MR-2008-1185: Skeidar AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 22. januar 2008. Vedtaket forbyr Skeidar AS (heretter Skeidar) i sin markedsføring å benytte pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at tilstrekkelig dokumentasjon foreligger.

Forbrukerombudet fattet den 22. januar 2008 følgende vedtak:
«Med hjemmel i mfl. § 14, jf. §§ 1 og 2 forbyr Forbrukerombudet firmaet Skeidar AS i sin markedsføring å benytte pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell.
Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Skeidar AS skal betale kr 500 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Forbrukerombudet har arbeidet spesielt med prissammenligninger og salgsmarkedsføring innen møbelbransjen de siste årene. I den forbindelse har ombudet behandlet en rekke saker mot ulike aktører i bransjen, herunder også Skeidar.

Forbrukerombudet har foretatt flere kontroller for å kartlegge om førprisene som har vært opplyst i markedsføringen i bransjen har vært reelle. Ifølge Forbrukerombudet har kontrollene vist at svært få aktører i bransjen faktisk har kunnet fremlegge dokumentasjon for at førprisene som det har vært annonsert med har vært reelle. Forbrukerombudet så derfor et stort behov for å opplyse bransjen om de reglene som gjelder for å kunne benytte seg av før- og nåpriser i markedsføringen.

Forbrukerombudet sendte på denne bakgrunn et orienteringsbrev datert 26.09.2005 til aktørene i bransjen, der det ble opplyst om kravene som stilles til denne typen markedsføring.  Etter dette har Forbrukerombudet hatt en omfattende kontakt med Skeidar spesielt. Selskapet skal flere ganger ha blitt informert om at førpriser bare må brukes som sammenligningspris dersom dette er en pris som varen virkelig er blitt solgt for i regulært salg i de forretningene markedsføringen gjelder. Skeidar skal ha blitt informert om at det anses som villedende og i strid med markedsføringsloven § 2 å opplyse om førpriser dersom varen ikke tidligere har blitt solgt til den opplyste førprisen.

Ved en gjennomgåelse av Skeidars annonseavis gjeldende fra 27.12.2007 til 31.12.2007, med overskriften «Romjulssalg», fant Forbrukerombudet at selskapet ikke kunne dokumentere førprisene.

Markedsføringstiltaket var etter Forbrukerombudets vurdering villedende og i strid med markedsføringsloven § 2.

Forbrukerombudet la til grunn at Skeidar gjentatte ganger, både i brev og på møter, var blitt orientert om de kravene som gjaldt for denne typen markedsføring, og at det dermed ikke forelå noen frivillig ordning når Skeidar valgte å markedsføre førpriser som ikke var reelle.

På denne bakgrunn fattet Forbrukerombudet den 22. januar 2008 forbudsvedtak mot Skeidar.

Den 29. februar 2008 klaget Skeidar saken inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 17. september 2008. Muntlige forhandlinger i saken fant sted den 22. oktober 2008. For Skeidar møtte advokat Jan Esben Leborg og daglig leder Nils Sund. Professor Geir Gripsrud ved Handelshøyskolen BI ble ført som klagers vitne.

For Forbrukerombudet møtte avdelingsdirektør Gry Nergård og seniorkonsulent Tord Kopreitan.

Forbudsvedtaket av 22. januar 2008 er gyldig og må stadfestes. Skeidars markedsføring er i strid med markedsføringsloven (mfl.) §§ 1 og 2.

Det vises til Markedsrådets saker 15/75, 1/82, 6/99 og 11/00, som gir uttrykk for en sikker og velprøvd praksis for et krav ved markedsføring av førpriser at en vare virkelig har vært omsatt for den prisen det sammenlignes med. At uttrykket «førpris» betyr den pris annonsøren selv har tatt for varen tidligere, er også fast innarbeidet både i klagerens bransje, i andre bransjer så vel som hos forbrukerne. Sammenligning med priser som varen har vært tilbudt for i forretningen, men som ingen har ønsket å kjøpe varen for, vil virke villedende og kunne gjøre det meget enkelt å manipulere med ikke reelle sammenligningspriser.

Det klare utgangspunktet ved vurderingen av om en førpris er å anse som reell er om varen rent faktisk har blitt solgt for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget.

Markedsrådet har både i sak 06/99 (Bonus) og 11/00 (Elkjøp) lagt til grunn at man ved vurderingen skal legge til grunn dokumentasjon for salget i en periode på seks uker umiddelbart før salget, og at priser som er eldre enn dette i utgangspunktet ikke kan benyttes.

