet). Tale- og meldingsfunksjonalitet er således ikke egnet til å skille disse tjenestene fra hverandre.

Så vel mobilbaserte tjenester som ulike former for bredbåndstjenester basert på fysisk infrastruktur, leverer dessuten tilgang til internett (i det følgende omtalt som data). Ifølge en undersøkelse som Kantar TNS har foretatt for Telenor, øker bruken av datadrevne kommunikasjonstjenester på mobiltelefon. I dag benytter minst 82 % av alle som har mobiltelefon, datadrevne kommunikasjonstjenester på sine mobile håndsett. Forbrukertilsynet misforstår det som er poenget med undersøkelsen, nemlig at for et mobilbasert abonnement, er det tilgangen til data som er avgjørende. Datatilgangen er det kommersielt sett viktigste konkurranseparameter i markedsføring og salg av mobilabonnement. At tilgangen til data er en hovedegenskap ved et mobilabonnement og det viktigste konkurranseparameteret, er også bekreftet av Forbrukertilsynets to brev til henholdsvis Telia Norge og Chili Mobil av 31.1.2019.

Telenor vil påpeke på at en andel på 66 % av befolkningen mellom 67 og 79 år med tilgang til smarttelefon ikke er et lavt tall tatt i betraktning at det gjennomsnittlige tallet for befolkningen over ett, er 80 %. Tallene viser at det kun er 14 % lavere dekning i den eldre del av befolkningen sammenlignet med gjennomsnittet. Telenors egne tall, basert på hvilke håndsett som er knyttet til eldre kunders abonnement, tilsier at ca. X % av Telenors eldre kunder har smarttelefon (smarttelefoner er mobile håndsett som gir tilgang til internett/data). At eldre forbrukere primært bruker sine mobilabonnement til tale og SMS, er for det annet også feil. Undersøkelser viser det helt motsatte. Telenor kan her blant annet vise til britiske Deloittes årlige undersøkelse «State of the smart» som er en del av Deloittes globale Mobile Consumer Survey.

Det er riktig at bredbåndstjenester basert på fysisk aksess ikke kan brukes utenfor hjemmet. Forbrukertilsynet overser imidlertid at mobil teknologi kan brukes begge steder – både i og utenfor hjemmet. En mobiltelefon kan på samme måte som PC og nettbrett med SIM-kort, benyttes i hjemmet uavhengig av om kunden har annen bredbåndstilgang eller ikke. Som redegjort for over, kan mobiltelefonen også benyttes som ruter og man kan dermed basere seg på mobilabonnementet for bredbåndstilgang for stasjonære enheter i hjemmet. Det er således ikke riktig at begrensninger på bruk er et «viktig skille» mellom mobilabonnement og andre bredbåndsabonnement basert på fysiske aksesser. Som Forbrukertilsynet er godt kjent med, er det flere mobilabonnement i markedet som prises på samme måte som det som er vanlig for bredbåndsabonnement basert på fysisk infrastruktur. Den økte datakapasiteten som 4G har medført og som vil bli ytterligere økt med 5G, vil dertil føre til at kapasitet (databruk) ikke lenger er en begrenset resurs i de mobile nettverkene. Å prise mobilabonnement ut fra databruk vil som følge av denne utviklingen trolig bli mindre vanlig.

Det er i og for seg riktig at jo høyere videokvalitet man ønsker, desto høyere hastighet trenger man og mer datakapasitet blir benyttet. Det Forbrukertilsynet her utelater, er at det ikke gir noen mening å strømme videoinnholdet i HD-kvalitet til en mobiltelefon fordi skjermen er for liten til at man vil ha glede av det økte antall pixler som HD-kvaliteten gir. Innholdstjenestene vil derfor tilpasse kvaliteten ut ifra hvilken hastighet som er tilgjengelig i det nettet kunden til enhver tid er tilknyttet. Kunden kan også definere dette selv på sin mobil- eller annen mottaksenhet. Som følge av dette, vil leveranse av innhold til en mindre skjerm slik en mobiltelefon har, kreve lavere hastighet og bruke mindre data enn leveranser til større skjermer som for eksempel TV-apparater.

Forbrukertilsynet fremhever videre at det for mange brukere fortsatt vil være slik at hastigheten som oppnås med en fast bredbåndslinje vil være langt høyere enn det man oppnår med mobil. Påstanden forutsetter at brukeren er tilknyttet en fysisk bredbåndsinfrastruktur basert på fiber eller HFC. For brukere tilknyttet faste aksessnett basert på DSL, tilbys kun kapasitet mellom 5Mbit/s og 60 Mbit/s. Telenor har i dag ca. 300 000 DSL-kunder. Forbrukertilsynets påstand om hastigheten som kan oppnås på en fast bredbåndslinje vil være høyere enn på mobil er således feil for en meget stor andel (ca. 40 %) av Telenors bredbåndskunder.

