MR-2019-827: PostNord AS

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets vedtak mot PostNord AS (heretter «PostNord» eller «selskapet») av 2. mai 2019. I vedtaket ble PostNord ilagt overtredelsesgebyr på kr 600 000,- for å ha brutt markedsføringsloven (mfl.) § 15 ved å ha sendt markedsføring på sms til fysiske personer uten forutgående samtykke.

Vedtaket omhandler to forskjellige sms-er som PostNord sendte til totalt 855 174 mottakere i løpet av desember 2018.

Den første sms-en ble sendt ut til 508 744 mottakere og hadde følgende ordlyd:

«Få gode tilbud, råd og tips før julehandelen fra PostNord. Som bruker av my.postnord får du dine rabatter og fordeler her: http://bit.ly/postnord-kampanje. Avmelding? Send PN STOPP til 2012»

PostNord fikk negative tilbakemeldinger fra noen av mottakerne på at sms-ene ble oppfattet som reklame, og endret ordlyden i den andre sms-en som ble sendt ut.

Den andre sms-en ble sendt ut til 346 430 mottakere og hadde følgende ordlyd:

«Få gode råd og tips før jul fra PostNord. Som bruker av my.postnord får du tilgang til prioritert kundeservice her: http://bit.ly/postnord-kampanje. Avmelding? Send PN STOPP til 2012»

Sms-ene gikk til telefonnumre PostNord hadde fått fra mottakere av forsendelser de siste årene.

Ved å klikke på lenkene i sms-en kom mottakeren til en nettside som var utformet i forbindelse med utsendelsen.

Øverst på nettsiden, under overskriften «Tips for en god julehandel», stod det blant annet:

«Det er viktig å bestille pakkene i god tid og hente pakken så snart som mulig når du har mottatt hentemelding. Det forventes store mengder forsendelser i ukene før jul og hentestedene fylles opp med pakker. Som bruker av my.postnord blir dine henvendelser prioritert hvis du har spørsmål om dine pakker».

Lenger ned på nettsiden, under overskriften «Shopping», var det skrevet følgende: «Velg mellom et stort utvalg av nettbutikker for å få unna julehandelen i ro og fred. Finn de mest populære tilbudene på nettet akkurat nå!» Ved å klikke videre på lenken «Finn julegavene her» kom man til PostNords markedsføringsplattform, hvor tilbud fra en rekke nettbutikker ble presentert. Ved å klikke på tilbudene ble man overført til nettbutikkenes egne nettsider. PostNord får betaling for hvert klikk som oppnås på tilbudene i markedsføringsplattformen.

Nederst på siden, under overskriften «My.postnord», ble fordeler ved bruk av denne tjenesten fremhevet. I tillegg til at brukere av my.postnord får henvendelsene sine prioritert, ble det opplyst om at det via tjenesten er enkelt å sende, motta og returnere varer som er handlet på nett. My.postnord er en tjeneste hvor PostNord bygger opp et kunderegister med personopplysninger til de som velger å registrere en bruker. Ved å registrere seg får man blant annet oversikt over pakkene sine og man kan bestille ekstratjenester, slik som endring av leveringssted og utvidet hentefrist mot å betale et gebyr til PostNord.

PostNord har oppgitt at 92 859 mottakere hadde klikket på lenken i sms-ene, og at 12 529 av disse klikket seg videre inn på innholdet på nettsiden.

Forbrukertilsynet mottok totalt 18 klager fra forbrukere som hadde fått tilsendt sms-ene. Etter forutgående varsel og korrespondanse med PostNord fattet Forbrukertilsynet vedtak om overtredelsesgebyr den 2. mai 2019.

PostNord påklaget vedtaket rettidig den 23. mai 2019, og saken ble oversendt Markedsrådet den 31. mai 2019.

Muntlige forhandlinger i Markedsrådet ble avholdt 4. september 2019. PostNord var representert ved advokat Jan Sandtrø. I tillegg møtte kommunikasjons- og markedsdirektør Ole Hagen og advokat Sonia Seyersted på PostNords vegne. Forbrukertilsynet var representert ved advokat Frode Elton Haug og juridisk rådgiver Jennifer Parmlind.

2.1. Innledning

Det er ikke omtvistet at PostNord manglet samtykke fra mottakerne av sms-ene, jf. mfl. § 15, og at en eventuell overtredelse anses «uaktsom eller forsettelig», jf. mfl. § 43.

Tvisten dreier seg om hvorvidt sms-ene utgjør «markedsføringshenvendelser» i lovens forstand, jf. mfl. § 15 og om hvorvidt vesentlighetsvilkåret, jf. mfl. § 43, er oppfylt.

Til slutt, dersom vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt, er partene uenige om gebyrets størrelse.

2.2. «Markedsføringshenvendelser», jf. mfl. § 15

Forbrukertilsynet anfører at begge de to sms-ene i saken er «markedsføringshenvendelser» i lovens forstand, jf. mfl. § 15. Etter Forbrukertilsynets oppfatning har PostNord gjennom sms-ene og nettssiden som disse lenket til for det første markedsført shoppingplattformen sin, hvor selskapet får betalt per klikk på tilbudene. Sms-ene fungerte for det andre som markedsføring av PostNord sin egen tjeneste my.postnord.

Forbrukertilsynet mener det går et skille mellom informasjon på sms om hvor en aktuell vare befinner seg i transportkjeden på den ene siden, og markedsføring av PostNords tjenester og samarbeidspartnere på den andre siden. Sms-ene i denne saken var ikke henvendelser til forbrukere som ventet på pakker og hadde behov for informasjon, og sms-ene hadde ikke direkte tilknytning til en aktuell forsendelse. Forbrukertilsynet er ikke uenige i at PostNord har adgang til å sende informasjon til sluttbrukere, men anfører at innholdet i henvendelsene går utover det som er ren informasjon.

