MR-2019-832: Power Norge

Saken gjelder flere ulike markedsføringstiltak fra Power i perioden april – juli 2018. Det dreier seg om markedsføring i kundeaviser (DM-er) både på nett og i papirversjon, på Facebook, mobiltelefon og selskapets egne nettsider. I hovedsak dreier det seg om markedsføring som Forbrukertilsynet mener inneholdt uriktig eller villedende informasjon om eksistens av en prisfordel, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d. Saken gjelder blant annet uriktig eller villedende informasjon om varighet av tilbud, mulighet til å oppnå besparelser, salg, at Power var billigst på markedet, og virkemåten til Powers prisrobot.

Power hadde den 16. – 17. juni 2018 en kampanje som fremhevet «nettkupp» i store sorte bokstaver på gul bakgrunn. Over dette stod det skrevet «10.. 9 .. 8 .. Hvor lenge tør du vente? Sjekk nettkuppene på POWER.no NÅ!» Kampanjen gjaldt kun på nett. Dersom man trykket på «Se alle», ble 123 varer listet opp. En del av disse var oppgitt med konkrete før- og nåpriser og konkrete påstander om besparelser (bl.a. «Spar 35%», «Spar 40 000,-», «50%» i sorte bokstaver på gul bakgrunn. Andre varer hadde ikke angivelse av konkret besparelse eller før- og nåpriser. Forbrukertilsynet har lagt til grunn at sistnevnte varer ikke var nedsatt, noe som ikke er bestridt av Power. Enkelte av varene som ikke hadde angivelse av konkrete besparelser var merket med andre begreper, for eksempel «sjekk prisen» eller «Nettkupp» i sorte bokstaver på gul bakgrunn.

I forbindelse med en «Sommersjokk»-kampanje ga Power ut en DM for uke 25 i 2018 for perioden 18.- 23. juni (heretter «sommersjokk-kampanjen»). Denne ble innledet med «Sommersjokk» i store sorte bokstaver på gul bakgrunn. Deretter var 159 varer listet opp med påstander om konkrete besparelser i kroner, basert på sammenligning med førpriser. Det fremkom ikke av kampanjen hvilken dato førprisen relaterte seg til. For enkelte av varene var det ifølge Power benyttet en førpris fra 2-3 uker tilbake, samtidig som varen var solgt billigere eller til kampanjeprisen etter dette tidspunktet. Enkelte varer hadde ikke vært solgt til førprisen og var merket med «Nyhet». Nederst på avisens første side stod det «Tilbudene gjelder fra mandag 18. juni t.o.m. lørdag 23. juni eller så langt beholdningen rekker.»

Power hadde også en kampanje to uker tidligere, i en DM for uke 23 i 2018 (perioden 4.-9 juni). Kampanjen ble innledet med «Lave priser vinner alltid!» i store bokstaver. Nederst på avisens første side stod det, med samme formuleringer som i en DM for uke 25, angitt at «Tilbudene gjelder fra mandag 4.juni t.o.m. lørdag 9. juni eller så langt beholdningen rekker.».

 En del av varene ble tilbudt til kampanjeprisen også etter den angitte sluttdato. Dette gjaldt for eksempel tilbud på oppvaskmaskin fra Miele og kjøleskap fra Gram og AEG i kampanjen i en DM i uke 23 som var oppgitt å vare frem til 9. juni, samtidig som tilbudet faktisk varte i ytterligere litt over to uker-frem til 23. juni (dvs. ved utløpet av sommersjokk-kampanjen.)

I tillegg gjelder det varer tilbudt i sommersjokk-kampanjen (komfyr fra Gram og stekeovn fra Siemens), som ifølge kampanjen var på tilbud frem til 23. juni, samtidig som den ifølge Prisjakt og opplysninger fra Power var tilbudt til samme pris i én uke etter dette – frem til 1. juli.

En del av varene i sommersjokk-kampanjen, var markedsført med en tilbudspris, sammen med en påstand om en konkret besparelse i forhold til laveste pris på Prisjakt for ulike datoer.

Tilbudsprisen ble sammenlignet med laveste pris rundt fire uker før markedsføringstidspunktet. På dette tidspunkt var prisen høyere enn tilbudsprisen. To uker før markedsføringstidspunktet var imidlertid prisen den samme som tilbudsprisen.

Power utga en DM med tilbud som gjaldt for perioden 2. – 7. juli 2018 eller så langt beholdningen rekker med overskriften «Merkevare-kupp!» i store gule bokstaver på sort bakgrunn. «Merkevarekupp» ble fremhevet på forsiden og baksiden og ble gjentatt flere steder gjennom DM-en på oransje bakgrunn. En del av varene ble markedsført med konkrete sparpåstander med sort skrift på gul bakgrunn plassert mellom navnet og prisen på varen i det enkelte tilbudet, og sammenlignet med enten førpris eller laveste pris på Prisjakt. Andre varer var merket med lignende sort skrift på gul bakgrunn plassert øverst til høyre i det enkelte tilbud med påstander som «Sjekk prisen», «Mobildeal», «Dagskupp» og annet, men uten noen påstand om konkret besparelse. De enkelte tilbudene var plassert på bakgrunn med ulike farger. Både varer med og uten en konkret sparpåstand var plassert på oransje bakgrunn.

Power opplyste på nettsidene sine at de benytter prisrobot og har beskrevet prisrobotens funksjoner. Det fremgikk blant annet at «POWERs prisrobot skal gi deg den laveste prisen på flest sammenlignbare varer i elektrobransjen», «Prisroboten skanner markedet etter lave priser, og justerer prisene på nett og i butikk helt automatisk. Hos oss behøver du ikke kontrollere eller «kreve» vår laveste nettpris når du handler. Prisroboten og våre elektroniske prisskilt sikrer at alle kunder ALLTID får vår laveste nettpris i butikk.»

Informasjon om prisroboten var tilgjengelig på Powers nettsider under «Våre kundegarantier» som det var linket til nederst til høyre under overskriften «HJELP».

Power har opplyst at prisroboten er innstilt på å overvåke et utvalg av konkurrenter (Elkjøp, Komplett, Euronics, Skousen, Whitaway, Apple Store, Miele og Samsung), men ikke samtlige konkurrenter. Aktører som NetonNet, CDON.no og Proshop.no er ikke inkludert.

Power sendte den 25. juni 2018 et nyhetsbrev til ca. […tekst unntatt offentlighet…] abonnenter som innledet med utsagnet «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!» i små bokstaver. Deretter ble «Sjekk disse lave prisene!» fremhevet i store bokstaver, og under dette igjen stod det «Prisroboten skanner markedet døgnet rundt og gir deg alltid lave priser!»

Nyhetsbrevet inneholdt ikke noen henvisning til ytterligere informasjon om prisroboten. En del av varene som Power tilbyr er egne merkevarer som de er alene i markedet om å tilby.

Power hadde i en DM i uke 17 en kampanje som ble innledet med overskriften «Samme lave pris i butikk som på nett!». Prisroboten ble markedsført i forskjellige ruter gjennom DM-en, og det fremgikk blant annet: «Samme lave pris i butikk som på nett! Det er ikke din oppgave å finne den laveste prisen, det er vår å gi deg den. Derfor har vi en prisrobot som hele døgnet skanner konkurrentene og senker våre priser i butikk og på nett.» «Vårt mål er alltid å være billigst. Vår prisrobot skanner konkurrentene hele døgnet og justerer prisene våre på nett og i butikk via digitale prisskilt. Men finner du produktet billigere, får du differansen tilbake.»

DM-en inneholdt ikke nærmere informasjon om hvordan prisroboten fungerte og heller ikke noen henvisning til hvor man kunne finne slik informasjon.

I en DM for uke 32, med overskriften «Lave priser» som gjaldt for perioden 6. – 11. august 2018, og på Powers nettbutikk, ble en rekke varer markedsført med påstanden «Norges billigste*». Asterisken henviste til «*Prisjakt 16.07».

Per 1. april sammenlignet Prisjakt priser fra over 2 500 nettbutikker. De aktører som profilerer seg på lave priser finnes som regel på Prisjakt, men det er på det rene at Prisjakt ikke sammenligner samtlige priser som finnes for den aktuelle varen i markedet.

I perioden 7. – 20. juni 2018 hadde Power en Facebook-kampanje på kjøle- og fryseskap. Annonsen ble innledet med «Nå får du opptil 30% avslag på utvalgte kjøle og fryseskap hos POWER! Gjør et kupp NÅ». I tillegg var teksten «opptil 30% på kjøle og fryseprodukter» fremhevet i sorte bokstaver på gul bakgrunn over et bilde av kjøle- og fryseskap. Ved å klikke på annonsen kom man til en nettside hvor 59 varer var listet opp. For de fleste av disse varene var det oppgitt en førpris og en konkret besparelse med sorte bokstaver på gul bakgrunn. Fem av varene hadde ikke slike opplysninger, men brukte begrepet «sjekk prisen» med samme font, bakgrunn og plassering som besparelsespåstandene i de øvrige tilbudene.

Etter forutgående varsel og korrespondanse med Power fattet Forbrukertilsynet vedtak av 9. april 2019 som lyder slik:

«1. Med hjemmel i mfl. § 7 første ledd, jf. bokstav d, jf. annet ledd, jf. § 6 første og fjerde ledd, forbyr Forbrukertilsynet Power Norge AS å:

(1) markedsføre prisavslag ved å benytte formuleringer som f.eks. «nettkupp», «merkevarekupp», «kupp», «opptil 30% avslag», «Spar 40000,-» eller lignende uttrykk og formuleringer som er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at prisene på en eller flere enkeltvarer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris, uten at:
a) selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell
b) det samtidig opplyses om prisavslagets størrelse ved angivelse av før- og nåpriser eller annen like tydelig angivelse
c) eventuelle varer som ikke er nedsatt adskilles fra nedsatte varer på en klar og tydelig måte

 (2) markedsføre uriktige opplysninger om varigheten av et tilbud, ved bruk av utsagn som «Tilbudene gjelder fra mandag 4. juni t.o.m. lørdag 9. juni», eller lignende utsagn.