Markedsrådet fastslår også i sak 11/00 (Elkjøp) at kravet om et faktisk salg av et visst antall varer i seksukersperioden som utgangspunkt også skal gjelde samtlige forretninger som markedsføringen gjelder for. Markedsrådet sier om dette: «Når markedsføringstiltaket gjelder for flere forretninger innen samme markedsområde, er utgangspunktet at samtlige utsalgssteder må kunne dokumentere salg av varen til førprisen.»

Næringsdrivende som benytter seg av førpriser i markedsføringen må i utgangspunktet kunne dokumentere at varen har blitt solgt i et visst antall for førprisen, i den forretning markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget. Etter praksis er det dokumentasjon for salget i seksukersperioden umiddelbart før salget som skal legges til grunn. Priser som er eldre enn dette kan i utgangspunktet ikke benyttes.

Skeidar har ikke dokumentert at førprisene på produktene Jensen Pulse kontinentalmadrass 150 x 200 cm (før 11990,- nå 7990,-) og Jensen Wave kontinentalmadrass 150 x 200 cm (før 9990,- nå 6990,-), var reelle.

Antallet produkter som må være solgt vil kunne variere etter hva slags produkter det dreier seg om. Forbrukerombudet har imidlertid i en del sammenhenger lagt til grunn at under tre solgte eksemplarer neppe vil kunne anses å ha etablert en pris. Markedsrådet hadde heller ingen innvendinger mot at dette antallet ble lagt til grunn i sak 11/00. I vedtaket av 22. januar 2008 er kravet om tre solgte eksemplarer innen markedsområdet og innen seksukersperioden umiddelbart før salget lagt til grunn.

Forbrukerombudet vil anføre at dette er et beskjedent krav. Det vises til at Skeidar har solgt 225 stk. av Jensen Pulse kontinental i de sju etterspurte forretningene i kampanjeperioden. Dette viser at varene har en høy omsetningsevne. Ombudets krav om tre stk. solgte produkter i seksukersperioden kan på den bakgrunn ikke anses som et urimelig krav.

Kravet om salg innen seksukersperioden må legges til grunn som et utgangspunkt, jf. MR-sak 11/00. Ifølge Markedsrådet kan man imidlertid legge vekt på dokumentasjon for salg forut for seksukersperioden, såfremt det kan dokumenteres at varen også i tiden frem til salget har vært tilbudt til en pris ikke lavere enn førprisen.

Etter Forbrukerombudets oppfatning kan man ikke legge til grunn det samme lave kravet til antall solgte produkter dersom man også tar i betraktning dokumentasjon for en lengre periode enn seksukersperioden. Dersom man finner å kunne legge til grunn en lengre periode, bør også kravet til antall solgte produkter økes med tilsvarende minst tre eksemplarer i hver av de forutgående seksukersperiodene.

Forbrukerombudet mener videre at det klare utgangspunktet må være at prissammenligningen må foretas for samme vare. Det vil være svært vanskelig å skulle sammenligne pris og kvalitet på varer der det er variasjoner i stoff, design og kvalitet. Det vises til MR-sak 11/96 (IKEA).

Skeidar har anført at det finnes ulike varianter innenfor en serie av kontinentalmadrasser. Skeidar har ikke fremlagt tall for annet enn varianter i ulike størrelser. Dette tyder på at det er variasjon i størrelse som vil være mest relevant når det gjelder madrasser.

Det er vanskelig og lite naturlig å skulle se hen til salget av én størrelse innen madrassgruppen, for å skulle si noe om førprisen på en helt annen størrelse. Når madrassen har en annen størrelse vil den også ha hatt en annen pris. Det vil således være svært vanskelig å si noe om førprisen på én madrass-størrelse ut i fra det tidligere salget av en annen modell.

Kravet om at samtlige utsalgssteder innenfor et markedsområde må kunne dokumentere salg av varen til førprisen (jf. sak 11/00), må opprettholdes. Ellers vil kundene svært lett bli villedet, ved at de mottar informasjon om store avslag på en vare uten at denne varen overhodet har vært solgt i det hele tatt i perioden før kampanjen, til den opplyste førprisen, i kundens lokale butikk.