Forbrukertilsynet viser til at den første sms-en etter sin ordlyd omhandlet «tilbud, råd og tips» og «rabatter og fordeler», og inneholdt en lenke som førte til en nettside som også inneholdt markedsføring.

Hva gjelder den andre sms-en vises til at mottakerne fikk beskjed om at de kunne få tilgang til «prioritert kundeservice» ved å bruke tjenesten my.postnord og «gode råd og tips». Forbrukertilsynet mener sms nr. 2 viste til innholdet på nettsiden hvor PostNord for det første fremhevet fordeler ved å bruke my.postnord og for det andre ga tips om å finne julegavene på deres markedsføringsplattform. Også denne inneholdt en lenke som førte til de samme nettsidene med markedsføringsinnhold.

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at det ikke har betydning at sms-ene også inneholdt informasjon, ettersom bestemmelsen i mfl. § 15 også rammer kombinerte budskaper. Det avgjørende er henvendelsens faktiske innhold, ikke hva den utgir seg for å være, jf. Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 158.

Forbrukertilsynet viser til uttalelsene i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 45 hvor det presiseres at begrepet «markedsføringshenvendelse» vil omfatte «mer enn reklame og annonser, slik at det som etter en vanlig språkbruk omtales som informasjon, vil kunne være markedsføring i markedsføringslovens forstand». Videre vises til Markedsføringsloven med kommentarer (3. utg) s. 54, hvor det fremgår at markedsføringsbegrepet ikke skal tolkes snevert. Det vises også til den vide definisjonen av reklame i direktivet om sammenlignende reklame (direktiv 2006/114/EF) på s. 208-209. Også praksis fra Markedsrådet viser at det normalt skal lite til før en henvendelse regnes som markedsføring, jf. bl.a. MR-1996-18 (Telenor)

Ved vurderingen av om man har med en markedsføringshenvendelse å gjøre, skal ikke bare innholdet i selve sms-ene, men også innholdet på nettsidene som sms-ene lenker til, tas i betraktning. Dette fremstår som så åpenbart at man fra lovgivers side neppe har sett behov for å presisere det. Skulle man kun tatt sms-ene i betraktning ville det være alt for enkelt å omgå regelen i mfl. § 15.

Lovgivningen på området er harmonisert gjennom artikkel 13 i direktiv 2002/58/EF. Det kan derfor ses hen til sak 16/06077 fra den danske Forbrugerombudsmanden, og avgjørelse av 20. juni 2019 mot EE Limited fra den britiske datatilsynsmyndigheten (ICO) som gjelder lignende saksforhold.

2.3. Vesentlighetsvurderingen, jf. mfl. § 43

Det er et vilkår for å ilegge overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 at overtredelsen er «vesentlig» eller «har skjedd gjentatte ganger». Forbrukertilsynet anfører at overtredelsen i saken er «vesentlig». Dette gjelder uavhengig av om kun én eller begge sms-ene er i strid med mfl. § 15.

Hovedvekten av vurderingen må legges på markedsføringens art og omfang, jf. MR-2011-865 (Living).

Det må vektlegges at antallet fysiske personer som er rammet av den ulovlige markedsføringen er høyt. I MR-2010-235 (Mediafy) ble det sendt e-post til ca. 100 000 forbrukere, og i MR-2011-865 (Living) ble det sendt ut sms til 86 000 mottakere. I begge sakene ble overtredelsen ansett vesentlig.

Videre må det legges vekt på at det dreier seg om brudd på en sentral bestemmelse som har til formål å verne retten til privatlivets fred, jf. MR-2011-865 (Living). Henvendelsen har videre skjedd på mobil som innebærer et ytterligere inngrep overfor mottaker, sammenlignet med e-posthenvendelser, jf. MR-2011-75 (Hamelia).

2.4. Gebyrets størrelse

Forbrukertilsynet fastholder at kr 600 000,- er riktig størrelse på gebyret.

Forbrukertilsynet viser til at det ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43. Også grad av skyld, økonomisk fortjeneste oppnådd ved lovbruddet, samt den næringsdrivendes økonomiske situasjon er relevante momenter.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214.

Konkret vil Forbrukertilsynet fremheve at meldingene ble sendt ut til et svært høyt antall mottakere og at flere av disse klikket seg videre på nettsidene. PostNord har oppnådd betydelig oppmerksomhet om selskapet og sine tjenester, og tjent penger hver gang noen klikket på tilbud i shoppingplattformen.

Til PostNords anførsel om at enkelte av sms-ene er sendt til næringsdrivende vil Forbrukertilsynet bemerke at forbudet mot elektroniske markedsføringshenvendelser i mfl. § 15 gjelder henvendelser til enhver fysisk person, enten disse er forbrukere eller næringsdrivende jf. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 39. At et telefonnummer har tilknytning til en bedrift medfører ikke automatisk at det tilhører en juridisk person. PostNord har ikke fremlagt noen dokumentasjon på at det faktisk er slik at noen av mottakerne, og i tilfelle hvor mange, er juridiske personer. Forbrukertilsynet mener det er klar sannsynlighetsovervekt for at det overveiende flertall av mottakerne var fysiske personer.

Forbrukertilsynet mener videre at PostNord har utvist grov uaktsomhet. Det ble ikke gjort nødvendige undersøkelser av om det var holdbart rettslig grunnlag før utsendelse av de aktuelle sms-ene. Forbrukertilsynets veiledning om regelverket er lett tilgjengelig på tilsynets nettsider. Det fremgår av denne veiledningen, og av øvrige rettskilder hvordan bestemmelsen skal forstås. Heller ikke etter negative tilbakemeldinger fra mottakerne av den første sms-en, gjorde PostNord tilstrekkelige undersøkelser for å kunne innrette seg etter regelverket.