Dette foreligger ikke tilfredsstillende faktisk grunnlag for å konkludere med at Telenors kunder ikke anser bredbånds- og mobilabonnement som tilsvarende ytelser. Det er en feilslutning alene å ta utgangspunkt i de klagene som er kommet inn. De som klager er det utvalget av kunder som er misfornøyd. Mange av disse vil være misfornøyd med å ha blitt oppringt uansett hva de med rimelighet måtte kunne forvente. Med det subjektive utgangspunkt Forbrukertilsynet her tar, vil antagelsene om kundenes forventninger alltid helle i den næringsdrivendes disfavør. De kundene som anser telefonhenvendelsene som positive eller anser tjeneste å være av tilsvarende art, vil naturlig nok ikke klage.

I 2018 kontaktet Telenor til sammen X unike bredbåndskunder (X som hele tiden har hatt bredbånd fra Telenor og X tidligere Canal Digital Kabel-kunder som ble Telenor-kunder i forbindelse med fusjonen i 2016) per telefon med formål å selge mobilbaserte abonnementstjenester. Ifølge Forbrukertilsynet, har tilsynet mottatt 56 klager fra slike bredbåndskunder. Dette tilsier en klageandel på X %. Dette er i seg selv en meget liten andel. I tillegg har Telenor hatt ulike telefonkampanjer mot sin kundebase innen mobil. Klageandelen fra slike mobilkunder har vært enda lavere. Når så få kunder faktisk har klaget, underbygger det i realiteten det motsatte av hva Forbrukertilsynet legger til grunn, nemlig at det er i samsvar med kundenes forventninger at Telenor kontakter dem med hensyn på markedsføring av Telenors ulike kommunikasjonstjenester uavhengig av hvilken konkret tjeneste kundene har fra før.

3.2 Markedsføringsloven § 12 andre ledd

Som grunnlag for at Telenor har brutt mfl. § 12 annet ledd, viser Forbrukertilsynet for det første til at de har mottatt 24 klager i 2018 hvor klagerne gir uttrykk for at de tidligere har reservert seg direkte, men at de likevel har blitt oppringt på ny. Etter tilsynets oppfatning har det formodningen mot seg at så mange forbrukere skal oppgi sammenfallende forklaringer på at de tidligere har forsøkt å reservere seg hos selskapet, dersom dette ikke er tilfellet.

Telenor oppfatter at disse klagene, ikke nødvendigvis er knyttet til koblingen mellom mobilabonnenter og bredbåndstjenester basert på faste aksesser, men er relatert til all telefonmarkedsføringsaktivitet fra Telenors side. Antallet klager må derfor ses i sammenheng med det totale antall unike kunder som Telenor har rettet slik telefonmarkedsføring mot i 2018, dvs. X unike kunder. Dette tallet omfatter eksisterende kunder av Telenor med ulike former for abonnement, herunder på fasttelefoni, bredbånd og mobil, og privatpersoner uten noe eksisterende kundeforhold til Telenor.

Sett i sammenheng med dette antallet (totalt X kunder), er 24 klager meget lite (X %). Dette skyldes at kunder som tidligere har reservert seg hos Telenor, etter Telenors rutiner ikke kontaktes i kampanjer verken mot eksisterende kundebase eller kampanjer rettet mot nye potensielle kunder. Telenor mener å ha gode rutiner på internreservasjon. Telenor har gjennomgått de klagene Forbrukertilsynet har fremlagt. Med det ene forbeholdet som nevnt nedenfor, har de angjeldende 24 kundene ikke vært reservert i Telenors systemer. Dette betyr imidlertid ikke at Telenors rutiner i disse tilfellene har sviktet. For det første kan kunden ha blandet sammen reservasjon i det sentrale Reservasjonsregisteret med reservasjon hos Telenor, eller sin reservasjon for markedsføring via SMS og e-post etter § 15 med reservasjon for telefonmarkedsføring etter § 12, annet ledd. Kunden vil ikke nødvendigvis kjenne til forskjellen og anta at vedkommende i alle tilfeller må anses reservert hos Telenor.

Når det gjelder de to kundene hvor det er vedlagt dokumentasjon for reservasjon, er det for så vidt gjelder kunde A riktig at det har skjedd en feil ved at hans reservasjon kun ble registrert i et av Telenors daværende reservasjonsregistre, og vedkommende skulle ikke vært oppringt. Når det gjelder kunde B, finner Telenor verken noen reservasjon eller spor av kontakt i form av telefonhenvendelser fra noen av Telenors forretningsenheter til denne kunden i 2018. Telenor stiller seg også uforstående til den fremlagt SMS-dokumentasjonen, da Telenor ikke har noe kodeord for reservasjon mot telefonmarkedsføring på SMS, noe som heller ikke er et krav. Slik reservasjon må gjøres ved henvendelse til Telenors kundeservice på telefon, per e-post, på Facebook eller ved å be om reservasjon i forbindelse med oppringning fra en av Telenors selgere. Telenor har imidlertid en ordning hvor kunden kan reservere seg mot SMS-markedsføring ved hjelp av å sende «STOPP SMSTILBUD» via 1999 i forbindelse med SMS-kontakt. Det kan her se ut som kunden kan ha misforstått hva hun har reservert seg mot.