(3) markedsføre «Spar 3590,-* | * Laveste pris på prisjakt 12589,- 01.06» eller lignende påstander som er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av en besparelse sammenlignet med laveste pris på Prisjakt, når spar-påstanden ikke er reell på markedsføringstidspunktet eller i perioden før.

(4) markedsføre «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!» og lignende utsagn som er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at Power generelt er billigere enn konkurrentene i markedet, når påstanden
a) ikke kan dokumenteres/sannsynliggjøres, eller
b) benyttes i tilknytning til varer som Power er alene om å selge i markedet

(5) markedsføre utsagn som er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at
a) Powers prisrobot overvåker prisene til flere konkurrenter enn det som faktisk er tilfelle
b) prisroboten tar hensyn til de laveste prisene i markedet eller sikrer kunden de laveste prisene i markedet, når dette ikke kan dokumenteres

 (6) markedsføre «Norges billigste*» eller lignende utsagn som er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at Power er billigere enn konkurrentene i markedet på de aktuelle varene, når dette ikke kan dokumenteres

2. Power Norge AS skal betale tvangsmulkt på 500 000 – femhundretusen – kroner per overtredelse av punkt (1), (2), (3), (4), (5) eller (6) under vedtakets punkt «1.», dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.»

Power påklaget vedtaket rettidig den 7. mai 2019, og saken ble oversendt Markedsrådet den 31. mai 2019.

Saken ble behandlet skriftlig. Møte i Markedsrådet ble avholdt 25. september 2019.

2.1 Om de rettslige utgangspunkter

Samtlige markedsføringstiltak i denne saken er i strid med forbudet mot «urimelig handelspraksis», jf. mfl. § 6, jf. § 7. Vurderingstemaet er hvordan det helhetlige inntrykket av markedsføringen er egnet til å bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren.

Etter mfl. § 7 annet ledd må en handelspraksis for å anses «villedende», også være «egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet». Det er ikke et krav at forbrukeren faktisk treffer en økonomisk beslutning, jf. Ot.prp. nr.55 (2007-2008) s.195-196, det er nok at den er «egnet til å påvirke» til å treffe en slik beslutning.

Det følger av Markedsrådets praksis, for eksempel MR-2013-598 (International Trade Service AS), at påvirkningsvilkåret normalt er oppfylt ved villedende prismarkedsføring.

2.2 Markedsføring med begrepet «nettkupp» («Nettkupp»-kampanje 16.-17. juni 2018)

Begrepet «nettkupp» er egnet til å oppfattes av forbrukerne som at prisen er nedsatt. Ordet «kupp» slik det er brukt i denne saken, uten nærmere forklaring av hva prisfordelen går ut på oppfattes av forbrukerne på tilsvarende måte som «salg» og «tilbud». Det er uansett helhetsinntrykket som skal vurderes og ikke begrepet «kupp» isolert sett.

Markedsrådets praksis viser at det regelmessig er tale om salgsmarkedsføring når det benyttes utsagn som «salg», «utsalg», «på tilbud», «-40 %», «rabatt», «spar kr», «kun kr», «nå kr» eller lignende. Det vil også trekke i retning av salgsmarkedsføring dersom det gis inntrykk av at prisene er nedsatt i en begrenset periode.

Bruken av «nettkupp» som tittel på kampanjen, sammen med at enkelte av varene som ble listet opp også var merket med «nettkupp», gir gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at samtlige varer som ble listet opp var nedsatt. Flere av varene var imidlertid ikke nedsatt.

2.3 Ikke-reelle/villedende førpriser (DM uke 23 og 25)

Førprisene i sommersjokk-kampanjen var ikke reelle for flere av varene fordi varen enten 1) hadde hatt en lavere pris enn førprisen den siste tiden før kampanjen startet, 2) aldri hadde vært tilbudt til førprisen, eller 3) kun hadde vært tilbudt til førprisen i en meget kort periode og uten at det hadde vært noen omsetning til denne prisen.

Det følger av langvarig praksis fra Markedsrådet at der det gis inntrykk av at priser er nedsatt sammenlignet med egne førpriser, må førprisene være reelle. Ved vurderingen av om førprisen er reell, er det førprisen tilbyderen har brukt i perioden før salget som må tas i betraktning. Dersom prisene i denne perioden har variert, er det normalt villedende å oppgi den høyere førprisen. Forbrukertilsynet anfører at den laveste prisen i perioden før salget normalt må oppgis. Det er også et krav om at varen må ha vært solgt til den oppgitte prisen for at den skal kunne anses reell, jf. bl.a. MR-2013-598 (ITS) og MR-2008-1185 (Skeidar).

Markedsrådet fant i MR-2017-1190 (XXL) at prinsippet om at laveste pris skal legges til grunn som førpris, ikke gjaldt i et tilfelle der den lavere prisen var gitt i et to-dagers salg til forretningens kundeklubb. I vår sak rettet markedsføringstiltakene seg mot alle kunder, og MR-2017-1190 (XXL) får derfor ikke betydning.

Forbrukertilsynet har sammenlignet opplysningene om førpris i tilbudene med prisinformasjon innhentet fra nettstedet prisjakt.no (heretter «Prisjakt»). Prisjakt er en tjeneste som sammenligner aktuelle priser på varer hos de fleste norske nettbutikker. Tjenesten inneholder også historisk informasjon om prisutvikling for en aktuell vare hos forskjellige tilbydere.

Av den innhentede informasjonen fremgår at Power har solgt tre av varene til samme pris som annonsert pris i sommersjokk-kampanjen, ikke til oppgitt førpris, de to til tre siste ukene før kampanjen startet. Førprisen er derfor ikke reell. De tre ovennevnte varene inngikk også i kampanjen i en DM i uke 23 (4. – 9. juni), og Power har opplyst at de har benyttet førprisen fra før denne kampanjen, ettersom sommersjokk-kampanjen må ses på som en fortsettelse av kampanjen i uke 23. Forbrukertilsynets anfører at dette ikke har noen betydning, og ikke kan legitimere at det benyttes en førpris fra flere uker tilbake i tid. Det er heller ikke noe som tilsier at sommersjokk-kampanjen må ses på som en fortsettelse av kampanjen i en DM i uke 23.

En fjerde vare har Power ifølge Prisjakt kun tilbudt til den oppgitte førprisen i to dager (15. og 16. juni) rett før sommersjokk-kampanjen. Etter dette er varen tilbudt til samme pris som i kampanjetilbudet. Det er ikke dokumentert at det har vært gjennomført noen salg til den oppgitte førprisen. Det er villedende å oppgi en førpris som varen aldri har vært solgt for og som kun er benyttet et par dager før sommersjokk-kampanjen.

En femte vare ble tilbudt i sommersjokk-kampanjen til kr 3 999, merket «spar 3000,-» og med oppgitt førpris på kr 6 999. Power har imidlertid aldri tilbudt varen til denne prisen og har opplyst at varen var en nyhet.

Den sjette og siste varen er tilbudt til kr 6 999, merket «spar 2 000,-», med førpris på kr 8 999. Varen er markedsført som «nyhet», hvilket i seg selv tilsier at den aldri har vært tilbudt til en høyere pris tidligere. Power har ifølge Prisjakt tilbudt varen til den samme prisen oppgitt i sommersjokk-kampanjen fra 2. juni til 1. juli 2018, altså også etter kampanjeperiodens slutt, og aldri til den oppgitte førprisen.

2.4 Uriktige opplysninger om tilbudets varighet

Markedsføringen av tilbudets varighet er villedende idet den er egnet til å få forbrukerne til å tro at de må handle innen gitt dato for å oppnå prisfordelen når dette ikke er tilfelle.

Tilføyelsen av «eller så langt beholdningen rekker» forstås ikke som at tilbudet også kan vare lengre enn den angitte perioden, men gjør bare forbrukerne oppmerksomme på at butikken kan gå tom før utløp av perioden. Det vil være problematisk om uttrykket skulle forstås slik at kampanjen også kan vare lengre enn den angitte perioden, ettersom det vil være uklart for forbrukeren hvor lenge kampanjen varer, og angivelsen av sluttdatoen kan være uriktig eller villedende. Power har ikke opplyst noe om når kampanjene faktisk ble avsluttet som følge av at varene gikk tom på lager.

2.5 Sammenligning med priser fra Prisjakt fra tidligere tidspunkter enn tett opp til kampanjestart for sommersjokk-kampanjen

Sparpåstandene er villedende med hensyn til eksistensen av en prisfordel når sammenligningsprisen er utdatert på tidspunktet for markedsføringen. Sammenligningsprisene må innhentes så nært opp til markedsføringstidspunktet som mulig. For sommersjokk-kampanjen ville det etter Forbrukertilsynets oppfatning vært mulig å sammenligne med priser i hvert fall så sent som fra 6. juni. For en del av varene hadde Power ikke hatt mulighet til å kommunisere noen prisfordel dersom det ble sammenlignet med denne datoen. Det ser ut til at Power har valgt datoer som gir mulighet til å kommunisere høyest mulig prisfordel.

Markedsføringen er i strid med mfl. § 6, jf. § 7, selv om det ikke nødvendigvis er gitt uriktig informasjon, i det det er opplyst om hvilken dato sammenligningen er gjort. Det vises til Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 194.

2.6 Bruk av begrepet «Merkevarekupp» uten at samtlige varer i kampanjen var nedsatt (DM for 2.-7. juli)

«Merkevarekupp» var hovedbudskapet i kampanjen, og begrepet, slik det var benyttet, var egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at det var tale om nedsatte priser og at dette gjaldt samtlige varer i DM-en. Varene som var nedsatt var ikke tydelig adskilt fra de som ikke var det, og markedsføringen var egnet til å gi forbrukerne inntrykk av en ikke-eksisterende prisfordel for de varene som ikke var nedsatt. Fraværet av oppgitt prisfordel er ikke tilstrekkelig til at forbrukerne forstår hva kupp-fordelen knyttet seg til.