Til PostNords anførsel om at de har hatt kostnader ved utsendelsen av sms-ene, og ikke oppnådd noen gevinst, bemerkes at dette kun er ett av flere momenter i utmålingen, og at det må anlegges et bredere perspektiv ved beregning av eventuell fortjeneste, jf. bl.a. MR-2018-1234.

Dersom selskapets økonomiske situasjon skal tillegges vekt, bør det legges mer vekt på omsetningstallene, og lite vekt på om selskapet går med underskudd e.l., jf. bl.a. MR-2017-275. PostNords regnskapstall viser driftsinntekter på kr 3 826 462 000,- i 2017. PostNord er en stor aktør på markedet for pakkelevering. Dette tilsier at gebyret ikke bør settes for lavt.

Hva gjelder overtredelsens skadevirkninger mener Forbrukertilsynet det er mer relevant å se på antall forbrukere som har vært eksponert enn antall klager i en sak som denne, som dreier seg om et klart lovbrudd av betydelig omfang.

Det må også ses hen til at overtredelsen gjelder en bestemmelse som er ment å sikre retten til privatlivets fred, jf. MR-2011-75 og MR-2011-865 og at henvendelsene skjedde på sms.

PostNord har vist til at det i MR-2011-865 (Living) og MR-2014-1906 (Sunkost) som også gjaldt brudd på mfl. § 15 ble ilagt lavere overtredelsesgebyr på henholdsvis kr 150 000,- og kr 80 000,-. Antallet utsendte sms-er var imidlertid vesentlig lavere i disse sakene, henholdsvis 152 000 og 58 593.

Forbrukertilsynet har nedlagt slik påstand:

1. Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 2. mai 2019 om overtredelsesgebyr på kr 600 000,- mot PostNord AS stadfestes.

3.1. «Markedsføringshenvendelser», jf. mfl. § 15

PostNord anfører at ingen av de to sms-ene utgjør noen markedsføringshenvendelse i lovens forstand. De to sms-ene er formulert noe ulikt. Dersom noen av sms-ene skulle anses som en markedsføringshenvendelse, kan det under enhver omstendighet bare gjelde sms nr. 1.

PostNord gjør gjeldende at hensikten med utsendelsen av de to sms-henvendelsene var å informere om at varer måtte hentes, og om hvordan pakker kunne mottas effektivt før jul. Når formålet med henvendelsen var å gi informasjon, kommer mfl. § 15 ikke til anvendelse.

Forbrukertilsynet har vist til Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 45 hvor det fremgår at begrepet markedsføringshenvendelse omfatter «mer enn reklame og annonser, slik at det som etter en vanlig språkbruk omtales som informasjon» kan rammes. Lovens ordlyd må likevel forstås slik at henvendelsen må være «markedsføring», dvs. at formålet med henvendelsen er å øke salget av varer og tjenester, selv etter den utvidede forståelsen som legges til grunn i lovens forarbeider. Innholdet i sms-ene, og da spesielt den andre sms-en, kan vanskelig forstås som markedsføring i den forstand at sms-en skal bidra til økt omsetning av varer og tjenester.

Bakgrunnen for sms-henvendelsene var at PostNord tidligere har opplevd utfordringer med at hentesteder ble fylt opp av pakker i juletrafikken, og at de på tidspunktet for utsendelse av sms-ene også hadde noen ettervirkninger etter Black Friday. PostNord legger til at de, som en betydelig aktør for transportør av pakker og forsendelser i Norge, har et ansvar for å sørge for tilstrekkelig informasjon til mottakerne, og at en effektiv håndtering av forsendelser er nyttig for samfunnet.

Informasjonen som ble gitt var avgjørende for at PostNord kunne håndtere den økte trafikken i perioden før jul. Informasjonen gikk derfor ikke bare til de som ventet forsendelser, men også til de som hadde mottatt forsendelser som ikke var avhentet og til sluttbrukere som kunne tenkes å få en forsendelse rundt juletider. Dette fremkommer spesielt ved referansen til «prioritert kundeservice», som lenken i sms-en viser til. PostNord forklarer at det var nødvendig å gi mottakere av forsendelser en lenke til my.postnord, slik at de gjennom denne tjenesten kunne kontrollere status og håndtere forsendelsene sine (f.eks få dem omdirigert til annet mottakssted, få dem oppbevart om de ikke kan avhentes mv.)

Generelt vil det være vanskelig å få all nødvendig informasjon inn i et sms-format, og det er naturlig og nødvendig å ta inn en lenke til selskapets nettsider. Det er da vanskelig å unngå at det samtidig informeres om egne tjenester.

PostNord mener at Forbrukertilsynets forståelse av regelverket innebærer at næringslivsaktører pålegges omfattende begrensninger. Forholdet mellom leverandører og sluttbrukere er i dag komplekst, og det er mange aktører involvert i leveranser til sluttbrukerne. PostNord har ikke eksisterende kundeforhold med mottakere av forsendelsene (sluttbrukerne), men inngår avtaler med leverandørene. Å sette som forutsetning at det kun er den leverandøren som har kundeforholdet som kan forestå kommunikasjon til sluttbrukeren (siden denne vil ha samtykke eller «eksisterende kundeforhold»), vil begrense kommunikasjonen med sluttbrukeren på en måte som ikke er hensiktsmessig verken for denne eller leverandørene.

PostNord anfører også at det kun er innholdet i selve sms-ene som er gjenstand for vurderingen av om det er tale om markedsføring. Innholdet på nettsiden det lenkes til kan ikke vektlegges. Under enhver omstendighet kan ikke innhold i en nettside man først kommer til ved å klikke på lenken i sms-en (selve henvendelsen), og deretter klikker på en ny lenke på landingssiden, tas i betraktning.