Når det gjelder de øvrige klagene, holder Telenor det for mest sannsynlig at kunde har misforstått eller blandet sammen ulike reservasjoner. Telenor og Telenors selgere ikke har noen som helst interesse i bevisst å la være å registrere reservasjoner mot telefonmarkedsføring eller kontakte kunder som har ønsket å reservere seg mot slike. Kunder som ikke ønsker denne type henvendelser på telefon, vil erfaringsmessig i praksis heller aldri kjøpe tjenester basert på slik markedsføring. Det er følgelig bortkastet, både for Telenor og den enkelte selger, å bruke tid og andre ressurser på å ringe opp slike kunder. I motsetning til hva Forbrukertilsynet legger til grunn i sitt vedtak, har det derfor formodningen mot seg at alle de kundene som påstår at de har reservert seg internt, rent faktisk har gjort dette.

Hvilket beviskrav som gjelder for å kunne konstatere at en næringsdrivende har foretatt handlinger som gir grunnlag for å ilegge et forbudsvedtak, er ikke direkte regulert i markedsføringsloven. Forarbeidene (Ot. prp. nr. 55 (2007-2008), s. 152- 153) tyder imidlertid på at det minst gjelder et alminnelig krav til sannsynlighetsovervekt både for ileggelse av forbudsvedtak og for tvangsmulkt Med tanke på den betydelige tvangsmulkt som i denne sak er ilagt, må det kreves at Forbruker­ tilsynet i langt større grad enn det som er tilfellet for det innklagede vedtaket, sørger for at overtredelsen er sannsynliggjort.

Telenor reagerer på at Forbrukertilsynet i nærværende sak, og den senere Hafslund-saken, synes å legge om praksis med hensyn til valget av reaksjonsform mot overtredelser av markedsføringsloven § 12. Dersom dette er en ny praksis, kan dette oppfattes som en omgåelse av beviskravene ved overtredelsesgebyr. Det at Forbrukertilsynet ikke har tilstrekkelige bevis til å ilegge et overtredelsesgebyr, legitimerer ikke at det i stedet ilegges tvangsmulkt. Dette poenget understrekes av Forbrukertilsynets uttalelse om at «en eventuell tvangsmulkt vil være knyttet til mottak av klager der det viser seg at forbruker har blitt ringt opp av Telenor i strid med vedtaket». Det kan ikke være slik at mottak av en klage i seg selv vil kunne oppfylle relevante beviskrav, uavhengig av om det i denne typer saker er alminnelig sannsynlighetsovervekt eller et skjerpet beviskrav.

3.3 Vedtakets utforming

Vedtakets punkt 1 og 2 inneholder en ren gjengivelse av markedsføringslovens bestemmelser, uten at det er nærmere angitt hvilke tjenester som ikke anses å være ytelser av tilsvarende art og hvilke konkrete handlinger forbudsvedtaket omfatter. Kun basert på ordlyden, innebærer vedtaket at Telenor kan ilegges tvangsmulkt på kr 30 000,- for ethvert nytt brudd på de nevnte bestemmelser i markedsføringsloven, uavhengig av hva slags ytelser telefonmarkedsføringen  gjelder og uavhengig av hva slags markedsføringshandling som eventuelt er foretatt, og med langt lavere krav til bevis og andre rettssikkerhetsgarantier enn det som er tilfelle dersom det skal ilegges overtredelsesgebyr. Telenor vil anføre at Forbrukertilsynet ikke har hjemmel for å treffe vedtak med et slikt innhold som er gjort.

Markedsføringsloven § 40 gir hjemmel til å forby «handlinger». Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007- 2008), s. 212 at det er «aktuelle og konkrete handlinger eller vilkår som kan forbys».

Hvorvidt et forbudsvedtak kan formuleres, fremgår blant annet av forarbeidene. Forbrukerombudet hadde i sin høringsuttalelse tatt til orde for at det burde presiseres at uttrykket «handlinger», i tillegg til å omfatte konkrete markedsføringstiltak eller avtalevilkår, også kunne omfatte tilsvarende praksis den næringsdrivende følger «og som bryter med prinsippet som er eksemplifisert i vedtaket». Til dette uttalte departementet følgende (Ot.prp. nr. 55 (2007-2008), s. 146):

«Fortsatt bør utgangspunktet være at det er konkrete og aktuelle handlinger som kan forbys.  For at vedtakene skal bli effektive og for å hindre omgåelser, bør det i noen grad være adgang til å forby tilsvarende eller lignende handlinger eller vilkår. Dette gjelder for eksempel hvis den næringsdrivende bytter ut enkelte ord, mens meningen og virkningen er den samme. I utgangspunktet bør det heller ikke være nødvendig å knytte vedtakene til et bestemt medium. Så lenge lovbruddets karakter er det samme, bør tilsvarende handlinger som vedtaket retter seg mot kunne rammes. Departementet foreslår å videreføre begrepet «handling» og forutsetter at Forbrukerombudet og Markedsrådet sørger for at det ikke åpnes for omgåelser, samtidig som hensynet til rettssikkerheten ivaretas.»

Både Forbrukerombudet og departementet legger her til grunn at forbudsvedtak må være knyttet til helt konkrete handlinger og ikke generell overtredelse av en lovbestemmelse. Dersom andre handlinger enn de som er konkretisert i vedtaket skal rammes, må disse i tilfelle være like de som er eksemplifisert i vedtaket. I nærværende vedtak er ingen handlinger konkretisert eller eksemplifisert i vedtaket.