Markedsføring med førpriser vil gi forbrukeren en berettiget forventning om at prisavslaget er reelt også i hans «lokale» forretning, dersom det ikke er gjort unntak. Dersom varen i denne forretningen før salget har vært solgt for en lavere pris enn den oppgitte, eller ikke i det hele tatt, vil prisinformasjonen virke villedende.

Markedsrådet åpner i sak 11/00 for at det unntaksvis kan godtas at det for enkelte forretninger med lav omsetning ikke dokumenteres faktisk salg til førprisen i den aktuelle perioden. Forutsetningen for dette er at det kan dokumenteres at det innen markedsområdet har vært benyttet et enhetlig prisnivå og at det må kunne dokumenteres at varen også der tidligere er solgt for førprisen, og at varen i perioden har vært frembudt for førprisen.

Hvordan et markedsområde skal defineres må bero på en konkret vurdering. Det må tas hensyn til type bransje, varetype og hvor stor tetthet det er av forretninger i samme bransje, både egne og andres.

Det er mindre villedende å legge til grunn reelt salg til førpris fra enkeltforretninger dersom forretningen det tas utgangspunkt i ligger i umiddelbar nærhet, og nærmest kun fremstår som en annen avdeling av de andre utsalgsstedene. Dette vil for eksempel kunne være tilfellet for en del bokhandler. I noe større byer vil slike forretninger ofte ha flere forskjellige avdelinger, og avstanden mellom disse er ofte kort. Det vil da være mindre betenkelig å ta hensyn til omsetningen i disse forretningene ved vurderingen om en førpris er reell.

Man må etter ombudets vurdering også kunne ta hensyn til varetype. Det kan godt tenkes at kundens mobilitet vil være større i møbelbransjen enn i bokbransjen.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil imidlertid det avgjørende måtte være om den normale forbruker vil oppfatte det som villedende å gi førprisen i en annen forretning betydning. Ombudet legger til grunn at forretninger i Oslo ligger innenfor samme markedsområde, men at forretninger i Drammen og Hønefoss ikke tilhører dette markedsområdet. Tilsvarende vil forretningene på Stord, i Haugesund og på Forus ikke tilhøre samme markedsområde som forretningen i Bergen

Etter dette må det fastslås at Skeidar ikke har dokumentert salg av tre eksemplar av Jensen Pulse kontinentalmadrass 150 x 200 cm og Jensen Wave kontinentalmadrass 150 x 200 cm i samtlige forretninger innen seks uker før kampanjeperioden.

Heller ikke om man legger en tolvukersperiode til grunn har Skeidar kunnet dokumentere tilstrekkelig salg av samtlige produkter til at førprisen kan anses å være reell.

I tillegg til kravet om salg innen seksukersperioden, må det stilles krav om at produktet selger i et visst omfang også utenom kampanjeperioden for at man skal kunne anse førprisen for å være reell, jf. MR-sak 11/00.

I møbelbransjen er det godt kjent at de store aktivitetsperiodene er i august og i januar. Bransjen har tradisjonelt markedsført seg med store tilbudskampanjer.

Forbrukerombudet mener at hensynene taler for at man i denne bransjen må se hen til hvor stor del av omsetningen som skjer i aktivitetsperioden og hvor mye som faktisk skjer ellers i året. Dersom omsetningen i all hovedsak skjer i aktivitetsperioden, kan det ikke være avgjørende at varene har blitt tilbudt til forbrukerne i en lengre periode før salget. Regelverket skal ikke kunne omgås ved at det settes en urealistisk pris på varene utenfor aktivitetsperioden. Videre vil det kunne virke villedende overfor forbrukerne å kalle en pris for «førpris» dersom det kun er en marginal del av omsetningen som faktisk skjer til denne prisen.

Omsetningstallene som Skeidar har lagt frem viser at en klar overvekt av omsetningen av Jensen Pulse kontinental har skjedd i aktivitetsperioden. Når det gjelder salget av Jensen Wave kontinental, har Skeidar opplyst at salget av denne modellen har skjedd til førprisen fra og med oktober til kampanjestart, mens den i perioden før oktober ble solgt til redusert pris. Prisen har med andre ord vært satt opp i en relativt kort periode, men Skeidar har i denne perioden omsatt ca. halvparten av produktet til redusert pris. Deretter har produktet blitt markedsført igjen med den høyere førprisen i forbindelse med romjuls- og januarkampanjen. Etter Forbrukerombudets vurdering kan ikke Skeidars salg av produktet i perioden fra oktober til desember anses tilstrekkelig til å anse førprisen for å være reell.