Et forbud mot å ha markedsføring som en del av sider som det lenkes til fra e-post og sms, har etter PostNords oppfatning ingen støtte i verken lovens ordlyd eller øvrige rettskilder. I mfl. § 15 omtales kun «markedsføringshenvendelser» (PostNords kursivering), som må forstås slik at kravene knyttet til markedsføring kun gjelder selve henvendelsen. Om Forbrukertilsynets tolkning legges til grunn, vil det vanskelig kunne lenkes til bedrifters nettsider, siden disse alltid vil ha lenker til varer og tjenester, eller andre markedsføringselementer. Det vil da være mange som bryter markedsføringsloven.

Overtredelsesgebyr har et pønalt preg og det må derfor stilles krav til klarhet i innholdet i lovforbudet for at gebyr skal ilegges.

Hva gjelder sms nr. 1, bemerkes særlig at selv om ordlyden i denne kan sies å benytte markedsføringspregede begreper, rammes den ikke av mfl. § 15 fordi hovedhensikten er å gi informasjon.

Hva gjelder sms nr. 2, inneholder denne i seg selv ikke noe som kan sies å være markedsføring. Teksten «få gode råd og tips» er kun en henvisning til hvordan man skal motta pakken mest mulig effektivt i julen (som også var tema på siden lenken viste til), dvs. status og administrering av forsendelsen. Henvisningen til «prioritert kundeservice» er tatt inn for å gi kundene en måte å kontakte PostNord på, f.eks. dersom forsendelser er forsinket, må omdirigeres mv.

PostNord mener at avgjørelsene Forbrukertilsynet viser til fra Storbritannia og Danmark ikke kan tillegges vekt ved tolkning av den norske markedsføringsloven. Artikkel 13 i direktiv 2002/58/EF er implementert ulikt i de enkelte land. Det vises også til Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) hvor det i punkt 15.9.3 presiseres at «Direktivets formuleringer er forholdsvis runde og gir medlemslandene stor grad av valgfrihet». Avgjørelsene er uansett ikke sammenlignbare, da de omhandler henvendelser med et innhold som skiller seg fra innholdet i sms-ene fra PostNord.

PostNord viser til slutt til at Forbrugerombudsmanden i enkelte saker har funnet at såkalte «servicemeddelelser» utsendt på sms ikke omfattes av forbudet mot markedsføringsutsendelser, selv om disse inneholdt lenker til den næringsdrivendes nettsider. Det vises til sak nr. 14/09592 og 16/06077) hvor sistnevnte gjaldt utsendelse av sms-er fra pakkedistributør om levering av pakker).

3.2. Vesentlighetsvurderingen, jf. mfl. § 43

PostNord bestrider at overtredelsen er «vesentlig», jf. mfl. § 43.

Mfl. § 43 stiller krav om en forholdvis klar overtredelse av lovens forbud. Det må være en høy terskel for at næringsdrivende skal sikres forutberegnelighet. Det vises til Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) side 168, hvor det fremgår at «vesentlig» må likestilles med «grove overtredelser», og til Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 306.

En vesentlighetsvurdering kan ikke kun ta utgangspunkt i antall mottakere uavhengig av utsendelsen innhold, slik Forbrukertilsynet synes å gjøre. Videre anføres at utsendelsene ikke har hatt skadevirkning for forbrukere. Dersom utsendelsen anses som en overtredelse, er det ikke en villet eller klar overtredelse. Det var et lite antall klager som følge av utsendelsene.

PostNord viser ellers til det som fremkommer nedenfor om overtredelsesgebyrets størrelse, som også er relevant for vesentlighetsvurderingen.

3.3. Gebyrets størrelse

PostNord anfører at overtredelsesgebyret er satt for høyt.

Prinsipalt anføres at det kun er utsendelse av sms nr. 1 som kan være grunnlag for utmåling av overtredelsesgebyr ettersom sms nr. 2 ikke er i strid med loven. Dette alene må medføre at gebyret reduseres.

I alle tilfelle har Forbrukertilsynet tilsynelatende kun lagt vekt på antallet mottakere (dvs. omfanget av overtredelsen), og ikke gjort en samlet vurdering av overtredelsens grovhet, omfang og virkninger slik loven krever, jf. mfl. § 43 annet ledd.

Vedrørende overtredelsens omfang, må det vektlegges at det kun er skjedd to utsendelser over en kort tidsperiode.

Vedrørende overtredelsens grovhet, må det legges vekt på at PostNords intensjon med henvendelsene kun var å informere, ikke å markedsføre sine tjenester. Det er vanskelig å gi god informasjon til mottakere av forsendelser uten å informere om sine tjenester samtidig. PostNord må operere innenfor et juridisk område som er snevert og komplisert, og må innrømmes et visst bevegelsesrom for å kunne oppfylle sin informasjonsplikt.

Overtredelsen har videre hatt liten virkning overfor forbrukerne. Hovedbudskapet var informasjon, slik at det kun er eventuell tilleggsinformasjon i utsendelsene som skal tas i betraktning når virkningene vurderes. Etter PostNords oppfatning vil det kun være tale om markedsføring dersom man følger lenkene i sms-ene. Det var bare i overkant av 10 % av mottakerne som klikket på lenken i sms-ene, og som dermed kom inn på nettsiden hvor det lå lenker til andre tjenester. Det var kun 1,5 % av mottakerne som klikket på disse lenkene igjen. Det var derfor et svært lite antall som ble eksponert.

Det anføres at sms-ene ikke medførte en forstyrrelse av privatlivets fred. Mottakerne hadde allerede samtykket til mottak av informasjon på sms. Sms-en inneholdt kun informasjon, og de ble kun eksponert for markedsføring dersom de aktivt klikket seg videre på lenken.

Det er også usikkert om, og i hvilket omfang, mottakerne var fysiske personer, som er et vilkår for at utsendelse av sms-ene er i strid med loven. PostNord har vanskeligheter med å fremskaffe eksakte tall pga. taushetsreglene for teleoperatører, men antar at en ikke uvesentlig del av mobiltelefonene var knyttet til virksomheter. Det er Forbrukertilsynet som har bevisbyrden for at det er gjort utsendelser til fysiske personer, og i tilfelle hvor mange.