At det bare er aktuelle og konkrete handlinger som kan forbys, følger også av det alminnelige forvaltningsrettslige prinsippet om å legge faktum på vedtakstidspunktet til grunn. I og med at det er et vilkår for å treffe forbudsvedtak at det er konstatert lovbrudd, vil det være i strid med dette prinsippet å forby handlinger som på vedtakstidspunktet ikke er konstatert å være i strid med loven. Vedtakets ordlyd tilsier imidlertid at Forbrukertilsynet har ilagt en «automatisk tvangsmulkt » ved enhver form for overtredelser av de aktuelle bestemmelsene. Selv om vedtaket skulle tolkes innskrenkende i lys av den begrunnelsen som er gitt i vedtaket, er vedtaket i strid med grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper for klarhet og forutberegnelighet slik det blant annet er kommet til uttrykk i forarbeidene.

Vedtaket krenker i så måte grunnleggende krav til rettssikkerhet, og må også av denne grunn oppheves som ugyldig.

Som Telenor har redegjort for, er innholdet i vedtakets punkt 1 uklart fordi innholdet i begrepene «mobilabonnement» og «fast bredbåndstjeneste» ikke er avklart i vedtaket. Dette gjelder selv om Markedsrådet skulle tolke vedtaket slik at de kun gjelder markedsføring av «mobilabonnement» til abonnenter av «faste bredbåndstjenester» og vice versa. De premisser vedtaket bygger på, kan videre tilsi at skillet mellom mobilt og fast bredbånd er knyttet til hastighet/datakapasitet.  Det er dermed uklart om det etter vedtaket vil være forbudt å markedsføre bredbåndstilgang basert på mobil teknologi til kunder som i dag har bredbåndstilgang med lav kapasitet, typisk kunder med bredbåndsaksess basert på DSL, når et ordinært mobil­ abonnement vil gi vedkommende kunde en bredbåndsaksess med høyere hastighet og/eller bedre tilgang til data enn den den faste aksessen kan tilby. Med lanseringen av SG-nettet fra 2020, vil de fleste kunder få tilsvarende hastigheter over en mobil bredbåndsforbindelse som det de i dag kan få over fysiske aksesser.

Videre kan de premissene vedtaket bygger på, tilsi at det er prismodellen som er avgjørende for skillet mellom «mobilabonnement» og «fast bredbånd». Det er dermed uklart om det etter vedtaket bare vil være forbudt å markedsføre tjenester basert på mobilteknologi til kunder som i dag er tilknyttet Telenors faste infrastrukturer dersom prismodellen er basert på datamengde, men ikke hvis produktet er avgrenset etter hastighet.

For både punkt 1 og punkt 2 i vedtaket, er det dessuten uklart hva forbudsvedtaket legger i å «rette telefonmarkedsføring»  mot eksisterende kunder. Grensen mellom markedsføring og kunde­ informasjon er uklar. Vedtaket sier ingen ting om hvilke typer budskap som i denne sammenheng er å oppfatte som markedsføring og følgelig ikke kan gis i telefonhenvendelser til eksisterende kunder uten å risikere tvangsmulkt, og hvilke typer henvendelser som er å anses som kundeinformasjon som faller utenfor vedtaket. Også av denne grunn må vedtaket oppheves som ugyldig.

Forbrukertilsynet har vist til at Markedsrådet i sak MR-2016-1086 Herbal Vital AS angivelig har utformet slutningen i vedtaket på en lignende måte som i vedtaket i nærværende sak.  Telenor bestrider at denne saken har overføringsverdi til nærværende saksforhold. For det første gjaldt den saken en annen lovbestemmelse, angrerettloven §§ 16, jf. 8, som pålegger næringsdrivende å gi helt spesifikke opplysninger før avtaler inngås elektronisk, og det var ikke bestridt at loven var overtrådt. Telenor kan heller ikke se at Markedsrådet i sine bemerkninger i den saken tok stilling til de prinsipielle problemstillingene som er reist i forbindelse med nærværende klagesak. I nærværende sak er det bestridt at loven er overtrådt, og Telenor har pekt på at vedtaket er uklart med hensyn til hvordan det skal forstås i en virkelighet der tjenester utvikler seg og konvergerer.

3.4 Tvangsmulkt

Telenor vil anføre at tvangsmulkt ikke er en egnet sanksjonsform i nærværende sak. Bruk av tvangsmulkt forutsetter at slikt inngrep «tilsies av hensyn som nevnt i § 35 annet ledd», jf. mfl. § 39, første ledd, det vil si hensynet til forbrukerne. Telenor anfører at hensynet til forbrukerne ikke tilsier at det reageres med tvangsmulkt i denne saken.