2.7 Markedsføring av prisrobot og dens funksjoner (DM uke 17)

Forbrukerne vil oppfatte «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!» som en påstand om at kundene alltid får markedets laveste priser hos Power, noe som ikke er tilfelle, og markedsføringen er derfor villedende med hensyn til eksistensen av en prisfordel. Slik prisroboten fungerer, sikrer den ikke markedets beste pris. En billigstpåstand forutsetter videre etter Forbrukertilsynets oppfatning at det kan gjøres en sammenligning med konkurrenter, noe som ikke er mulig for de varer Power er alene om å selge. De øvrige utsagnene i nyhetsbrevet er ikke egnet til å avhjelpe det villedende budskapet som gis innledningsvis.

Markedsføringen av prisrobotens funksjoner er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at de ikke behøver å lete etter den laveste prisen, fordi det er Powers oppgave å gi dem den. Videre gir den inntrykk av at Power kontinuerlig undersøker prisene hos konkurrentene, og at Powers priser senkes i alle Powers butikker når roboten finner lavere priser. Prisroboten undersøker imidlertid ikke priser hos samtlige butikker, og tar ikke hensyn til samtlige tilbud fra de butikker den overvåker, f.eks. åpningstilbud og tilbud merket med begrenset antall, Black Friday osv. Prisroboten utelukker derfor ofte de laveste prisene i markedet, og markedsføringen av prisroboten er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel.

2.8 Bruk av begrepet «Norges billigste*» (DM uke 32)

Markedsføringen er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at Power selger den aktuelle varen billigere enn alle øvrige forhandlere i Norge, uten at dette er riktig. Dersom Power mente å begrense påstanden til at varen var billigst på Prisjakt, måtte dette kommet klarere til uttrykk.

Flere av varene som var markedsført som «Norges billigste*» med henvisning til Prisjakt og datoen 16. juli på Powers nettsider, var heller ikke billigst på Prisjakt på markedsføringstidspunktet.

Fire varer som ble markedsført bl.a. den 8. august 2018 ble ifølge Prisjakt tilbudt til samme pris som hos Power av en eller flere konkurrenter på denne datoen. To varer var billigere hos konkurrentene på markedsføringstidspunktet.

2.9 Markedsføring av opptil «30% avslag» uten at alle varer i kampanjen er omfattet (Facebook 7. – 20. juli 2018)

Forbrukeren vil oppfatte markedsføringen slik at det oppnås en besparelse på opptil 30 % på alle varer listet opp i kampanjen, men dette er ikke tilfelle for fem av varene.

2.10 Vedtakskompetanse – hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. 35 annet ledd.

Powers handlinger er i strid med loven og at vedtak kan fattes, jf. mfl. § 36. Det anføres at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. 35 annet ledd.

Vilkåret om at «inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne» er først og fremst ment å avgrense mot andre hensyn. Det er ikke ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep, for eksempel at det ikke kan gripes inn før etter et større antall klager eller systematiske lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007 – 2008).

I denne saken er snakk om ikke bare enkelte, men en rekke villende markedsføringstiltak. Overtredelsen gjelder mfl. § 7 som gir uttrykk for en av de mest grunnleggende prinsipper i markedsføringsretten, nemlig at markedsføringen skal være sannferdig, ikke villedende. Det er svært mange forbrukere som eksponeres for selskapets ulovlige markedsføring.

Villedende prismarkedsføring antas å ha sterk effekt på forbrukerne og har potensielt kunnet gi Power økt omsetning.

Det er etter dette hjemmel for å treffe forbudsvedtak jf. mfl. § 39, jf. § 40.

2.11 Tvangsmulkt

Tvangsmulkt skal fastsettes med mindre det foreligger «særlige grunner» som tilsier at dette unnlates, jf. mfl. § 42. Forbrukertilsynet kan ikke se at det foreligger slike grunner.

Forbrukertilsynet har blant annet lagt vekt på at det er tale om flere villedende markedsføringstiltak over tid, som har nådd mange forbrukere og at Power er en stor aktør i markedet med 120 butikker og nettbutikk. Villedende prismarkedsføring har sterk innvirkning på forbrukerne og gir et stort inntektspotensial. Powers regnskapstall for 2017 viser driftsinntekter på kr 4 854 264 000.

Forbrukertilsynet viser også til at de tidligere har vært i dialog med Power om reglene for prismarkedsføring og at selskapet burde vært godt kjent med regelverket.

Forbrukertilsynet mener videre at det er hjemmel til å utforme vedtaket slik at det fastsettes tvangsmulkt på kr 500 000 knyttet til overtredelse av hvert av de seks punktene i vedtaket. Selv om dette ikke fremgår eksplisitt av lovens ordlyd, følger det logisk av ordlyden og lovens system at når man kan fastsette tvangsmulkten til en løpende mulkt eller til et beløp per overtredelse, så kan man også fastsette tvangsmulkt til de enkelte deler av vedtaket.

Tilsynet har ikke tidligere utformet tvangsmulkt slik det er gjort i denne saken, men mener at det i denne saken, som gjelder et vedtak som omhandler flere punkter, er hensiktsmessig å knytte tvangsmulkten til hvert enkelt punkt. Forbrukertilsynet anfører videre at denne fremgangsmåten skaper større forutberegnelighet for den næringsdrivende, og at hensynet til forholdsmessighet tilsier at brudd på et av punktene bare vil utløse tvangsmulkt for det aktuelle punktet.

Tvangsmulktens størrelse på kr 500 000 per overtredelse av et av punktene er i samsvar med Markedsrådets praksis som har ligget på mellom kr 800 000 og 1 000 000.

Det er riktig at en bot på til sammen 3 000 000 er høyt sammenlignet med tidligere praksis, men det er da også kun aktuelt dersom det foreligger til sammen seks kvalifiserte lovbrudd.

2.12 Påstand

Forbrukertilsynet har nedlagt slik påstand:

1. Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 9. april 2019 mot Power Norge AS stadfestes.

3.1 Om de rettslige utgangspunkter

Powers handelspraksis er ikke i strid med mfl. § 7, da det er gitt korrekt og tilstrekkelig informasjon, med unntak av noen enkelttilfeller som skyldes menneskelig svikt.

De konkrete markedsføringstiltakene er uansett ikke «egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet.», jf. mfl. § 7 annet ledd. Det må vurderes om den aktuelle handelspraksisen vil «redusere forbrukernes mulighet til å treffe en informert beslutning, og dermed få forbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke hadde truffet», jf. direktivet om ulovlig handelspraksis art. 2, bokstav e.

Når vurderingstemaet er hvordan markedsføringstiltakene oppfattes av «gjennomsnittsforbrukeren» må det legges til grunn at det er tale om en kritisk, bevisst og oppmerksom person, jf. bl.a. MR-2019-327 (Workinntoppen). En slik person vil ikke oppfatte markedsføringen fra Power som villedende.

3.2 Markedsføring med begrepet «nettkupp» («Nettkupp»-kampanje 16.-17. juni 2018)

Begrepet «kupp» vil ikke bli oppfattet som et generelt salg av en gjennomsnittsforbruker. Dette er et begrep som benyttes av markedsførere i utstrakt grad. Ordet vil gi signal om en eller annen form for prisfordel, men ikke nødvendigvis nedsatte priser. Også gunstige priser på grunn av partikjøp, svært konkurransedyktige priser m.m. vil kunne innebære et «kupp» for forbrukeren. Begrepet brukes av markedsførere i utstrakt grad og forbrukeren er kjent med at dette ikke automatisk betyr salg. Power anfører at varer som ikke var nedsatt var adskilt på en så tydelig måte at forbrukeren ville skjønne at disse ikke var nedsatt.

3.3 Ikke-reelle/villedende førpriser (DM uke 23 og 25)

Selskapet har benyttet førpriser fra før uke 23. Sommersjokk-kampanjen er en fortsettelse av kampanjen i en DM i uke 23, og viser til at sistnevnte kampanje gjaldt «så langt beholdningen rekker». Etter en normal språklig forståelse ville tilbudene kunne gjelde lengre enn de angitte datoer. Det er dermed riktig å benytte førpriser fra før uke 23. De kommuniserte førprisene og besparelsene er reelle.

Uansett er det ikke riktig at laveste pris i perioden før salget uten videre må legges til grunn som førpris, jf. MS-2017-1190 som må forstås slik at det må gjøres en konkret vurdering.

Hva gjelder kjøleskap fra Bosch, som aldri var solgt til førprisen, var varen registrert med den oppgitte prisen i selskapets systemer, og det skyldes en menneskelig svikt at det ikke ble kontrollert at den faktisk var solgt til den prisen.

Vedrørende varer som var nyheter og følgelig ikke hadde vært omsatt tidligere, skyldes det menneskelig svikt at varene ble merket med «førpris» i stedet for «pris etter kampanje». Når det gjelder stekeovnen var imidlertid denne merket så tydelig med «Nyhet» at forbrukerne uansett ville forstå at det ikke kunne være tale om noen førpris.

3.4 Uriktige opplysninger om tilbudets varighet

Markedsføringen er ikke villedende fordi en normal språklig forståelse av tilføyelsen «eller så langt beholdningen rekker» er at tilbudet vedvarer også etter kampanjeperioden dersom beholdningen ikke tømmes under kampanjeperioden. Markedsføringen er ikke egnet til å få forbrukeren til å treffe en beslutning denne ellers ikke ville truffet.