Det må tas i betraktning at de aktuelle sms-ene i liten eller ingen grad inneholdt markedsføring.

Etter Markedsrådets praksis gjelder det et skjerpet beviskrav ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Forbrukertilsynet må bevise med klar sannsynlighetsovervekt det faktum som legges til grunn for ileggelse av overtredelsesgebyret, jf. Rt. 2012 s. 1556, og Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 311.

PostNord anfører at overtredelsen ikke kan anses grovt uaktsom eller forsettlig. Lovens ordlyd er ikke klar, særlig med tanke på spørsmålet om hvorvidt informasjon i lenker og lenker fra lenkene igjen skal medregnes i vurderingen. På denne bakgrunn kan det vanskelig sies at utsendelse av sms-ene var «svært klanderverdig» eller foranlediger «sterk bebreidelse» som er kravet for grov uaktsomhet.

Det må videre få betydning at PostNord kun har hatt kostnader, og ingen gevinst ved utsendelsen. Også det faktum at PostNord hadde et overskudd på ca. 1 % av omsetningen i 2018 bør tas hensyn til.

Et overtredelsesgebyr på kr 600 000,- er langt over tidligere praksis i tilsvarende saker. I sammenlignbare er det ilagt henholdsvis kr 150 000,- (MR-2011-865 – Living) og kr 80 000,- (MR-2014-1906 – Sunkost). I nevnte saker hadde i tillegg innholdet i utsendelsene et klarere preg av markedsføring.

PostNord har ikke tidligere overtrådt markedsføringsloven til tross for at PostNord står for utsendelse av sms ved levering av 13 millioner pakker per år.

PostNord har til slutt bemerket at de reagerer på at Forbrukertilsynet har tatt kontakt direkte med ansatte i PostNords kundeservice for å innhente informasjon i anledning saken uten å identifisere seg, fremfor gjennom den dialogen som var etablert. Selskapet stiller spørsmål ved om fremgangsmåten er i overenstemmelse med mfl. § 33 og fvl. § 15 og ber om Markedsrådets kommentarer til dette.

PostNord har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Forbrukertilsynets vedtak av 2. mai 2019 om overtredelsesgebyr på kr 600.000 mot PostNord oppheves.

Subsidiært:

2. Forbrukertilsynets vedtak av 2. mai 2019 om overtredelsesgebyr mot PostNord oppheves for sms nr. 2, og overtredelsesgebyret reduseres tilsvarende etter Markedsrådets skjønn.

Atter subsidiært:

3. Forbrukertilsynets vedtak av 2. mai 2019 om overtredelsesgebyr på mot PostNord reduseres etter Markedsrådets skjønn

4.1. Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets vedtak av 2. mai 2019 om overtredelsesgebyr på kr 600 000 mot PostNord AS (PostNord).

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er for det første at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at én eller flere av bestemmelsene i mfl. § 43 første ledd er overtrådt. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt. For det tredje må overtredelsen være forsettlig eller uaktsom.

4.2. «Markedsføringshenvendelser», jf. mfl. § 15

Markedsrådet tar først stilling til spørsmålet om PostNords utsendelse av de to sms-ene, eventuelt bare den første sms-en, rammes av forbudet mot utsendelse av markedsføringshenvendelser uten forutgående samtykke, jf. mfl. § 15, jf. § 43 første ledd.

Det er i all hovedsak enighet mellom partene om sakens faktiske sider, og Markedsrådet legger derfor fremstillingen i pkt. 1 foran til grunn for sitt vedtak. Det er på det rene, og ikke omtvistet, at mottakerne av sms-ene ikke har samtykket til å motta markedsføringshenvendelser.

Uttrykket «markedsføringshenvendelser» er ikke legaldefinert i markedsføringsloven, og var det heller ikke under markedsføringsloven av 1972. Uttrykkets innhold var imidlertid nært knyttet til fastleggelsen av det generelle anvendelsesområdet for 1972-loven – «handlinger foretatt i næringsvirksomhet». Det er derfor en nær sammenheng mellom begrepene markedsføring og «næringsvirksomhet» eller «næring». Av lovens forarbeider fremgår videre at uttrykket «markedsføringshenvendelser» omfatter mer enn reklame og annonser, slik at også det som etter vanlig språkbruk omtales som informasjon, vil kunne være markedsføring i lovens forstand, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999–2000) s. 33.

Hensynet til forbrukerbeskyttelsen taler for at markedsføringsbegrepet ikke tolkes snevert, men i tråd med den vide definisjonen av begrepet «reklame» i direktivet om sammenlignende reklame (direktiv 2006/114), jf. Lunde/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (3. utgave) side 54. Direktivet artikkel 2 bokstav a definerer reklame som «enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser». Av interesse for forståelsen av markedsføringsbegrepet er også EU-domstolens dom 11. juli 2013, sak C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology, som i fortolkningen av direktivets definisjon av reklame uttalte at reklame, hensett til den vide definisjonen, kan foreligge i «særdeles varierede former» (avsnitt 35).

Ordlyden i den første sms-en er etter Markedsrådets vurdering en åpenbar markedsføring av PostNords egne tjenester. Formuleringene «[f]å gode tilbud, råd og tips før julehandelen fra PostNord», «rabatter og fordeler», og ordet «kampanje» i lenken, viser både enkeltvis og samlet at budskapet er en markedsføringshenvendelse.

Også den endrede ordlyden i sms nr. 2 trekker klart i retning av at det gjelder en markedsføringshenvendelse om PostNords tjenester. Selv om ordet «tilbud» er strøket, og formuleringen «dine rabatter og fordeler» ble endret til «tilgang til prioritert kundeservice», kan budskapet vanskelig oppfattes som annet enn promotering av PostNords tjenester.