Når det gjelder vedtakets punkt 1, reiser spørsmålet om hva som er ytelser av tilsvarende art i markedet for elektroniske kommunikasjonstjenester prinsipielle spørsmål som siden 2015 har vært omstridt mellom Telenor og Forbrukertilsynet. Forbrukertilsynet har brukt mange år på å treffe vedtak i saken, hvilket underbygger at spørsmålet også fra tilsynets side må ha vært oppfattet som uklart. Når det gjelder den del av saken som relaterer seg til markedsføring til kunder som påstår å ha reservert seg hos Telenor (vedtakets punkt 2), er det kun en klage det kan fremlegges bevis for. Nevnte forhold tilsier ikke at det er behov for tvangsmulkt i denne saken.

Dette er den første saken knyttet til mfl. § 12 hvor det reageres med tvangsmulkt. Tradisjonelt har det vært reagert med tvangsmulkt i saker som har relatert seg til pågående bruk av ulovlig avtalevilkår og markedsføringspåstander, og ikke den type overtredelse som det her gjelder. Telenor vil anføre at tvangsmulkt ikke er et egnet virkemiddel i en sak som denne hvor det, i hvert fall hva gjelder vedtakets punkt 2, raskt vil ende i en situasjon der det vil være påstand mot påstand med hensyn til om kunden har reservert seg hos Telenor eller ikke. På samme måte som Telenor mener at det ikke er sannsynliggjort at mfl. § 12 er overtrådt i et slikt omfang som Forbrukertilsynet hevder, vil det ved hver nye klage måtte vurderes om overtredelse av vedtaket er sannsynliggjort, med utgangspunkt i klagers subjektive påstand om at vedkommende er reservert hos Telenor. Dette i motsetning til andre overtredelser som har vært sanksjonert gjennom tvangsmulkt og hvor overtredelse av forbudsvedtaket lar seg konstatere ved objektive forhold, typisk anvendte avtalevilkår og markedsføringsmateriale.

Hensynet til den næringsdrivende rettssikkerhet tilsier også at Forbrukertilsynet ikke ved valg av sanksjonsform, det vil si ved å velge å treffe forbudsvedtak med tvangsmulkt, i stedet for å ilegge tvangsgebyr, kan omgå de kravene til bevis og bevisbyrde som stilles ved ileggelse av tvangsgebyr.

Forbrukertilsynet viser til at tvangsmulkten som er fastsatt i nærværende sak, er tilsvarende det beløpet som er fastsatt i et vedtak mot Hafslund Strøm AS og inntatt i et varsel mot selskapet Brandhub AS. Nevnte saker representerer ingen fast praksis. Saken mot Brandhub AS resulterte ikke engang i et endelig vedtak, og vedtaket mot Hafslund Strøm AS ble vedtatt etter vedtaket mot Telenor. Telenors sak er dermed prinsipiell i den forstand at det ikke finnes noen tidligere eksempler på at det er reagert med tvangsmulkt mot et lignende forhold. Tilsvarende kan ikke Forbrukertilsynets henvisning til at «størrelsen på tvangsmulkt i de fleste saker har vært satt høyere enn størrelsen på overtredelsesgebyr», begrunne at tvangsmulktens størrelse i nærværende sak er forholdsmessig. I de sakene om overtredelse av angrerettloven som Forbrukertilsynet viser til, ble tvangsmulkten satt fire ganger så høyt som overtredelsesgebyret. Dette kan ikke sammenlignes med nærværende sak hvor Telenor ilegges en tvangsmulkt per overtredelse som er nærmere 3000 ganger høyere enn de overtredelsesgebyr som hittil er ilagt per overtredelse for overtredelse av § 12.

Telenor mener at tvangsmulkten er fastsatt for høyt sammenlignet med nivået i saker der det er ilagt overtredelsesgebyr. For eksempel ble de to innklagede foretakene ilagt kr 75 000,- hver i saken MR-2015-1481 Haugaland kraft, basert på at 2 847 forbrukere hadde mottatt lovstridig markedsføring per SMS, samt at anslagsvis 1336 forbrukere som hadde reservert seg mot adressert reklame, likevel fikk dette tilsendt. Dette utgjør samlet ca. kr 36,- per overtredelse. Et annet eksempel som kan tjene som sammenligningsgrunnlag, er MR-sak 11/855 Living, der innklagede fikk kr 150 000,- i overtredelsesgebyr for to markedsføringskampanjer i strid med § 12, rettet mot henholdsvis 152 000 og 86 000 tidligere kunder. Dette utgjør kr 0,63 per overtredelse. Fra nyere praksis, kan det også vises til Forbrukertilsynets vedtak i FOV-2018-226 Fjordkraft AS, der Fjordkraft fikk kr 400 000,- i overtredelsesgebyr for brudd på § 12 i forbindelse med telefonmarkedsføring der 12 020 reserverte forbrukere ble oppringt. Dette utgjør ca. kr 33,- per overtredelse.

I nærværende sak er det ikke ilagt overtredelsesgebyr, men tvangsmulkt. Selv om det tas i betraktning av tvangsmulkten har et annet formål enn overtredelsesgebyr, fremstår et overtredelsesgebyr på kr 30 000,- per oppringing som er i strid med vedtaket, som uforholdsmessig høyt sammenlignet med de tvangsgebyr som er ilagt i nevnte saker.