3.5 Sammenligning med priser fra Prisjakt fra tidligere tidspunkter enn tett opp til kampanjestart for sommersjokk-kampanjen

Det fremgår tydelig hvilken dato som er benyttet som sammenligningsgrunnlag, og forbrukeren har enkelt kunnet sjekke prisutviklingen på Prisjakt etter dette tidspunkt. Power har ikke gitt uriktige opplysninger. Markedsføringen er dermed ikke egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en beslutning de ellers ikke ville truffet.

3.6 Bruk av begrepet «Merkevarekupp» uten at samtlige varer i kampanjen var nedsatt (DM for 2.-7. juli)

Power anfører at «kupp» ikke vil bli oppfattet som ensbetydende med nedsatt pris. Selskapet anfører at forbrukerne vil forstå at ikke alle varene som var tilbudt i DM-en var nedsatt, og viser til at varer som ikke var nedsatt og varer som var nedsatt var tydelig adskilt ved at sistnevnte var merket med gult og en konkret sparpåstand.

3.7 Markedsføring av prisrobot og dens funksjoner (DM uke 17)

Uttrykket «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!» må ses i lys av resten av nyhetsbrevet hvor det sentrale budskapet er «Sjekk disse lave prisene!». Forbrukerne vil forstå at det er snakk om lave priser, men ikke nødvendigvis de laveste. «Beste pris» kan ikke forstås som «laveste pris», slik Forbrukertilsynet legger til grunn. Når det også står i nyhetsbrevet at prisroboten «gir deg alltid lave priser» vil ikke forbrukerne tro at Power til enhver tid er billigst eller har lavest pris på absolutt alle varer.

En potensiell villedning avhjelpes uansett ved at kunden under den aktuelle kampanjen ville få differansen tilbake hos Power dersom de fant varen billigere andre steder.

Forbrukerne vil forstå at prisroboten ikke overvåker samtlige tilbydere, men at den kun overvåker konkurrenter i samme segment som Power – nemlig elektronikkvarer. Det er ikke naturlig at prisroboten følger aktører som driver med flere andre type varer, som f.eks. CDON, eller små aktører. Informasjon om at prisroboten ikke tar hensyn til spesielle typer kampanjer hos konkurrentene fremgår av nettsidene. Uansett er sammenligningsgrunnlaget hos konkurrentene omfattende og representativt selv om enkelte kampanjer utelukkes fra scanningen, da slike kampanjer gjelder et begrenset utvalg varer. Til sammenligning gjaldt Powers sommersjokk-kampanje 159 varer av deres vareutvalg på over 20 000 varer.

3.8 Bruk av begrepet «Norges billigste*» (DM uke 32)

Power anfører begrepet «Norges billigste*» gjelder i forhold til Prisjakt den angitte dato, og at Power på den oppgitte datoen faktisk var billigst. Markedsføringen gir et korrekt bilde og er derfor ikke villedende. For Apple TV (hvor det ved en glipp heller ikke var tatt med henvisning til Prisjakt den 16. juli) vil forbrukerne uansett ut ifra sammenhengen forstå at meningen var å kommunisere at varen var Norges billigste på Prisjakt 16. juli. Det er heller ikke villedende å kommunisere at man er «billigst» selv om det er mulig å oppnå lik pris hos andre, så lenge det ikke oppnås lavere pris. At produktet blir tilbudt av en annen aktør til lik pris – som altså er den laveste prisen – er ikke egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en beslutning de ellers ikke ville gjort.

3.9 Markedsføring av opptil «30% avslag» uten at alle varer i kampanjen er omfattet (Facebook 7. – 20. juli 2018)

Power anfører at kampanjen ikke er egnet til å få forbrukeren til å treffe en beslutning forbrukeren ellers ikke ville gjort, og at hensynet til forbrukeren ikke krever inngripen da det kun er tale om fem varer av totalt 59.

3.10 Vedtakskompetanse – hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. 35 annet ledd.

Hensynet til forbrukerne tilsier ikke at det gripes inn med forbudsvedtak. Forbrukertilsynets vedtak gjelder gjennomgående kun noen få varer i kampanjer med mange flere varer. I sommersjokk-kampanjen har Forbrukertilsynet kun påpekt seks varer med villedende/uriktige før-priser, og kun to varer med villedende prissammenligning, i en kampanje med totalt 159 varer. Fra en DM i uke 23 og sommersjokk-kampanjen med til sammen over 300 varer, er det kun gjort gjeldende at markedsføringen av fire av varene var villedende med hensyn til tilbudets varighet. Det er kun påpekt ulovligheter knyttet til to varer av totalt 147 i en DM i uke 32, og kun fem av totalt 59 varer i Facebook-kampanjen 7.-20. juli. Power anfører at når det kun foreligger noen forhold som anses ulovlig, tilsier ikke hensynet til forbrukerne noe inngrep, jf. MR-2017-1190 (XXL).

3.11 Tvangsmulkt

Dersom Markedsrådet skulle komme til markedsføringstiltakene er i strid med loven og at Forbrukertilsynet har vedtakskompetanse, er det uansett ikke grunnlag for å fastsette tvangsmulkten på en slik måte som Forbrukertilsynet har gjort.

Forbrukertilsynet har i realiteten vedtatt en tvangsmulkt som ikke forfaller ved hver overtredelse av vedtaket som sådan, men som forfaller ved overtredelse av hvert enkelt underpunkt i vedtaket. Dette er i strid med markedsføringsloven og tidligere praksis. Forbrukertilsynet har kun hjemmel for å ilegge tvangsmulkt for overtredelse av hele vedtaket, ikke deler av vedtaket.

Markedsføringsloven § 42 viser gjennomgående til «vedtaket» som sådan. I forarbeidene til bestemmelsen (tidligere markedsføringsloven § 16 om tvangsgebyr) vises til forarbeidene til forurensningsloven hvor det også fremgår at «Med … tvangsmulkt… forstås en plikt til å betale et pengebeløp ved overtredelse av loven eller et lovhjemlet vedtak.» (Powers understreking). Ordlyden i forvaltningsloven § 51 taler også for en slik forståelse. I norsk lovkommentar ved Bernt (rev. 6. desember 2017) til bestemmelsen fremgår at «Forvaltningen kan velge mellom de to hovedformene.» (Dvs. løpende mulkt eller engangsbeløp). Vedtaket i denne saken fremstår som en hybrid mellom alternativene, og er ikke en valgmulighet. De økonomiske konsekvensene av brudd på vedtaket er uklare og uoversiktlige.

Det vises til Forbrukerombudets vedtak i FOV-2015-2725 (Sport Outlet), som er utformet som et hovedpunkt med flere underpunkter, samtidig som tvangsmulkten kun påløper ved overtredelse av hele forbudsvedtaket som sådan.

Tvangsmulkten er under enhver omstendighet satt for høyt. Slik vedtaket er utformet vil en eventuell fremtidig overtredelse av hvert enkelt underpunkt kunne utløse en tvangsmulkt på kr 500 000 per brudd. Hvis hver av de seks underpunktene overtres utløses en tvangsmulkt på kr 3 000 000.  Dette er vesentlig høyere enn vedtak fra tilsynet i lignende saker. I FOV-2015-1367 (Gresvig), FOV-2014-297 (Møbelringen) var mulktens størrelse fra kr 800 000 til kr 1 000 000. Skal vedtaket utformes på den måten det er gjort må tvangsmulkten per overtredelse settes vesentlig lavere enn den er gjort.

3.12 Påstand

Power Norge AS har nedlagt slik påstand:

1. Forbrukertilsynets vedtak av 9. april 2019 i sak 18/1518 oppheves.
2. Power Norge AS tilkjennes sakens omkostninger.

4.1 Innledning – rettslige utgangspunkter

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt 9. april 2019.

Vilkårene for å ilegge forbudsvedtak og tvangsmulkt følger av markedsføringsloven § 40, jf. § 42. Markedsrådet skal først ta stilling til om det foreligger brudd på mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. § 6 første og fjerde ledd, som Forbrukertilsynets vedtak gjelder.

Partene har i all hovedsak et sammenfallende syn på sakens faktiske forhold, slik dette er nærmere beskrevet innledningsvis i punkt 1 og under partenes anførsler i punkt 2 og 3. Markedsrådet legger dette til grunn i det følgende.

Markedsrådet har imidlertid valgt å behandle de ulike tvistetemaene med en noe annen struktur enn det som følger av partenes anførsler, slik det vil fremgå i det følgende.

Bestemmelsen i § 7 første ledd bokstav d innebærer at en handelspraksis «er villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til […] prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel». Bestemmelsen rammer blant annet salgsmarkedsføring med bruk av førpriser som ikke er reelle, og andre prissammenligninger som er villedende med hensyn til eksistensen av en prisfordel, som denne saken i hovedsak gjelder.

Et grunnleggende prinsipp er at vurderingen av prismarkedsføring skal foretas med utgangspunkt i det helhetsinntrykket som markedsføringen gir forbrukeren, og som dannes av ordvalget, annonsens utforming og samspillet med de ulike virkemidlene i markedsføringen, jf. Lunde/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (3. utg. s. 139).

En handelspraksis som rammes av ett av alternativene i § 7 første ledd må, for å kunne anses som villedende, være «egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet».

Markedsrådet tar som utgangspunkt at påvirkningsvilkåret lett vil være oppfylt i tilfeller ved villedende prismarkedsføring, fordi forbrukere lett vil kunne la seg påvirke av slik markedsføring til å treffe beslutninger om kjøp, eller andre avgjørelser direkte knyttet til slike beslutninger, som de ellers ikke ville ha foretatt. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering av om vilkåret er oppfylt for den enkelte påstått villedende markedsføringshandlingen.