Etter Forbrukerombudets vurdering kan Skeidars førpriser på denne bakgrunn ikke anses som etablerte og reelle førpriser. Markedsføringen av førprisene vil da være villedende og i strid med mfl. § 2. Etter Forbrukerombudets vurdering vil Skeidars praksis, med å benytte førpriser som det ikke kan fremlegges dokumentasjon for er reelle, også være urimelig overfor forbruker og i strid med markedsføringsloven § 1.

Forbrukerombudet har hatt kompetanse til å fatte forbudsvedtak etter § 14. Som saksfremstillingen viser, har Skeidar blitt godt orientert om de krav Forbrukerombudet har stilt ved salgsmarkedsføring og bruk av førpriser som sammenligningspriser. Det har vært en omfattende kontakt mellom Skeidar og Forbrukerombudet, både gjennom brev og gjennom møter med bransjen generelt og med Skeidar spesielt. Selskapet har i tidligere saksbehandling blitt varslet om at forbudsvedtak vil bli fattet, men Forbrukerombudet har omgjort sin beslutning etter løfter fra selskapet om å ville innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkter i sin fremtidige markedsføring. Skeidar har vært grundig informert, både om at det kreves at produkter faktisk har blitt solgt i perioden før kampanjen, hvilket antall som kreves helt konkret, hva man anser for å være sammenlignbare varer og hva man anser for å være samme markedsområde.

I tillegg har Skeidar også bekreftet ovenfor Forbrukerombudet gjentatte ganger at de kravene som stilles til bruk av salgsmarkedsføring vil bli fulgt, senest i brev av 19.11.07.
Når Skeidar til tross for dette, ca. en måned etter sin siste bekreftelse til Forbrukerombudet, likevel valgte å sette i gang med en stor markedsføringskampanje som bryter med Forbrukerombudets standpunkter på alle de ovennevnte punktene, konstaterte Forbrukerombudet at frivillig ordning ikke var oppnådd jf. markedsføringsloven § 14.

Forbrukerombudet la også til grunn at det vil medføre ulempe og skadevirkning å avvente et eventuelt vedtak fra Markedsrådet, fordi flere av Skeidars konkurrenter hadde innrettet seg etter disse kravene. Møbelbransjen er preget av kraftig konkurranse, og det ville både hatt skadevirkninger for forbrukerne og konkurrentene dersom selskapet hadde fått fortsette med sin lovstridige markedsføring jf. MR-saker 6/99 og 11/00.

Forbrukerombudet mottok raskt henvendelser fra flere av aktørene i bransjen som reagerte på måten Skeidar markedsførte seg på. Aktørene ga uttrykk for stor frustrasjon, da salgsperiodene er av stor betydning i møbelbransjen, og størstedelen av omsetningen i bransjen skjer i januar og august. Situasjonen i bransjen var også slik at de fleste aktørene på dette tidspunktet hadde innrettet seg etter Forbrukerombudets standpunkter. Det at Skeidar valgte å markedsføre seg på denne måten førte etter deres mening til en betydelig konkurransefordel for Skeidar.

Markedsføringen er også i strid med klart fastsatte prinsipper, og er vesentlig identisk med en type markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. Markedsrådsak 11/00 Elkjøp.

Vilkårene for at Forbrukerombudet kan treffe vedtak etter markedsføringsloven § 14 anses derfor oppfylt.

I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det i Forbrukerombudets vedtak som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere blir overtrådt. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Forbrukerombudet fant ikke at det forelå særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Forbrukerombudet har ved vurderingen av størrelsen på tvangsgebyret lagt vekt på at formålet med det skal være å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen i framtiden, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20 og 21. Tvangsgebyrets størrelse ble fastsatt ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet var det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket.

Det ble også tatt hensyn til den næringsdrivendes økonomi, jf. uttalelsene i Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 21. Dette var imidlertid ikke et avgjørende moment når tvangsgebyrets størrelse ble fastsatt.

Forbrukerombudet så ikke grunner som skulle tilsi at tvangsgebyr ikke burde fastsettes i forbindelse med vedtaket.

Forbrukerombudet innhentet selskapets regnskapstall for perioden 01.01.06 til 31.12.2006 hos registrene i Brønnøysund. Disse viser at driftsinntektene var kr 488 832 000,-. Driftsresultatet viser et overskudd på kr 30 535 000,-.