Selv om det ikke fremgår direkte av loven eller forarbeidene, er det i praksis lagt til grunn at fastsettelse av tvangsmulkt er underlagt det ulovfestede forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten. Telenor anfører i denne forbindelse at tvangsmulkten er fastsatt uforholdsmessig høyt. I andre saker der Forbrukertilsynet og Markedsrådet har truffet vedtak om tvangsmulkt, er det også vedtatt en øvre grense for en slik mulkt. De forvaltningsmessige kravene til forholdsmessighet og likebehandling tilsier at det også i denne saken må settes en øvre grense for tvangsmulktens maksimale størrelse.

Påstand:

Klagen tas til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 31.1.2019 om forbud mot brudd på markedsføringsloven § 12, jf. §§ 40 og 42 oppheves.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt 31. januar 2019 mot Telenor.

Vilkårene for å ilegge forbudsvedtak og tvangsmulkt følger av markedsføringsloven § 40 jf. § 42. I denne saken er det tale om eventuelt brudd på markedsføringsloven § 12. Markedsrådet skal derfor først vurdere om Telenor har brutt markedsføringsloven § 12 første jf. fjerde ledd og § 12 annet ledd.

Det følger av markedsføringsloven § 12 første ledd at det i næringsvirksomhet er forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret. I denne saken har Forbrukertilsynet mottatt 56 klager fra bredbåndskunder i Telenor som har blitt oppringt av Telenor for salg av mobilabonnement. I tillegg har tre mobilkunder klaget på at de er tilbudt fast bredbånd. Forbrukerne som har klaget, har reservert seg i Reservasjonsregisteret.

Utgangspunktet er at de som har reservert seg mot telefonsalg, ikke skal motta slike henvendelser. Det følger av markedsføringsloven § 12 fjerde ledd at denne type markedsføring likevel er tillatt dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende har mottatt kundens kontaktopplysninger i forbindelse med salg og markedsføringen gjelder den næringsdrivendes «egne ytelser tilsvarende dem som kunde- eller giverforholdet bygger på». Spørsmålet blir om henvendelsene fra Telenor dreier seg om slike tilsvarende ytelser.

Vurderingen gjelder to ulike typer ytelser. For det første har kunder som har fast bredbåndsabonnement, blitt oppringt om mobilabonnement. For det annet er enkelte få kunder som har mobilabonnement, blitt oppring om fast bredbåndsabonnement. Spørsmålet er om disse to produktkategoriene er «tilsvarende ytelser».

Av forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 23 fremgår følgende:

Marknadsføring kan berre gjelde tilsvarande produkt eller tenester som kundeforholdet bygger på. Utgangspunktet for denne vurderingen skal vere den faktiske likskapen mellom produkta. Som fleire høringsinstansar peiker på, er dei forventningane kunden har, også eit sentralt moment. Departementet understrekar at dette må gå føre marknadsførarens eigne oppfatningar av kva det er naturleg å reklamere for, og at det bør vere ei restriktiv tolking av kva som er tilsvarande produkt.

Av bokmålsordboka fremgår at ordet «tilsvarende» skal forstås som «svare til» eller «være lik». En ren språklig forståelse sammenholdt med lovgivers intensjon i forarbeidene taler etter dette for en relativt snever tolkning av hvilken markedsføring som tillates etter § 12 fjerde ledd.

Bestemmelsen i § 12 er en gjennomføring av Direktiv 2002/58/EF art. 13. Den danske teksten benytter der ordlyden «tilsvarende». Av Den Danske Ordbog fremgår at ordet betyr «sidestillet», «parallel med» og «omtrent lig med». Videre følger at synonymer til begrepet «tilsvarende» er «lignende» eller «analog».

I den engelske ordlyden er begrepet «similar» benyttet. I Oxford Advanced Learner’s Dictionary har «similar» betydningen «having resemblance» eller «not the same».

Både den danske og den engelske versjonen av teksten synes å tillate en noe videre tolkning enn den norske ordlyden av § 12 fjerde ledd. Den franske versjonen benytter begrepet «analogues», den tyske teksten «ähnliche» og den svenske teksten «liknande».

Da direktivet ble debattert i Europaparlamentet 29. mai 2002, ble det gitt følgende eksempel for å belyse forståelse av begrepet «similar»:

One such category could, for instance, be books, CDs and DVDs. Another category could be household appliances.

Markedsrådet mener at markedsføringsloven § 12 fjerde ledd ut fra ordlyden og forarbeidene har et snevert anvendelsesområde, men at bestemmelsen, for å gi mening, må gi rom for en viss tolkning av varens eller tjenestens egenskaper og den likheten denne har med kundeforholdet for øvrig. I denne sammenheng vil også kundens forventning ha betydning for vurderingen. Det vises til omtalen i forarbeidene.