4.2 Villedende førpriser (sommersjokk-kampanjen)

4.2.1 Varer som aldri har vært solgt til førprisen/nyheter

Markedsrådet finner at det i sommersjokk-kampanjen som er beskrevet i avsnitt 2.3 var flere tilfeller av prismarkedsføring av varer til førpriser som ikke var reelle, og at denne markedsføringen var i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d. Dels gjelder det markedsføring av produkter som ikke har vært solgt til den angitte prisen, og dels produkter som har vært markedsført som nyheter. Konkret gjelder dette for det første et kjøleskap fra Bosch, tilbudt til kr. 7 999 med angitt førpris på kr 10 999 og «spar 3000,-». Selv om det skyldes en menneskelig svikt at det ikke før annonsering ble kontrollert om produktet faktisk var solgt til den oppgitte prisen, som var registrert i selskapets systemer, er det likevel tale om en uriktig opplysning som er villedende om eksistensen av en prisfordel.

For det andre var det markedsført en vaskemaskin fra AEG tilbudt til kr 3 999, merket «spar 3 000» og med oppgitt førpris på kr 6 999, uten at Power tidligere hadde tilbudt varen til denne førprisen. Det var også opplyst at produktet var en nyhet. Markedsrådet finner det utvilsomt at denne markedsføringen er villedende, jf. mfl. § 7 første ledd bokstav d, ettersom oppgitt førpris ikke er reell, noe som også forsterkes ved opplysningen om at den var en nyhet.

For det tredje var det markedsført en Siemens stekeovn til kr 6 999, merket «spar 2 000,-», med førpris på kr 8 999, men markedsført som «nyhet». Stekeovnen hadde ikke tidligere blitt tilbudt til den oppgitte førprisen, og var i sommersjokk-kampanjen fra 2. juni til 1. juli 2018 markedsført med den lavere prisen. Markedsrådet finner det uten betydning for vurderingen etter mfl. § 7 første ledd bokstav d at varene ved menneskelig svikt ble merket med «førpris» i stedenfor «pris etter kampanje». Markedsrådet er heller ikke enig i at merkingen med «Nyhet» uansett ville innebære at forbrukerne ville forstå at det ikke kunne være tale om en førpris. Selv om kombinasjonen av «nyhet» og «førpris» er innbyrdes motstridende, finner Markedsrådet kombinasjonen uklar og forvirrende. Etter Markedsrådets vurdering kan det ikke med rimelighet forventes at gjennomsnittsforbrukeren i et slikt tilfelle skal forstå at annonsert førpris beror på en feil, og at den ikke er reell. Markedsføringen er derfor egnet til å villede om eksistensen av en prisfordel, jf. § 7 første ledd bokstav d. Ettersom markedsføringen gir et klart, men feilaktig, inntrykk av muligheter for en betydelig besparelse, finner Markedsrådet at prismarkedsføringen var egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

4.2.2. Varer som har vært tilbudt til førprisen tidligere, men ikke i perioden før salget

En annen kategori prismarkedsføring i denne kampanjen gjelder varer som har vært tilbudt til førprisen tidligere, men hvor produktene har vært tilbudt/solgt til tilsvarende pris som i sommersjokk-kampanjen i perioden umiddelbart før salget/annonseringen. Et første eksempel er en oppvaskmaskin fra Miele, tilbudt til kr 7 995, merket «spar 2000,-», med oppgitt førpris på kr 9 995. Det fremgår imidlertid av Prisjakt at dette produktet var tilbudt til kr 7 995 i de siste tre ukene (26. mai til 23. juni 2018) før sommersjokk-kampanjen. Det andre eksempelet er et kjøleskap fra Gram, annonsert til kr 3 690, merket «spar 1089,-», og med oppgitt førpris på kr 5 499. Det fremgår av Prisjakt at Power hadde tilbudt produktet til den laveste prisen i en periode på over to uker (fra 2. juni til 24. juni 2018) før sommersjokk-kampanjen. Det tredje eksempelet er et kjøleskap fra AEG, annonsert til kr 6 999, merket «spar 2000,-», og med oppgitt førpris på kr 8 999. Det fremgår av Prisjakt at Power hadde tilbudt produktet til den samme prisen som i sommersjokk-kampanjen i en periode på mer enn to uker (fra 2. juni 2018) før sommersjokk-kampanjen.

Markedsrådet finner at denne markedsføringen er klart villedende om eksistensen av prisfordeler, idet produktene har vært solgt av Power til den samme prisen som i sommersjokk-kampanjen i to-tre uker før denne kampanjen. Power kan heller ikke høres med at sommersjokk-kampanjen var en fortsettelse av kampanjen i DM-en i uke 23, ettersom denne kampanjen hadde en oppgitt sluttdato forut for starten på sommersjokk-kampanjen. Markedsrådet finner det også klart at markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet.

4.2.3. Varer som har vært tilbudt til førprisen en kort periode før salget men, aldri vært omsatt til denne prisen

En tredje kategori i sommersjokk-kampanjen gjelder varer som har vært tilbudt til førprisen en kort periode før salget, men som aldri har vært omsatt til denne prisen.

Markedsrådet legger til grunn at det i vilkåret om at førprisen skal være reell, både ligger et krav om at det som hovedregel er den laveste førprisen som tilbyderen har brukt i perioden før salget/tilbudet som skal tas i betraktning, og at det også er krav om at varen må ha vært solgt til den oppgitte pris for at den skal være reell, se nærmere Lunde/Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (3. utg.) 2019 s. 139–140.

Markedsrådet konstaterer at Power har erkjent at det i sommersjokk-kampanjen ble markedsført varer med førpris som produktene ikke hadde vært solgt for. Dette gjelder jøleskap fra Bosch, som på grunn av tekniske utfordringer ikke ble solgt til den oppgitte førprisen på kr 10 999 i løpet av 15.-16. juni, som ifølge Prisjakt var de eneste dagene denne førprisen var tilbudt av Power, rett før sommersjokk-kampanjen i uke 25. Forholdet er klart villedende om eksistensen av en prisfordel, jf.  § 7 første ledd bokstav d, og egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomiske beslutning de ikke ellers ville ha truffet.

4.3 Villedende opplysninger om tilbudets varighet (sommersjokk-kampanjen og DM uke 23/2018)

Forbrukertilsynets vedtak har lagt til grunn at opplysninger om tilbudets varighet i kampanjen i DM-en uke 23 og i sommersjokk-kampanjen var villedende, jf. § 7 første ledd bokstav d.

Tilbudene ble opplyst å gjelde fra én bestemt dato til en annen, med tilføyelsen «eller så langt beholdningen rekker». En del av varene ble tilbudt til kampanjeprisen også etter angitt sluttdato. Dette gjaldt for eksempel en oppvaskmaskin fra Miele og kjøleskap fra Gram og AEG i kampanjen i DM-en i uke 23. Disse tilbudene var oppgitt å vare frem til 9. juni, men varene ble tilbudt til samme pris i ytterligere to uker, frem til utløpet av sommersjokk-kampanjen. Det samme gjaldt varer tilbudt i sommersjokk-kampanjen (komfyr fra Gram og stekeovn fra Siemens). Ifølge kampanjen var disse på tilbud frem til 23. juni, mens de i realiteten var tilbudt til samme pris i én uke etter dette tidspunktet, frem til 1. juli.

Markedsrådet ser det slik at gjennomsnittsforbrukeren ikke ville forstå opplysningene om at tilbudene gjaldt fra én bestemt dato til en annen, med tilføyelsen av «eller så langt beholdningen rekker», slik at tilbudet også kan vare lengre enn den angitte perioden. At formuleringen vil forstås slik at tilbudet vedvarer også etter kampanjeperioden, dersom beholdningen ikke tømmes i løpet av kampanjen, slik Power anfører, lar seg ikke forene med konteksten den fremkommer i og det helhetsinntrykket som markedsføringen etterlater. Koblingen mellom angitt tilbudsperiode og formuleringen «eller så langt beholdningen rekker» har klart preg av et forbehold om at beholdningen strekker til innenfor kampanjeperioden. Formuleringen kan derfor vanskelig ses å ha annet formål enn å kommunisere risikoen for at tilbudet ikke lar seg opprettholde gjennom hele kampanjeperioden. Formuleringen bidrar derved til å motivere forbrukeren til å komme tidlig, og skaper slik sett et tidspress for forbrukere som er redd for å gå glipp av en god handel.

Etter Markedsrådets vurdering er opplysningen om varighet villedende fordi forbrukeren blir gitt inntrykk av at prisfordelen har kortere tidsvindu enn det som faktisk er tilfelle. Hensett til det tidspresset som skapes, er praksisen egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe økonomiske beslutninger som ikke ellers ville ha blitt truffet. Forholdet utgjør derfor en overtredelse av § 7 første ledd bokstav d.

4.4 Villedende prissammenligning – sammenligning med historiske priser på Prisjakt (sommersjokk-kampanjen)

4.4.1. Sammenligning med historiske priser på Prisjakt (sommersjokk-kampanjen)

Vedtaket bygger videre på at Powers bruk av historiske priser fra Prisjakt for noen av varene i sommersjokk-kampanjen (18.–23. juni), var markedsført med villedende påstander om konkrete besparelser grunnet sammenligning med priser på Prisjakt fra rundt fire uker tilbake, selv om prisene etter datoen for sammenligning lå lavere enn sammenligningsprisen. Et eksempel er kjøleskap fra Samsung, annonsert til kr 4 890, merket «spar 2 605,-», og hvor sparpåstanden nederst i tilbudet var utdypet slik: «*Laveste pris på prisjakt 23.05 7495,-». Tre dager etter denne datoen som det ble sammenlignet med, var laveste pris på Prisjakt redusert til kr 5 995. Prisen ble deretter fra 2. juni ytterligere redusert, nå til samme pris som produktet ble tilbudt til i sommersjokk-kampanjen. Laveste pris på Prisjakt litt over to uker før kampanjestart var altså den samme som i sommersjokk-kampanjen. Også den 6. juni var laveste pris på Prisjakt den samme som i Powers sommersjokk-kampanje.