Forbrukerombudet fastsatte på denne bakgrunn tvangsgebyrets størrelse til kr 500 000,-.

Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Forbrukerombudet nedlegger følgende påstand:
Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 22.01.08 stadfestes.

Skeidars markedsføring har ikke vært villedende. Det er etablert en reell førpris ved et jevnt salg i en lang periode før prisen ble redusert. Varene inngår i to serier, hvor alle varene innenfor serien er nedsatt i pris. Det må derfor også tas hensyn til omsetningen av øvrige varer innenfor serien.  Videre må det tas hensyn til at butikkenes markedsområder har en betydelig utstrekning.

Det vises til fremlagte betenkninger fra studierektor Sverre F. Langfeldt og professor i markedsføring Geir Gripsrud, begge ved Handelshøyskolen BI, som begge konkluderer med at Skeidar ikke har brutt markedsføringsloven i denne saken.

Klager har hele tiden vært innstilt på å innrette sin markedsføring etter Forbrukerombudets oppfatning. Betingelsene i markedsføringsloven § 14 for å treffe vedtak er ikke oppfylt.

For varer som inngår i en serie (ulike moduler, farger osv.), er det ikke et krav om dokumentasjon for omsetning av hver eneste variant av varen innfor serien. Seriene Pulse og Wave består av fire delserier: kontinentalmadrasser, vendbare madrasser, rammemadrasser og bevegelige madrasser. I annonsen, som er tvistetema i denne saken, fremgår det at avslaget er
30 % på seriene. I tillegg er det gitt priseksempel på størrelsene 150 x 200 og 180 x 200. Begge madrasstypene består av tre deler: Sokkel m/ben, madrass og overmadrass. De kan leveres i en rekke ulike varianter, med blant annet ulike fager, mønstre, og forskjellige typer overmadrass. Jensen Pulse og Jensen Wave kontinentalmadrass kan skaffes i ca. 50 ulike varianter.

Innenfor begge seriene er det solgt tilstrekkelig antall til å oppfylle kravene til førpris, selv om man bare legger til grunn en seksukersperiode.

Det er i denne saken to forhold som tilsier at Markedsrådets utgangspunkt om salg i en seksukersperiode før kampanjen fravikes, slik at førprisen vurderes over en lengre periode enn seks uker:

For det første ble kundene orientert om det forestående salget allerede medio november, slik at omsetningen av varene ble redusert fra slutten av november og i desember. For det andre har varene hatt et jevnt salg til samme førpris i en lang periode. For Pulse gjelder det hele perioden fra april til 27.12.2007. Tilsvarende gjelder for Wave, hvor det dog var en prisøkning fra 01.10.2007. Det har ikke vært noen forskjell på prisene i de ulike butikkene. For Pulse bør man derfor kunne ta i betraktning hele perioden fra april 2007 og for Wave i hvert fall fra 01.10.2007.

Under enhver omstendighet må det tas hensyn til markedsområdet for butikkene.

Markedsføringen i denne saken gjelder samtlige av Skeidars butikker. Det følger av premissene i «Elkjøp-saken» at dersom det innen et markedsområde har vært benyttet et enhetlig prisnivå, må det kunne godtas at det for enkelte forretninger ikke kan dokumenteres faktisk salg til førprisen i den aktuelle perioden. Dette forutsetter at varen også i denne forretningen tidligere er solgt til førprisen, og at varen i perioden har vært frembudt til førprisen. De to sistnevnte betingelser er oppfylt.

Forbrukerombudet har uttalt at man for eksempel kan se Oslo og omegn, Bergen, Trøndelag som ulike markedsområder. Antagelig vil markedsområdets omfang kunne variere fra bransje til bransje. Når det gjelder møbelbransjen er den enkelte butikks markedsområde vesentlig større enn for eksempel i dagligvarebransjen. Kunden er villig til å reise mye lengre for å handle møbler enn dagligvarer.  Kundenes mobilitet er dessuten økende.

Skeidar driver landsdekkende markedsføring med samme priser i alle butikkene. Prisdannelsen vil være den samme i hele Norge, og i hvert fall i Sør-Norge. Noen aktører har også begynt med markedsføring via Internett og salg via e-handel. TV-reklame fra de ulike aktørene er betydelig. Basert på slike betraktninger er det derfor i utgangspunktet naturlig å anse Norge eller Sør-Norge som ett markedsområde.