Dette inntrykket forsterkes gjennom informasjonen på kampanjesiden som mottakeren kommer til ved å trykke på lenken i de to sms-ene. Riktignok inneholder denne kampanjesiden informasjon og påminnelser om viktigheten av å bestille i god tid, og å hente pakker så snart som mulig etter mottatt hentemelding, av hensyn til en smidig avvikling av forsendelser i forbindelse med julehandelen. Markedsrådet er imidlertid uenig i klagers oppfatning om at sms nr. 2 ikke inneholder noe som kan sies å være markedsføring. Etter Markedsrådets syn er teksten «få gode råd og tips» ikke bare en ren henvisning til effektivt mottak av pakken, dvs. status og administrering av forsendelsen, men også samtidig en fremheving av PostNords tjenestetilbud som omfattes av begrepet markedsføring. Det samme gjelder promoteringen av tjenesten «my.postnord» og kundefordelene i form av prioritert kundeservice, og informasjon om at man som bruker av my.postnord enkelt kan sende, motta og returnere varer som er kjøpt på nettet. Informasjonen inneholder etter Markedsrådets vurdering klare elementer av markedsføring av fortrinnene ved tjenester PostNord tilbyr mottakere av pakker. Selv om det i disse opplysningene også ligger elementer av informasjon relatert til forsinkelser, omdirigering av forsendelser o.l., vil helhetsinntrykket som informasjonen etterlater hos mottakerne (gjennomsnittsforbrukeren) være at det er reklame for/markedsføring av PostNords tjenester.

Kampanjesiden inneholder videre en rubrikk om «Shopping», med teksten «Velg mellom et stort utvalg av nettbutikker for å få unna julehandelen i ro og fred. Finn de mest populære tilbudene på nettet akkurat nå!», kombinert med en lenke med teksten «Finn julegavene her», som leder til ulike tilbud fra en rekke eksterne nettbutikker. Markedsrådet finner det klart at det samarbeidet mellom PostNord (transportør) og nettbutikkene (leverandører) som fremgår av disse nettsidene, er etablert for å fremme så vel PostNords som den enkelte nettbutikks kommersielle interesser. Etter det opplyste mottar PostNord betaling per klikk på de respektive nettbutikkenes lenker. Størrelsen på dette vederlaget er imidlertid ikke nærmere opplyst for Markedsrådet. Spørsmålet om vederlag per klikk har imidlertid ikke nevneverdig betydning for tolkningen av begrepet «markedsføringshenvendelser».

Markedskommunikasjonen og dens enkelte elementer inneholder markedsføring både av PostNords tjenester, og av de enkelte nettbutikkenes varer og tjenester. Klager kan derfor ikke høres med at det kun er innholdet i sms-ene som kan være gjenstand for vurdering i spørsmålet om utsendelsene er å anse som markedsføringshenvendelser.

Informasjonen som samlet gis gjennom sms-ene, lenken til PostNords side og markedsføringen av den videre lenken til nettbutikkene, må etter Markedsrådets vurdering betraktes som et sammenhengende og kommersielt budskap, fordi den framstår som en helhetlig og gjennomarbeidet felles kampanje for PostNords og nettbutikkenes varer og tjenester. Det motsatte tolkningsalternativet, som klager argumenterer for, ville enkelt åpne for omgåelser av forbudet i mfl. § 15. Markedsrådet deler derfor ikke klagers syn om at mfl. § 15 ikke rammer utsendelse av henvendelser per sms hvor vesentlige deler av budskapet fremgår av en nettside sms-en lenker til, eller sider lenket til denne igjen.

Slik Markedsrådet ser saken, ligger en tolkning av begrepet «markedsføringshenvendelse» som omfatter slike trinnvise markedsføringsbudskap klart innenfor hva ordlyd, forarbeider og øvrige rettskilder tilsier. Det samlede rettskildebildet gir således ikke grunnlag for å anta at «markedsføringshenvendelser» skal tolkes slik at forbudet bare gjelder selve henvendelsen som sådan, dvs. bare sms-ene, uten å ta i betraktning informasjon som ellers gis gjennom lenker og kampanjesider knyttet til sms-ene. Markedsrådet kan heller ikke se at en slik tolkning av forbudet i mfl. § 15 ikke lar seg forene med kravet til klar lovhjemmel for pønale reaksjoner, slik klager har anført.

Når det gjelder klagers behov for å informere aktuelle og potensielle pakkemottakere om de problemer uavhentete pakker skaper, bemerkes at et slikt rent informasjonsbehov kan ivaretas på mange ulike måter, uten å komme i konflikt med forbudet mot markedsføringshenvendelser uten forutgående samtykke. Selv om bakgrunnen for sms-utsendelsene knytter seg til PostNords tidligere erfaringer med opphopning av bestilte pakker, og behovet for å unngå liknende situasjoner etter Black Friday og i julehandelen, finner Markedsrådet at informasjonen i sms-ene, på kampanjesiden og de øvrige sider som det er lenket til, samlet sett har et budskap som går klart ut over hva dekningen av et rent informasjonsbehov krever.

Selv om PostNord har hatt som hensikt og formål å informere om utfordringene med forsendelser før jul, finner Markedsrådet det ut fra informasjonens innhold åpenbart at selskapet også har hatt som formål å øke oppmerksomheten og omsetningen av egne tjenester. Promoteringen av PostNords plattform my.postnord og muligheten for prioritert kundeservice, i kombinasjon med markedsføring av nettbutikker, kan etter Markedsrådets oppfatning vanskelig ses å ha annet formål enn å øke trafikkgrunnlaget for egne tjenester, herunder tilleggstjenester mot ekstra betaling. Markedsrådet kan derfor ikke tiltre klagers argumenter om at henvendelsene faller utenfor forbudet i markedsføringsloven fordi hensikten og formålet med utsendelsen var å informere om at varer måtte hentes, og om hvordan pakker kunne sendes og mottas effektivt før jul. Slike kombinerte budskap er å anse som markedsføringshenvendelser så lenge deler av budskapet er en markedsføring av utsenderens eller samarbeidspartnernes varer eller tjenester. Markedsrådet finner det klart at begge sms-ene har hatt et så vidt tydelig markedsføringsformål at elementet av ren informasjon om avvikling av forsendelser av pakker utgjør en underordnet og begrenset del av det samlede budskapet.