Et annet og tilsvarende eksempel er annonse for vaskemaskin fra Miele. Dato for prissammenligning med laveste pris på Prisjakt var 1. juni. Dagen etter var laveste pris på Prisjakt redusert til samme pris som i Powers sommersjokk-kampanje.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn at disse sparpåstandene er villedende markedsføring av eksistensen av en prisfordel. Markedsrådet slutter seg til anførselen fra Forbrukertilsynet om at sammenligningspriser må innhentes så nært opp til markedsføringstidspunktet som mulig. I dette tilfellet er prisene innhentet for tidlig, også hensyntatt den tid som trengs for at markedsføringen skal trykkes opp eller legges ut digitalt. Særlig viktig er dette i markeder med sterk konkurranse og raskt fallende priser, som i dette markedet. Selv om angivelsen av en førpris til de angitte datoer ikke er uriktige opplysninger, skaper markedsføringen likevel et inntrykk av at forbrukeren oppnår en besparelse som ikke er reell, når man sammenligner med priser som ikke ligger så nært opp til kampanjetidspunktet som mulig. Selv om forbrukerne enkelt har kunnet sjekke prisutviklingen etter datoen som er angitt som prissammenligning, kan det etter Markedsrådets vurdering ikke med rimelighet oppstilles et slikt krav. Det avgjørende er hvilket helhetsinntrykk som markedsføringen etterlater hos gjennomsnittsforbrukeren. Etter Markedsrådets vurdering er det valget av datoer for prissammenligning som i disse tilfellene fører til at markedsføringen blir villedende.

Denne villedningen med hensyn til eksistensen av prisfordeler er etter Markedsrådets vurdering egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet.

4.4.2 Særlig om markedsføringspåstanden «Norges billigste*» (DM i uke 32/2018)

Forbrukertilsynet vedtak bygger videre på at Powers bruk av påstanden «Norges billigste*» er villedende og i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d. Påstanden er inntatt i en DM for uke 32, med overskriften «Lave priser» (for perioden 6.–11. august 2018), og på Powers nettbutikk. Ved bruk av asterisken ble det henvist til «*Prisjakt 16.07)».

Markedsrådet legger til grunn at en markedsføringspåstand som «Norges billigste» er egnet til å gi forbrukerne inntrykk av at Power selger den aktuelle varen billigere enn alle andre forhandlere i Norge, i motsetning til f.eks. formuleringen «blant Norges billigste». Markedsrådet kan imidlertid ikke se at Power hadde dekning for påstanden «Norges billigste» på det aktuelle markedsføringstidspunktet. For det første er det på det rene at Prisjakt ikke sammenligner samtlige priser som finnes for den aktuelle varen i markedet. Power kan ikke høres med at markedsføringspåstanden skal forstås slik at prissammenligningen bare gjelder i forhold til Prisjakt på den angitte datoen, og at den derfor gir et korrekt bilde. Forbrukerne vil utvilsomt oppfatte markedsføringspåstanden som et generelt budskap om at Power er Norges billigste på den aktuelle datoen. For det andre finner Markedsrådet det bevist at flere varer som ble markedsført som «Norges billigste*» heller ikke var billigst på Prisjakt på markedsføringstidspunktet. Dette gjelder produktene Apple Ipad, Apple TV, Apple Macbook Pro og Asus Zenbook, som i følge Prisjakt ble tilbudt til samme pris som hos Power av én eller flere konkurrenter på samme dato, 8. august 2018. Det er videre på det rene at to varer markedsført av Power (Casio kalkulator og Apple Macbook Air) var billigere hos konkurrenter på markedsføringstidspunktet. Etter Markedsrådets vurdering kan Power ikke høres med at påstanden «billigst» også er dekkende selv om det er mulig å oppnå den samme pris hos andre konkurrenter, så lenge det ikke oppnås en lavere pris.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn at Power ikke tilstrekkelig har dokumentert påstanden «Norges billigste*», og finner derfor påstanden villedende, jf. § 7 første ledd bokstav d fordi den villeder om en prisfordel. Markedsrådet finner videre at påstanden er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet. Etter Markedsrådets vurdering er påstanden egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet, selv om produktet blir tilbudt av en annen aktør til samme (og laveste) pris som Power. Allerede beslutningen om hvem man velger å kjøpe fra, innebærer en økonomisk beslutning, og påstanden er derfor utvilsomt egnet til slik påvirkning.

4.5 Markedsføring av «kupp» og «30% avslag» uten at alle varer i kampanjen er omfattet eller tydelig adskilt

4.5.1 «Nettkupp» (Powers nettbutikk 16. og 17. juni 2018)

Forbrukertilsynets vedtak bygger på at Powers bruk av begrepet «nettkupp» villeder forbrukerne med hensyn til eksistensen av prisfordeler.

Betegnelsen «kupp», og i dette tilfellet sammenstillingen med «nettkupp», brukt i markedsføring, vil etter Markedsrådets syn oppfattes av gjennomsnittsforbrukeren som et budskap om at prisen på varer på nett er nedsatt. Riktignok kan uttrykket, som anført av Power, også dekke situasjoner hvor det er tale om gunstige priser på grunn av partikjøp og liknende, slik at det ikke nødvendigvis i ethvert tilfelle er tale om markedsføring av nedsatte priser. Kjernen i begrepet kupp er likevel, slik Markedsrådet ser det, at kunden får en mulighet for langt gunstigere priser enn hva som ville ha vært tilfelle uten tilbudet. Bruken av tillegget om begrenset periode – «NETTKUPP KUN LØRDAG OG SØNDAG», forsterker ytterligere inntrykket av at det er tale om nedsatte priser.

Dersom forbrukeren trykket på «Se alle», ble 123 varer listet opp. Ettersom det totale antall varer i nettbutikken er langt høyere, er dette egnet til å gi forbrukeren inntrykk av at man kunne oppnå «Nettkupp», i betydningen besparelser, for samtlige 123 varer som ble annonsert. Da det ikke forholdt seg slik, er markedsføringen etter Markedsrådets oppfatning villedende. Listen måtte, for å være i samsvar med markedsføringsloven, kun inneholde varer hvor det var mulig å oppnå en besparelse.

Dersom forbrukerne gikk inn på varene omfattet av listen, var det etter Markedsrådets syn heller ikke på annen måte skilt tydelig mellom varer med nedsatt pris og andre varer på denne listen. En del varer var oppgitt med konkrete før- og nåpriser, og konkrete påstander om besparelser (f.eks. «Spar 35%», «Spar 40 000,-», og «50%»), mens andre varer i kampanjen ikke hadde angivelser av konkrete besparelser eller før- og nåpriser. Noen av disse andre varene var merket med andre markedsføringsbudskap, som «sjekk prisen*» eller «Nettkupp» i sorte bokstaver på gul bakgrunn.

Den villedende markedsføringen var egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.

4.5.2 «Merkevarekupp!» (DM 2. juli–7. juli 2018)

Forbrukertilsynets vedtak har videre lagt til grunn at Powers markedsføring av «Merkevarekupp» i en DM med tilbud for perioden 2.–7. juli 2018 var villedende, jf. § 7 første ledd bokstav d.

Ordet «merkevarekupp» i prismarkedsføring må etter Markedsrådets vurdering bedømmes på samme måte som «kupp», jf. ovenfor. Markedsrådet legger til grunn, slik også vedtaket bygger på, at kampanjen markedsfører både produkter med nedsatt pris, og produkter hvor prisen ikke er nedsatt. Spørsmålet er om markedsføringen i sin helhet var egnet til å gi inntrykk av at samtlige varer i kundeavisen hadde nedsatt pris, slik at den var villedende, eller om det skilles tilstrekkelig klart mellom nedsatte og ikke-nedsatte produkter.

En forskjell fra nettkupp-kampanjen er at forbrukeren ikke fikk det samme signal om at alle varer var omfattet av kampanjen, som når forbrukeren gikk inn på nettbutikken og fikk opp listen over 123 varer under «Se alle». Etter Markedsrådets vurdering er imidlertid nyansen mellom nettbutikken og en DM i papirformat ikke tilstrekkelig sterk til å bedømme forholdet annerledes.

Kampanjens overordnede budskap er «Merkevarekupp», sterkt fremhevet i stort format, men hvor virkemidlene i presentasjonen av de enkelte produkter varierer, ved bruk av uttrykk som «sjekk prisen», «partikjøp», «Mobildeal», konkrete sparpåstander som f.eks. «spar 2000,-». For hovedtyngden av de annonserte produktene var det imidlertid ikke kommunisert noen særskilte prisfordeler  i presentasjonen av det enkelte produktet – disse er altså bare oppgitt med en pris.

Markedsrådets vurdering er at kundeavisens overordnede budskap er egnet til å gi gjennomsnittsforbrukeren inntrykk av at samtlige varer i den har nedsatt pris, og at det således ikke er kommunisert et tilstrekkelig klart skille mellom hvilke varer som er på tilbud, og hvilke varer som ikke tilbys til redusert pris.

Ved slik villedende markedsføring skal det lite til for å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet, og Markedsrådet finner derfor at påvirkningsvilkåret i § 7 annet ledd er oppfylt.

4.5.3 «30 % avslag» (Facebook-kampanje 7.–20. juli 2018)

Når det gjelder Powers Facebook-kampanje 7.–20. juli 2018 på kjøle- og fryseskap har Markedsrådet kommet til at prismarkedsføringen også i denne kampanjen utgjør et brudd på forbudet mot villedende prismarkedsføring etter § 7 første ledd bokstav d.

I annonsens innledende tekst heter det at «Nå får du opptil 30% avslag på kjøle og fryseprodukter hos POWER! Gjør et kupp NÅ!». I tillegg var teksten «opptil 30% på kjøle og fryseprodukter» fremhevet i svarte bokstaver på gul bakgrunn over et bilde av kjøle- og fryseskap. Ved klikk på annonsen ble forbrukerne ledet til en nettside som opplistet 59 produkter. Dette skaper etter Markedsrådets syn en forventning om prisreduksjon i intervallet opp til 30 %  på samtlige varer på listen. Markedsrådet finner det villedende at det i en kampanje som lover «opptil 30 % avslag» også er inkludert produkter på listen som ikke har nedsatt pris.