Dette hovedmarkedsområdet kan også inndeles i mindre markedsområder av mer primær karakter for de ulike butikkene. Butikkene i Asker, Volvat og Drammen er naturlig å betrakte som del av samme markedsområde. Ut fra en bredere vurdering vil også Oslo, Akershus, Østfold og Buskerud kunne anses på samme måte. Butikken på Lillehammer er i samme område som Gjøvik, Hamar og Otta. Butikken i Kristiansand dekker begge Agderfylkene, det vil si også butikkene i Arendal og Vågsbygd. Butikkene i Bergen og Forus dekker også Haugesund og Stord.

En snever forståelse av markedsområdenes utstrekning vil medføre at salget i butikker med minst omsetning vil bli bestemmende for markedsføringen. Dette har en konkurransevridende virkning, idet praksisen vil favorisere butikkjeder med store butikker beliggende i de større byene. Disse vil kunne oppfylle kravene for alle butikkene, mens kjeder som også har mindre butikker ikke vil kunne drive salgsmarkedsføring, selv om prisene er nedsatt like mye i forbindelse med salg.

Hvis man blir nødt til å dele opp markedsføringen, vil det være fordyrende og man mister fordelen med å være landsdekkende. Muligheten til å benytte ulike media som TV og Web vil også innskrenkes.

Skeidar vil videre fremheve at et stort antall eksemplarer av begge madrasser har blitt solgt til «førprisen». Det har gjennom hele perioden fra oktober 2007 til 27.12.2007 blitt etablert en førpris som er reell. Det har ikke forekommet tilbud i denne perioden. Forekomsten av tilbud er således meget beskjedent. Selv om omsetningen av varene totalt sett har vært større i forbindelse med tilbudet i januar 2008, endrer ikke det det faktum at en vesentlig del av omsetningen over en stor del av året har skjedd til «førpris».

Det vises ellers til professor Geir Gripsruds betenkning, som sammenfattes slik:
«For det første er det fra et pristeoretisk synspunkt ikke nødvendig at det har skjedd noe salg til en tidligere pris for at man skal kunne referere til denne prisen som en «førpris». Det er et empirisk spørsmål om forbrukerne tror at det har skjedd salg til denne prisen. Vi har imidlertid vist at i land (Danmark, Sverige og USA) som har samme lovgivning som Norge når det gjelder forbud mot villedende markedsføring, krever man ikke at det skal ha skjedd noe salg til den tidligere prisen. Det som er viktig er om prisen har vært kalkulert på en normal måte og har vært gjort gjeldende i en rimelig tidsperiode.

For det andre er kravet om at det minst må være solgt tre enheter av varen i løpet av seks uker før prisen reduseres helt vilkårlig. Hvorfor ikke en eller fem enheter?

For det tredje er kravet om at en kjede skal ha solgt minst tre enheter i alle kjedens butikker klart urimelig. Det er foretaket eller kjeden som er tilbyder, og det er i tilfelle den som må ha solgt et visst antall enheter. Forestillingen om at salget må ha skjedd i alle geografiske områder bygger på at detaljhandelsmarkedet må segmenteres geografisk og underforstått at kundene bare er opptatt av hva som selges i deres eget nærområde. Tanken skriver seg fra en periode før vi fikk landsomfattende kjeder og netthandel. Kravet om at det må ha foregått salg i alle kjedens butikker er også diskriminerende overfor landsomfattende aktører som har butikker på mindre steder i distriktene.»

Det vises også til fremlagt betenkning fra studierektor Sverre F. Langfeldt, der det konkluderes med at Skeidar ikke har brutt markedsføringsloven i denne saken. Under henvisning til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1980 s. 422 og markedsføringslovens forarbeider, hevdes det at det ikke kan settes opp noe krav om faktisk salg til førprisen for å kunne anse en førpris som reell. Det anføres at det er tilstrekkelig at varen er tilbudt til førprisen. En praksis i strid med dette, vil ifølge Langfeldt være brudd på legalitetsprinsippet. Han hevder at legalitetsprinsippet kommer til anvendelse, siden straffebestemmelsen i markedsføringsloven § 17 kan anvendes ved brudd på markedsføringsloven § 2.

Klager nedlegger følgende påstand:
1. Forbrukerombudets vedtak av 22.01.2008 i Forbrukerombudets sak nr. 2008-38 oppheves.
2. Skeidar AS tilkjennes saksomkostninger.