En sammenligning mellom et fast bredbåndsabonnement og et mobilabonnement innebærer for det første at et fast bredbånd er stasjonært og gjerne knyttet til et kontaktpunkt. Det faste bredbåndet kan bare benyttes i tilknytning til dette kontaktpunktet. Kontaktpunktet kan være tilkoblet fiber, kabel eller DSL. Et mobilabonnement er normalt knyttet til en mobiltelefon som kan tas med der kunden oppholder seg. Begge de to typer tjenester gir tilgang til et nettverk. Begge tjenestene kan benyttes til tale, meldinger og data. Dette gjør tjenestene like. Markedsrådet viser til at tilgang til nettet er en stadig viktigere funksjon knyttet til mobilabonnement. Markedsrådet er derfor ikke enig med Forbrukertilsynet i at den tradisjonelle kommunikasjonsdelen fortsatt er den mest sentrale delen av et mobilabonnement. Mobiltelefon kan på samme måte som et stasjonært nettverk, benyttes til å dele nett. Dette er også forhold som gjør de to tjenestene likeartede.

Det som er det viktigste skillet mellom fast bredbånd og mobiltelefon, er datamengden som kan brukes. En mobiltelefon har normalt et abonnement med en datamengde på X GB pr. måned mens et fast bredbånd tilkoblet DSL har et gjennomsnittlig forbruk på X GB pr. måned. Foreløpig tilbyr ikke Telenor abonnement for mobil med fri datamengde. Selv om mobile nettverk nå har en hastighet som kan konkurrere med fast bredbånd, vil altså ikke datamengden i Telenors mobilabonnement være stor nok til at de to produktene kan fylle samme formål.

Samlet sett mener Markedsrådet at de to produktene ikke er like, men at de fyller mange av de samme funksjoner. Markedsrådet viser til at sammenligningen mellom bøker, CDer og DVDer som i forarbeidene til EU-direktivet er antatt å omfattes av bestemmelsen, synes å gå lenger i å tillate ulikhet mellom produktene enn de produkter saken her gjelder. Det samme gjelder også kategorien husholdningsprodukter som kan ha høyst ulik funksjon og dekke ulike behov.

Når det gjelder kundenes forventninger om å bli tilbudt produkter på den måten som Telenor har gjort, viser Markedsrådet til at 56 har klaget av et antall på til sammen X oppringte bredbåndskunder. Dette tilsier en klageprosent på X. Markedsrådet mener at denne lave klageprosenten taler for at forbrukerne har en forventning om at Telenor gjennom telefonhenvendelser skal orientere om lignende teleprodukt som kundene er mottakere av. Disse henvendelsene kan gi forbrukerne kunnskap om ulike produkttyper i et relativt omfattende og uoversiktlig marked. Under behandling av forslag til endring av § 12 fjerde ledd uttalte Stortingets familie- og kulturkomité blant annet følgende:

Det er slik komiteen ser det ikke en uønsket kontakt mellom den næringsdrivende og forbrukeren når man i et eksisterende kundeforhold blir kontaktet fordi den næringsdrivende har utviklet sitt produkt/sine produkter, og ønsker å formidle dette telefonisk. I en rekke situasjoner vil telefonen være å foretrekke da man muliggjør rådgivning og felles forståelse rundt viktige forhold mellom den næringsdrivende og forbrukeren. Å definere en presis grense mellom slik rådgivning og markedsføring av produkter er krevende.

Komiteen mener derfor det er nødvendig å videreføre dagens rettstilstand slik at næringsdrivende som har et etablert kundeforhold, fortsatt kan markedsføre sine produkter overfor den eksisterende kunden ved bruk av telefon. Komiteen mener dette gjelder så vidt mange og ulike bransjer at en videreføring av unntaket er det mest hensiktsmessige, fremfor å liste opp bransjer som skal unntas, slik noen tok til ordet for i høringen. Her veier behovet for og nytten av kontakten mellom den næringsdrivende og forbrukeren tyngre enn vernet mot eventuelt uønskede samtaler.

I regulering av markedsføring er hensynet til å verne om privatlivets fred sentral. Likevel er det mye som taler for at Telenors henvendelser til sine kunder er innenfor det som er akseptabelt og i samsvar med loven slik Stortingets familie- og kulturkomité fremhevet behovet for. Det vises i denne sammenheng også til den lave klageprosenten som kan tale for en slik forståelse fra kundenes side.

Endelig viser Markedsrådet til at Telenor er i ferd med å bygge ned sitt linjenett for fasttelefon. Dette innebærer at et stort antall kunder som i dag får sitt faste bredbånd fra DSL, mister denne muligheten. Telenor vil da måtte tilby disse kundene andre løsninger, herunder mobilt bredbånd. Markedsrådet mener at § 12 fjerde ledd ikke kan stå i veien for at Telenor kan henvende seg muntlig til sine kunder for å få i stand dialog om nye produkter som kan erstatte nettverkstilgang gjennom DSL. Markedsrådet påpeker at dette nettopp er en situasjon der muntlig rådgivning er å foretrekke og der grensen mellom rådgivning og markedsføring vil være krevende.

Ut fra en samlet og konkret vurdering finner Markedsrådet at den markedsføring som er foretatt av Telenor overfor de kunder som har klaget til Forbrukertilsynet, gjelder «tilsvarende ytelser» og at markedsføringen av den grunn har vært innenfor det som er tillatt etter markedsføringsloven § 12 første jf. fjerde ledd.