Det gjelder i alle tilfelle når Power heller ikke på annen måte skilte tydelig mellom varer med nedsatt pris og andre varer på denne listen. De fleste varene var oppgitt med en førpris og konkret besparelse. For fem av produktene var det ikke slike opplysninger, men derimot brukt teksten «sjekk prisen» med samme font, bakgrunn og plassering som besparelsespåstandene i de øvrige tilbudene. Etter Markedsrådets vurdering kan det ikke forventes at gjennomsnittsforbrukeren skal forstå at formuleringen «sjekk prisen», brukt i en slik kampanje, betyr at det ikke gis et prisavslag i det hele tatt. Markedsføringen vil lett kunne lede forbrukerne til å tro at man oppnår en besparelse som ikke er reell, og er derfor egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ikke ellers ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

4.6 Markedsføring av prisrobot

4.6.1 «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!»(Nyhetsbrev 25. juni)

Markedsrådet finner at Powers markedsføring av prisroboten, ved bruk av utsagnet «Prisroboten sikrer deg markedets beste pris!», i den konkrete konteksten vil bli oppfattet som en villedende billigstpåstand, jf. § 7 første ledd bokstav d. Om det nærmere markedsføringsbudskapet ved bruk av prisroboten vises det til Forbrukertilsynets anførsler som gjengitt i punkt 2.7.

Markedsføringsbudskapet er innledningen i Powers nyhetsbrev som 25. juni 2018 ble sendt ut til ca. [… tekst unntatt offentlighet …] abonnenter. Utsagnet ble etterfulgt av teksten «Sjekk disse lave prisene!», fremhevet i store bokstaver, og under dette igjen stod det: «Prisroboten skanner markedet døgnet rundt og gir deg alltid lave priser!».

Markedsrådet finner at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte en påstand om «markedets beste pris» som en påstand om «markedets laveste priser». At det i samme DM er utsagn om at prisroboten «gir deg alltid lave priser», slik Power har trukket fram, endrer ikke helhetsinntrykket av formuleringen «markedets beste pris» som en billigstpåstand. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger dokumentasjon eller dekning for denne påstanden. Ettersom Power er alene om å tilby en del av de aktuelle varene i markedet, er det heller ikke mulig å gjennomføre en sammenligning som en billigstpåstand forutsetter. For øvrig er det fra Power opplyst at prisroboten overvåker et utvalg av konkurrenter, som ytterligere understreker at det ikke foreligger et tilstrekkelig dekkende grunnlag for billigstpåstanden.

Markedsrådet kan ikke se at den villedende prismarkedsføringen avhjelpes ved at kunden under den aktuelle kampanjen uansett ville få differansen tilbake hos Power dersom de fant varen billigere andre steder. Allerede det faktum at en del av varene som Power tilbyr er egne merkevarer som de er alene om å tilby i markedet, innebærer at en slik garanti om dekning av eventuell differanse mellom Powers pris og en billigere konkurrentpriser, ikke har noe reelt innhold, og er mer tilslørende enn avhjelpende. Markedsrådet stiller seg uansett tvilende til om en slik klausul vil kunne være tilstrekkelig for å sannsynliggjøre en billigstspåstand. Klausulen garanterer bare en utligning av prisen til konkurrentpris, og går derfor ikke lenger enn at man er like billig som konkurrenten, altså ikke billigst.

4.6.2 Villedende markedsføring av prisrobotens funksjoner (DM for uke 17/2018)

Forbrukertilsynet har i sitt vedtak lagt til grunn at Powers markedsføring av prisrobotens funksjoner i en DM for uke 17/2018 er villedende, jf. § 7 første ledd bokstav d. Kampanjen innledet i DM-en med overskriften «Samme lave pris i butikk som på nett!». Markedsføringsutsagnene som ble benyttet er gjengitt i Forbrukertilsynets vedtak, og Markedsrådet viser til disse.

Markedsrådet er enig i Forbrukertilsynets vurdering om at markedsføringen av prisrobotens funksjoner er egnet til å villede forbrukerne om eksistensen av prisfordeler, fordi den gir inntrykk av at forbrukerne ikke selv trenger å lete etter den laveste prisen, ettersom dette gjøres av roboten. Markedsrådet finner det imidlertid klart at robotens funksjoner har en del begrensninger, dels ved at den ikke overvåker priser i samtlige butikker, og dels ved at den ikke tar hensyn til samtlige tilbud fra de butikker som den er innstilt på å overvåke prisene til, slik som f.eks. åpningstilbud, tilbud med begrenset antall, og spesielle salgskampanjer som Black Friday. Begrensningene innebærer en risiko for at de laveste prisene i markedet faller utenfor prisrobotens kartlegging. Power kan ikke høres med at gjennomsnittsforbrukerne vil forstå at prisroboten ikke kartlegger prisene til samtlige tilbydere, og at den kun overvåker konkurrenter i samme segment som Power. En slik begrensning måtte i tilfelle ha kommet vesentlig klarere til uttrykk, også i DM-en, og ikke bare på Powers nettsider, i lys av den tydelige billigstpåstanden som helhetsinntrykket av markedsføringen etterlater.

Markedsrådet har kommet til at markedsføringen av prisrobotens funksjoner er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til eksistensen av en prisfordel, og at påvirkningsvilkåret etter § 7 annet ledd er oppfylt. Inntrykket som skapes om at prisroboten skaffer forbrukeren markedets laveste pris, er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som ellers ikke ville ha blitt truffet.

4.7 Vedtakskompetanse

Markedsrådet har som det fremgår foran konkludert med at Powers markedsføring på en rekke punkter har vært i strid med § 7 første ledd bokstav d, og har kommet til samme konklusjoner som Forbrukertilsynets vedtak hva gjelder overtredelse.

Markedsrådet finner det på dette grunnlag klart at Forbrukertilsynet har vedtakskompetanse i saken, idet hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn med forbudsvedtak, jf. § 39 første ledd, jf.  40. Det er i denne vurderingen lagt vekt på at det er tale om en sentral bestemmelse som gir uttrykk for et av de mest grunnleggende prinsippene i markedsføringsretten, og det dreier seg om markedsføring som et omfattende antall forbrukere eksponeres for via ukentlige DM-er, nyhetsbrev, innstikk, egne nettsider og på Facebook. Hensynet til å håndheve forbudet mot villedende prismarkedsføring taler klart for at det gripes inn med forbudsvedtak. Markedsrådet kan ikke tiltre Powers argumenter mot inngrep begrunnet i at Forbrukertilsynets vedtak bare gjelder få varer i kampanjer med langt flere varer. Markedsrådet kan ikke se at rådets vedtak i MR-2017-1190 er en treffende sammenligning på grunn av ulikheter mellom sakene. Power synes i realiteten å argumentere for at loven åpner for en viss feilmargin med hensyn til antall prissammenligninger, før hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i form av forbudsvedtak. Markedsrådet stiller seg tvilende til at det kan anlegges en slik generell forståelse av loven. Markedsrådet finner imidlertid ikke grunn til å ta standpunkt til spørsmålet, i lys av at omfanget av overtredelser i dette tilfellet taler for inngrep. Markedsrådet finner etter dette at det foreligger hjemmel for å treffe forbudsvedtak, jf. mfl. § 39, jf. § 40.

4.8 Tvangsmulkt

4.8.1 Utforming av vedtaket

Markedsrådet legger til grunn at forbudsvedtak som hovedregel skal ledsages av en tvangsmulkt, jf. mfl. § 42. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger særlige grunner for å unnlate å ilegge tvangsmulkt i saken, jf. § 42 første ledd siste punktum.

Power har subsidiært gjort gjeldende at loven ikke gir adgang til å fastsette tvangsmulkten på en slik måte som det er gjort i Forbrukertilsynets vedtak. Power har anført at tvangsmulkten ikke forfaller ved hver overtredelse av vedtaket som sådan, men ved hvert enkelt underpunkt i vedtaket, noe som hevdes å være i strid med markedsføringsloven og tidligere praksis.

Markedsrådet finner ikke grunnlag for at ordlyden «vedtaket» i mfl. 42 innebærer at Forbrukertilsynet kun har hjemmel for å ilegge tvangsmulkt for overtredelse av hele vedtaket, og ikke ved overtredelse av deler av eller underpunkter i vedtaket. Lovens ordlyd stenger etter Markedsrådets vurdering ikke for at et forbudsvedtak som retter seg mot ulike typer eller kategorier overtredelser, utformes i punkter og underpunkter i ett og samme vedtak, med tilhørende tvangsmulkt for den enkelte type overtredelse, slik det er gjort i dette tilfellet. Markedsrådet antar at det samme kunne ha vært oppnådd ved å treffe ett forbudsvedtak for hver kategori overtredelse, med tilhørende tvangsmulkt. En slik fremgangsmåte ville imidlertid fremstå som ren formalisme. Formuleringen «et engangsbeløp» i ordlyden i § 42 annet ledd [Markedsrådets understrekning], kan ikke tolkes som en begrensning til ett engangsbeløp, når det foreligger adgang til å utforme forbudsvedtak i flere underpunkter. En slik begrensning måtte i tilfelle ha kommet klarere til uttrykk, f.eks. ved bruk av tallordet «ett», eller tydelig kommunisert i lovens forarbeider.