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 22. januar 2008, der klageren Skeidars markedsføring av «førpriser» i sin annonseavis fra perioden 27.12.2007 til 31.12.2007 ble ansett å være i strid med markedsføringsloven (mfl.) §§ 1 og 2.

Spørsmålet er om Forbrukerombudet hadde kompetanse til å treffe forbudsvedtak etter mfl. 14 første ledd, jf. mfl. § 12. Et grunnvilkår i så henseende er at Skeidar har handlet i strid med markedsføringslovens bestemmelser.

Markedsføringsloven § 2 første ledd forbyr anvendelse av uriktig eller av annen grunn villedende framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen eller tilbudet av varer eller tjenester. I Forbrukerombudets vedtak er det lagt til grunn at Skeidar ikke har kunnet dokumentere tilstrekkelig salg av de etterspurte produktene til den opplyste førprisen i sine forretninger, og at markedsføringstiltaket derfor er villedende. I og med at det i vedtaksslutningen også er vist til mfl. § 1, bygger vedtaket på at tiltaket er urimelig overfor forbrukerne eller strider mot god forretningsskikk.

Markedsrådet legger til grunn at det sentrale spørsmålet i saken er om Skeidars henvisning til sine «førpriser» er egnet til å villede forbrukerne etter mfl. § 2. I motsatt fall vil det heller ikke foreligge brudd på mfl. § 1.

Ved spørsmålet om et markedsføringstiltak er egnet til å villede forbrukerne må det ses hen til hvordan en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker vil oppfatte tiltaket, jf. MR-saker 08/787 (Ryanair) og 08/791 (Bauhaus).

Som fremholdt av Markedsrådet bl.a. i sakene 06/99 (Bonus) og 11/00 (Elkjøp), må de annonserte førprisene være reelle. Dersom en næringsdrivende annonserer med urealistiske «førpriser» som ingen kunder vil betale, vil annonsen utvilsomt villede forbrukerne.

Ved vurderingen av hva som er en reell pris har det i tidligere markedsrådspraksis vært lagt til grunn at de varer det annonseres for må ha vært solgt i den forretning markedsføringstiltaket gjelder like før salget. Skeidar har, med henvisning til professor Gripsruds betenkning, anført at det sentrale er om «førprisen» har vært kalkulert på normal måte – ikke om den rent faktisk er solgt til den aktuelle prisen. Markedsrådet legger til grunn at det i praksis vil være vanskelig å ta stilling til hva som er en «normal» priskalkyle ut fra pristeoretiske betraktninger. Klageren har da heller ikke konkretisert anførselen nærmere. Spørsmålet om hva som er en reell «førpris» bør bygge på empiriske betraktninger, og slik sett er det nærliggende å ta utgangspunkt i faktisk salg. At varen har vært tilbudt til en viss pris gir et mer usikkert utgangspunkt for vurderingen, idet det i seg selv ikke sier noe om forbrukerne er villig til å betale prisen. Om tilbud i seg selv skulle være tilstrekkelig, ville det åpne for at de næringsdrivende satte en urealistisk høy tilbudspris som utelukkende var ment som ledd i markedsføringen for «lavere» priser. Slike markedsføringstiltak er utvilsomt villedende. Faktisk salg utgjør derfor det sikreste empiriske grunnlaget for vurderingen av hva som er en reell førpris.

Markedsrådet legger videre til grunn at uttrykket førpris henspiller på priser den næringsdrivende selv har tatt og at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte det slik. Det må også dreie seg om priser på samme type produkt som det som tilbys til «nypris», jf. MR-sak 11/96 (IKEA). Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at madrasser av ulik størrelse ikke kan anses som samme type produkt i denne forstand, ettersom prisene normalt vil variere avhengig av madrassenes størrelse.

Forbrukerombudets vedtak bygger på den oppfatning at det må kunne kreves minst tre salg av det aktuelle produktet i hver av de forretninger salget gjelder i løpet av en periode på seks uker før salget for å anse en reell førpris som etablert, og at Skeidar ikke har oppfylt dette kravet for produktene Jensen Pulse kontinental 150×200 cm og Jensen Wave kontinental 150×200 cm. For Markedsrådet har Forbrukerombudet vist til at disse kriteriene kan fravikes under nærmere bestemte omstendigheter i henhold til Markedsrådets praksis. Forbrukerombudets samlede syn synes å være at minst tre eksemplarer må ha vært omsatt i forretninger som ligger såpass nær hverandre geografisk at den enkelte forbruker kunne ha skaffet produktene i en av dem, og at det kreves salg av et større antall dersom man ser hen til en lengre tidsperiode enn seks uker. Videre anføres det, med henvisning til MR-sak 11/00, at en vesentlig del av salget må ha skjedd til førprisen. Forbrukerombudets standpunkt er at ingen av de krav som må oppstilles til bruk av førpriser er oppfylt i denne saken.