Markedsrådet skal nå gå over til å se på klagene fra forbrukere som mener at de har reservert seg i Telenors interne reservasjonsregister. Dette gjelder 24 kunder som har klaget over henvendelser fra Telenor til tross for at de hevder å ha reservert seg hos Telenor mot slik markedsføring.

Markedsrådet viser til at av totalt X henvendelser til Telenors kunder, har 24 klaget. Dette gir en klageprosent på X. Markedsrådet mener at en lav klageprosent ikke i seg selv utelukker at Telenor har manglende rutiner med hensyn til registrering av interne reservasjoner. Det er grunn til å tro at det i en slik sammenheng kan finnes mørketall slik at antall brudd på § 12 annet ledd kan være høyere enn antallet klager.

Markedsrådet legger til grunn at det utvilsomt skal være tilstrekkelig for en kunde å informere om at en ikke ønsker henvendelser fra Telenor for å slippe ytterligere markedsføring. Dette er i samsvar med Telenors rutiner for intern reservasjon. Markedsrådet skal imidlertid vurdere om det i denne sammenheng har skjedd brudd på Telenors interne rutiner.

Markedsrådet har gjennomgått de klagene som er fremsatt overfor Forbrukertilsynet. Flere av klagene synes å bygge på at forbrukeren har misforstått omstendigheter rundt sitt kundeforhold til Telenor. Flere av klagene synes også å misforstå hvor kundene har reservert seg. Dette gjør at det er uklarhet med hensyn til klagenes faktiske grunnlag. Samtidig viser Markedsrådet til at enkelte av klagene er av en slik art at de viser at Telenors interne rutiner ikke er fulgt. Spørsmålet blir om dette er å anse som brudd på § 12 annet ledd.

Markedsrådet mener at det er tvil omkring det faktiske grunnlaget for klagene. Dette sammenholdt med det lave antall klager gjør at Markedsrådet finner det vanskelig å fastslå at Telenor faktisk har begått brudd på interne rutiner, med unntak av noen få saker. Disse sakene utgjør etter Markedsrådets vurdering et så lite antall saker at Markedsrådet under tvil er kommet til at det ikke foreligger brudd som beskrevet i § 12 annet ledd som kan føre til forbudsvedtak etter § 40.

Forbrukertilsynets påstander tas etter dette ikke til følge.

Sakskostnader

Telenor har fått medhold fullt ut i sin klage, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 jf. forskrift om Forbrukertilsynet og Markedsrådets saksbehandling mv. 21. november 2017 nr. 1817 § 7.

Telenor har krevd dekning av sine kostnader og har fremlagt kostnadsoppgave der kravet til sammen utgjør kr 610 958,57 eks. mva.

Forbrukertilsynet har kommet med innsigelser til kravet og har vist til at det etter forvaltningsloven § 36 første ledd kun er hjemmel til å få dekket «vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket». Hva som anses som «nødvendige» kostnader må avgjøres ut fra en konkret vurdering, hvor sentrale elementer blant annet vil være sakens karakter og kompleksitet, jf. blant annet note 948 i Rettsdatas kommentarutgave og Graver, Forvaltningsrett (4. utgave, 2015) side 505-507. Etter Forbrukertilsynets vurdering må 221 timer anses som for høyt ut fra hva som bør anses som nødvendig for å klage på Forbrukertilsynets vedtak og få saken forsvarlig forberedt og prosedert for Markedsrådet. Sakens karakter og kompleksitet kan etter Forbrukertilsynets vurdering ikke tilsi at det var nødvendig med et så høyt timetall som her er brukt. Det bemerkes også at salærkravet i denne saken ligger mye høyere enn i tidligere saker for Markedsrådet, uten at det er mulig å se noen god begrunnelse for at så er tilfelle. Kravet bør derfor skjønnsmessig reduseres, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.

Markedsrådet viser til at sakskostnadsoppgaven fra Telenor har et timeantall på 109,75 timer frem til og med klagen 21. februar 2019. Videre er det medgått 99,25 timer til arbeid med merknader til tilsynets sammendrag, forberedelse til muntlig forhandling og utarbeiding av utdrag, i tillegg til 12 timer til møtet i Markedsrådet inkludert reisetid og forberedelse.

Markedsrådet mener at kravet isolert sett framstår som svært høyt sammenlignet med den praksis som har vært vanlig og sett hen til de rettslige og faktiske spørsmål saken reiser. Markedsrådet mener at saken er lagt svært bredt opp fra Telenors side. Selv om saken for Telenor har vært viktig og prinsipiell, mener Markedsrådet at den kunne vært redusert vesentlig i sitt omfang. Det gjelder både sakens behandling før klagen og under saksforberedelsen til møtet i Markedsrådet. Det vises til at det har medgått over 100 timer forut for klagen og nær 100 timer etter klagen.

Markedsrådet finner etter en samlet vurdering at kravet reduseres og setter erstatning for sakskostnader til Telenor skjønnsmessig til kr 300 000 eks. mva.

VEDTAK:

1. Forbrukertilsynets vedtak 31. januar 2019 om forbud mot brudd på markedsføringsloven § 12, jf. §§ 40 og 42 mot Telenor Norge AS oppheves.
2. Telenor Norge AS tilkjennes sakskostnader med kr 300 000 eks. mva.