Heller ikke kan den påberopte uttalelsen fra forarbeidene til tidligere markedsføringslov § 16 (tvangsgebyr) forstås som et hinder for utformingen av forbudsvedtaket. At forarbeidsuttalelsen bruker formuleringen «… en plikt til å betale et pengebeløp ved overtredelse av loven eller et lovhjemlet vedtak», slik Power har uthevet, kan ikke ses å være til hinder for at et forbudsvedtak utformes i flere deler og underpunkter, hvor det er knyttet en tvangsmulkt til overtredelse av det enkelte underpunkt. Hensynet til forutberegnelighet er tilstrekkelig ivaretatt ved at tvangsmulkten er fastsatt på forhånd for den enkelte type overtredelse.

Markedsrådet finner heller ikke grunnlag for at forvaltningsloven § 51 er til hinder for utforming av vedtaket med deler og underpunkter, og tvangsmulkt knyttet til overtredelse av de enkelte punkter. Forvaltningsloven § 51 første ledd fastslår bare at tvangsmulkt kan fastsettes når det er fastsatt i lov, for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Forvaltningsloven § 51 annet ledd første punktum angir at tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som «et beløp som forfaller ved hver overtredelse». Denne formuleringen kan ikke ses å være til hinder for at det fastsettes flere beløp relatert til flere ulike kategorier/typer overtredelser. Markedsrådet viser til at det samme kunne ha vært oppnådd ved å treffe flere parallelle vedtak, jf. over. Merknaden fra Bernt i Norsk lovkommentar om adgangen til å velge mellom de to hovedformer tvangsmulkt (engangsbeløp eller løpende mulkt), gjelder etter Markedsrådets oppfatning ikke det foreliggende tolkningsspørsmålet, og gir uansett ikke støtte for Powers tolkning.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at Forbrukertilsynets utforming av forbudsvedtaket i flere underpunkter, med tilhørende tvangsmulkt til det enkelte underpunkt, ikke er i strid med mfl. § 42.

Når det gjelder forbudsvedtaket punkt 1 (2), finner imidlertid Markedsrådet at dette er formulert på en måte som skaper tvil om hvilke markedsføringshandlinger som rammes. Markedsrådet oppfatter at formålet er å ramme uriktig markedsføring av kampanjeperioder med start- og sluttdato, når realiteten er at tilbudene fra kampanjeperioden fortsatt opprettholdes etter utløpet av en kampanjeperiode, noe som vil være villedende, jf. drøftelsen foran i punkt 4.3. Etter Markedsrådets vurdering er det da tilstrekkelig at forbudsvedtaket punkt 1 (2) omformuleres, ved at ordlyden etter første komma strykes, slik at underpunkt 2 skal lyde: «(2) markedsføre uriktige opplysninger om varigheten av et tilbud».

4.8.2 Tvangsmulktens størrelse

Markedsrådet skal etter dette ta stilling til Powers subsidiære anførsel om at tvangsmulkten uansett er utmålt for høyt, og at den øvre grensen som er satt uansett må reduseres.

Det følger av § 42 annet ledd at det ved utmålingen av tvangsmulkten skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Utmålingen skal foretas etter en konkret, skjønnsmessig vurdering ut fra sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 158 og s. 213. Tvangsmulktens formål er at den skal bidra til at forbudsvedtaket etterleves, og den må derfor settes tilstrekkelig høyt til å virke avskrekkende. Tvangsmulkten er av betinget karakter, og forfaller til betaling bare ved overtredelse av forbudsvedtaket.

Markedsrådet konstaterer at Forbrukertilsynets fastsettelse av tvangsmulkten er basert på et korrekt rettsgrunnlag og en korrekt tolkning av dette. Markedsrådet har imidlertid kompetanse til å prøve den skjønnsmessige fastsettelsen.

Flere momenter, som påpekt av Forbrukertilsynet, taler for å fastsette en høy tvangsmulkt. Det er således relevant å legge vekt på at saken gjelder flere ulike tilfeller av villedende prismarkedsføring over tid, og at Power er en stor aktør i markedet som har eksponert markedsføringen til et stort antall forbrukere. Det er videre sett hen til at at Powers driftsinntekter for 2017 utgjorde ca 4,8 milliarder kroner, med et negativt driftsresultat på 24 millioner kroner. Powers driftsinntekter for 2018 er ca. 4,9 milliarder kroner, med et positivt årsresultat på ca. 24 millioner kroner (kilde: proff.no). Videre legges det vekt på at Power, gjennom tidligere dialog med Forbrukertilsynet om reglene for prismarkedsføring og tilsvarende problemstillinger som saken gjelder burde ha god kjennskap til og forståelse for hvilke regler og prinsipper som gjelder for prismarkedsføring.

Markedsrådet kan ikke tiltre Powers argumenter om at det er tale om marginale overtredelser, og at tvangsmulkten av den grunn må reduseres, slik det er anført i klagen punkt 5, sammenholdt med klagen punkt 4.2. Saken gjelder riktignok et begrenset antall tilfeller villedende prismarkedsføring innenfor de enkelte kategorier overtredelser, målt i forhold til det samlede antall produkter som er annonsert i den enkelte katogori, men skiller seg klart fra XXL-saken (MR-2017-1190), hvor det kun var tale om to erkjente tilfeller av uriktig angitt førpris. Overtredelsene i vår sak er såvidt mange, ulikartede og har skjedd over tid, at det ikke ses noen grunn til å redusere tvangsmulkten.

Markedsrådet legger i vurderingen også vekt på at den utmålte tvangsmulkten på kr 500 000 for hver enkelt overtredelse ligger godt innenfor de beløp som har vært utmålt i tidligere praksis for én type overtredelse.

Det springende punktet i saken er imidlertid om den ilagte tvangsmulkten må reduseres på grunn av risikoen for utløsning av en svært høy tvangsmulkt, som følge av vedtakets utforming i flere punkter. Alternativt kan det reises spørsmål om det må fastsettes en øvre grense for tvangsmulkten i tilfelle overtredelse av flere punkter. Dersom det konstateres overtredelse av hver av de seks punktene, vil dette kunne utløse en tvangsmulkt på kr 3 millioner. Power har anført at et slikt nivå ligger vesentlig over tidligere sammenlignbare vedtak fra Forbrukertilsynet.

Markedsrådet har vært noe i tvil på dette punktet, men kan ikke se at de sakene Power har vist til gir noe entydig bilde av Forbrukertilsynets praksis. I tre av disse sakene– FOV-2015-1367-A (Gresvig), FOV-2015-1367-B (Gresvig Stormarked) og FOV-2014-279 (Møbelringen) – ble det ilagt tvangsmulkt på henholdsvis kr 1 million i de to første sakene, og kr 800 000 i den siste saken. I alle tre sakene gjaldt imidlertid forbudsvedtaket bare ett punkt/én type overtredelse. I den fjerde saken, FOV-2015-2725 (Sport Outlet), som senere ble stadfestet av Markedsrådet (MR-2017-1137), var tvangsmulkten fastsatt til kr 800 000, felles for tre hovedpunkter i forbudsvedtaket. Endelig nevnes at det i to saker for Markedsrådet, MR-2011-1053 (Garderobe-Mannen) og MR-2013-598 (International Trade Service), ble fastsatt tvangsmulkt på henholdsvis kr 1 million og kr 800 000. Forbudsvedtaket i begge sakene var begrenset til ett forhold. Markedsrådet viser også til de eldre sakene MR-1999-23, MR-1999-30 og MR-1999-31, som viser at det samme foretaket over en periode på 4 måneder ble ilagt en samlet tvangsmulkt (tvangsgebyr) på tilsammen kr 1,5 millioner, i tre ulike vedtak for ulike overtredelser i samme saksforhold.

Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at det har utkrystallisert seg noen klar praksis for tilfellene hvor forbudsvedtak nedlegges mot en rekke ulike typer overtredelser, som i nærværende sak.

Markedsrådet er av den oppfatning at tvangsmulkten for den enkelte overtredelse fremstår som moderat, sammenlignet med de øvrige tilfeller som er referert foran. Denne praksisen gir lite grunnlag for å trekke slutninger om nivået for fastsettelsen av tvangsmulkten i tilfeller hvor det foreligger en flerhet av ulike overtredelser, enten disse skjer i samme eller forskjellige markedsføringshandlinger, og på ulike tidspunkter.

Hensynet til tvangsmulktens preventive funksjon, som i forbudsvedtak særlig har en individualpreventiv side, taler mot å fastsette en lavere tvangsmulkt for det enkelte punkt i forbudsvedtaket enn det som følger av Forbrukertilsynets vedtak. Markedsrådet er blitt stående ved at det ikke vil være uforholdsmessig tyngende å reagere mot eventuelle brudd på samtlige seks typer overtredelse med en tvangsmulkt på kr. 500 000 per overtredelse. Det er, som nevnt, en betinget reaksjon, og hensynet til forutberegnelighet er etter Markedsrådets vurdering tilstrekkelig ivaretatt både ved at beløpets størrelse er fastlagt på forhånd, og at Power gjennom innretning av egen virksomhet lett kan unngå at tvangsmulkten utløses. Hensynet til rettssikkerhet er dessuten ivaretatt ved at det er adgang til forvaltningsklage og søksmål mot et vedtak som konstaterer brudd på forbudsvedtaket og som dermed utløser plikt til betaling av tvangsmulkten.

Markedsrådet har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å endre den ilagte tvangsmulkten.

4.9 Konklusjon

Markedsrådet har etter dette konkludert med at at klagen ikke tas til følge, og at det påklagede vedtaket stadfestes, men likevel slik at punkt 1 (2) i vedtaket omformuleres som det fremgår under. Klager har etter dette ikke fått medhold, og det foreligger ikke grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger.

Vedtak:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 9. april 2019 mot Power Norge AS stadfestes, med den endring at forbudsvedtaket punkt 1 (2) skal lyde:

«1. Med hjemmel i mfl. § 7 første ledd, jf. bokstav d, jf. annet ledd, jf. § 6 første og fjerde ledd, forbyr Forbrukertilsynet Power Norge AS å:

(2) markedsføre uriktige opplysninger om varigheten av tilbud.»