Markedsrådet er ikke enig i, slik klager har anført, at denne lovforståelsen innebærer omfattende begrensninger for næringslivsaktører. Spredning av saklig informasjon fra næringslivsaktører om forhold som er av viktighet for nærings- og samfunnsliv kan ivaretas gjennom en rekke andre kanaler, uten å komme i konflikt med mfl. § 15. Markedsrådet kan heller ikke se at informasjonens form og innhold var avgjørende for at PostNord skulle kunne håndtere den økte trafikken før jul. Informasjonsbehovet kunne ha vært ivaretatt på annen måte, uten at dette måtte kombineres med markedsføringsbudskap loven krever mottakerens samtykke for kunne sende. At forholdet mellom leverandører og sluttbrukere er komplekst, og at PostNord ikke har et eksisterende kundeforhold til mottakere av forsendelser, som anført av klager, kan vanskelig ses å være et argument for å tolke loven slik klager har anført.

Når det gjelder sakene fra Storbritannia og Danmark som er påberopt, finner Markedsrådet det  ikke nødvendig for avgjørelsen av saken å gå nærmere inn på disse.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at begge sms-utsendelsene er å anse som markedsføringshenvendelser som omfattes av mfl. § 15.

4.3. Vesentlighetsvurderingen, jf. mfl. § 43

Markedsrådet har foran konkludert med at utsendelsen av de to sms-ene objektivt sett utgjør brudd på mfl. § 15 første ledd. Spørsmålet er om overtredelsen er vesentlig, jf. mfl. § 43 første ledd. Om det nærmere innholdet i vesentlighetsvilkåret vises til Lunde/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (3. utgave) side 440–444. Det følger av lovens forarbeider at grensen for hva som skal regnes som en «vesentlig» overtredelse, må trekkes i praksis.

Markedsrådet tar utgangspunkt i klagers egne opplysninger om at sms nr. 1 ble sendt ut til 508 744 mottakere, og sms nr. 2 til 346 430 mottakere, til sammen 855 174 mottakere, og at det ikke foreligger noen overlapp mellom mottakere av sms nr. 1 og 2. Det er videre opplyst at 92 859 personer klikket på lenken i sms-ene og derved ble ført videre til PostNords kampanjeside («landingssiden»). Av disse klikket 12 529 på innholdet i landingssiden, og ble derved ført videre til shoppingsiden. Klager har anført at Forbrukertilsynet feilaktig har lagt til grunn at sms-ene kun ble sendt til forbrukere, og at det må avgrenses mot sms-henvendelser som er sendt til juridiske personer, og at det kan ha forekommet flere utsendelser til samme mottaker. Klager har gjort gjeldende at det må antas at en ikke uvesentlig del av mottakerne var mobiltelefoner knyttet til bedrifter, og derfor ikke er omfattet av forbudet i mfl. § 15. Markedsrådet er enig i at det ikke kan ses bort fra at en del av sms-ene kan være sendt til mobiltelefoner knyttet til bedrifter, men finner det ut fra det samlede bevisbildet likevel hevet over enhver tvil at PostNords utsendelse av sms-er er foretatt til flere hundre tusen fysiske personer, uten at det er nødvendig for avgjørelsen av saken å ta stilling til det eksakte antall mottakere. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på klagers egne opplysninger, markedsføringens forbrukerrettede innhold, forbrukerklagene rettet mot sms nr. 1 og PostNords eget skille mellom privat- og bedriftsmarkedet. I tillegg er det en kjensgjerning at en god del mobiltelefoner knyttet til bedrifter («jobbtelefoner»), innehas av fysiske personer, som også er omfattet av beskyttelsen i mfl. § 15. Det høye antallet mottakere taler etter Markedsrådets vurdering i seg selv for at det er tale om en grov overtredelse, og et argument for at overtredelsen er vesentlig.

Også overtredelsens art, ulovlig sms-markedsføring, taler i lys av tidligere praksis for å anse overtredelsen som vesentlig. Markedsrådet bemerker at overtredelsen gjelder en sentral bestemmelse med formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring – en bestemmelse som skulle være godt kjent for en stor aktør som PostNord, som må forventes å ha skaffet seg kunnskap om rammevilkårene før utsendelser av sms-er i et slikt omfang.

At det er tale om bare to utsendelser med kort mellomrom, er etter Markedsrådets vurdering ikke et argument mot vesentlighet, snarere tvert imot. Forbrukerklagene etter sms nr. 1 burde være et tilstrekkelig signal om at det var behov for en mer inngående rettslig vurdering av kampanjen før utsendelse av sms nr. 2.

Markedsrådet er heller ikke enig i at måten markedsføringen har skjedd på, ved suksessive linker, taler mot å anse overtredelsen som vesentlig. At bare et lite antall mottakere, om lag 10 prosent, klikket på lenken i sms-en, og enda færre, ca. 1,5 %, klikket på lenken til shoppingsiden, kan ikke tillegges nevneverdig betydning. Grunnen er at sms-ene i seg selv er å anse som markedsføringshenvendelser, slik Markedsrådet har kommet til i punkt 4.2 foran. Det sentrale i overtredelsen er selve utsendelsen av sms-ene til mottakere som ikke har samtykket; bestemmelsen i mfl. § 15 skal beskytte mot at man i det hele tatt mottar slike henvendelser.

Markedsrådet er heller ikke enig i, som anført av klager, at henvendelsen ikke er «klar markedsføring», og at det ikke skaper nok forutberegnelighet å ramme flere linker nedover i en slik henvendelse, jf. vurderingene i punkt 4.2 foran.

Den omstendighet at det ikke er påvist konkrete skadevirkninger eller tap for mottakerne, eller at sms-en i seg selv ikke har et skadelig innhold, har etter Markedsrådets vurdering liten betydning i den samlede vesentlighetsvurderingen. Det samme gjelder anførselen om at PostNord ikke tidligere har overtrådt markedsføringsloven.

Markedsrådet finner etter dette at overtredelsen er å anse som vesentlig.

4.4. Subjektive vilkår

Ileggelse av overtredelsesgebyr er betinget av at overtredelsen er gjort forsettlig eller uaktsomt, jf. mfl. § 43 første ledd. Forbrukertilsynets vedtak bygger på at PostNord har opptrådt grovt uaktsomt. Markedsrådet er enig i denne vurderingen, og bemerker at forholdet ligger på grensen til det forsettlige. Det sentrale i skyldvurderingen er om handlingene objektivt sett er i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle området, og om det er grunnlag for bebreidelser. Markedsrådet peker i denne forbindelse på at lovtolkningen ikke fremstår som tvilsom, og at PostNord kan bebreides for ikke å ha foretatt nærmere avklaring av lovens grenser for utsendelse av markedsføring. PostNords anførsler om at hensikten med utsendelsen var å gi informasjon om avvikling av forsendelser, er etter Markedsrådets vurdering av marginal betydning for skyldspørsmålet, hensett til at informasjonen også var ledsaget av et betydelig innslag av ren markedsføring. Utsendelse av sms-er til et så høyt antall forbrukere som i dette tilfellet, skjerper plikten til på forhånd å avklare lovligheten av handlingen. Det er videre skjerpende og kritikkverdig at selskapet, etter mottak av forbrukerklager som reaksjon på sms nr. 1, bare foretok en begrenset justering av ordlyden i sms-en og kampanjesiden, uten å gjennomføre en mer kritisk evaluering av kampanjens lovlighet.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at overtredelsen er å anse som grovt uaktsom. Forbrukertilsynet har hatt tilstrekkelig vedtakskompetanse i saken, idet hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn taler for å reagere mot overtredelsen i form av overtredelsesgebyr.

Markedsrådet finner etter dette at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

4.5. Utmåling

Utmåling av overtredelsesgebyr skal foretas på grunnlag av overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Forbrukertilsynets utmåling bygger på et riktig rettslig grunnlag og relevante skjønnsmomenter. Markedsrådet har likevel kommet til at det ilagte overtredelsesgebyret må reduseres noe. Markedsrådet har i denne vurderingen lagt vekt på at beløpet isolert sett fremstår som høyt sammenlignet med foreliggende praksis på området (MR-2011-865 og MR-2014-1906). Videre legges det vekt på at utsendelsen ikke har medført kostnader eller tap for forbrukerne, utover den irritasjon som uønsket markedsføring per sms representerer. Endelig legges det en viss vekt på foretakets ønske om å distribuere samfunnsnyttig informasjon av hensyn til smidig avvikling av pakkeforsendelser i førjulstiden. Markedsrådet finner ikke grunn til å gå inn på PostNords anførsler knyttet til mfl. § 33 og fvl. § 15 relatert til Forbrukertilsynets innhenting av informasjon via selskapets chat-tjeneste.

Ut fra en samlet vurdering finner Markedsrådet at overtredelsesgebyret skjønnsmessig kan fastsettes til kr. 400 000.

4.6. Sakskostnader

PostNord har fått delvis medhold i sin klage. Vedtaket er derved endret til gunst for PostNord, og Markedsrådet finner at det er grunnlag for å tilkjenne dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 første ledd, jf. forskrift om Forbrukertilsynets og Markedsrådets saksbehandling mv. 21. november 2017 nr. 1817 § 7. Kostnadsdekning etter fvl. § 36 første ledd er begrenset til vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket.

PostNords prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave med krav om dekning av sakskostnader på kr. 110 250. Kravet fordeler seg på 13,75 timer frem til Forbrukertilsynets avgjørelse, 13 timer for klage til Markedsrådet og 10 timer knyttet til behandlingen i Markedsrådet, til sammen 36,75 timer. Forbrukertilsynet har reist innvendinger mot timer påløpt før tilsynets vedtak, under henvisning til at det som hovedregel ikke skal tilkjennes sakskostnader for perioden før førsteinstansen har truffet vedtak, jf. forskrift om Forbrukertilsynets og Markedsrådets saksbehandling § 7 første ledd. PostNords prosessfullmektig har anført at det er grunnlag for å fravike hovedregelen, idet arbeid og kostnader påløpt før vedtakstidspunktet har vært av en slik karakter at de har vært nyttiggjort i klagesaken.

Markedsrådet bemerker at endringen til gunst gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, og at dette spørsmålet har utgjort en nokså begrenset del av saken. Hovedtyngden av saken gjelder tolkningen av vilkåret «markedsføringshenvendelser» og spørsmålene om vesentlighet og skyld. I disse spørsmålene har klager ikke fått medhold. Arbeidet knyttet til disse spørsmålene har begrenset overføringsverdi til utmålingsspørsmålet. Markedsrådet finner derfor at de nødvendige kostnadene for endring av gebyrets størrelse fremstår som nokså begrenset.

Markedsrådet tilkjenner en rent skjønnsmessig dekning av sakskostnader med kr. 20 000 eks. mva.

Vedtaket er enstemmig.

Vedtak:

1. PostNord AS ilegges et overtredelsesgebyr på kr 400 000 – kronerfirehundretusen for brudd på markedsføringsloven § 15.
2. PostNord tilkjennes sakskostnader med kr 20 000 – kronertjuetusen.