Etter Markedsrådets oppfatning kan vurderingen av førprisens realitet ikke utelukkende bero på salget i den forretning den enkelte kunde handler i eller kunne tenkes å handle i. Som fremhevet ovenfor, og i MR-sak 11/00, oppstilles kravet om reell førpris for å unngå at den næringsdrivende benytter en urealistisk pris som praktisk talt ingen vil betale, for deretter å benytte denne prisen som sammenligningsgrunnlag. Det sentrale i denne forbindelse må være at den næringsdrivende dokumenterer et visst salg som belegg for at prisen ikke er fiktiv. Markedsrådet legger til grunn at forbrukerens forventninger til bruk av førpiser er knyttet til at prisene er reelle. I så henseende må det sentrale være at den næringsdrivende har solgt varer til den pris det sammenlignes med – ikke at tidligere kunder i den forretning forbrukeren selv handler, eller i forretninger i umiddelbar geografisk nærhet, har kjøpt varer til denne prisen.

For landsomfattende butikkjeder som opererer med enhetlige priser må derfor det avgjørende for om førprisen kan anses reell være at det samlet sett har skjedd en viss omsetning av varene i kjedens forretninger før salget – ikke at det har skjedd salg i hver enkelt forretning eller forretninger i geografisk umiddelbar nærhet av den forretning der forbrukeren kjøper sitt produkt. Det vises for så vidt til MR-sak 11/00 (Elkjøp), der Markedsrådet la til grunn at i de tilfeller der det innen markedsområdet har vært benyttet et enhetlig prisnivå, må det kunne godtas at det for enkelte forretninger ikke kan dokumenteres faktisk salg til førprisen. Det ligger i det som her er sagt at Markedsrådet mener Forbrukerombudet har lagt en altfor snever forståelse av uttrykket «markedsområde» til grunn når man bare tar hensyn til forretninger beliggende i umiddelbarhet nærhet til hverandre. Uttrykket må relateres til markedsføringstiltakets nedslagsfelt og omfatte det geografiske området tiltaket retter seg mot. Dreier det seg om en landsomfattende kampanje må hele landet anses som ett markedsområde i denne forstand. Men – som det følger av MR-sak 11/00 (Elkjøp) – er forutsetningen for at man kan vektlegge salg i andre forretninger at prisene, dvs, både førprisene og tilbudsprisene, er enhetlige.

I den foreliggende sak har Skeidar drevet enhetlig og landsdekkende markedsføring, og det legges til grunn at prisdannelsen har vært den samme i hvert fall i hele Sør-Norge. I de syv forretningene rundt om i Sør-Norge som Forbrukerombudet har etterspurt dokumentasjon for har Skeidar solgt fem eksemplarer av både Jensen Pulse kontinental 150×200 cm og Jensen Wave kontinental 150x 200 cm i perioden på seks uker før salget. I tillegg viser dokumentasjonen som Skeidar har fremlagt at det har skjedd salg også i andre forretninger i Sør-Norge i denne perioden omtrent på samme nivå, dvs. 1-2 madrasser i enkelte forretninger, men ikke i alle. Tallene er relativt lave og kunne vært egnet til å så tvil om førprisen var reell dersom de aktuelle produktene bare hadde vært solgt til «førprisen» i denne seksukersperioden. Når Markedsrådet likevel har kommet til at Skeidar har dokumentert bruk av en reell førpris, er det fordi de fremlagte omsetningstallene viser et relativt jevnt salg over en lengre tidsperiode. Den fremlagte dokumentasjonen viser at Skeidar samlet sett har solgt 82 eksemplarer av Jensen Pulse-madrassen i de syv forretningene i perioden april til desember 2007 til den opplyste førprisen, mens Jensen Wave-madrassen har vært solgt i 24 eksemplarer i en tolvukersperiode fra oktober til desember 2007. Etter Markedsrådets oppfatning dokumenterer de samlede omsetningstallene at Skeidar har omsatt madrasser til en pris kunder har vært villige til å betale for. Over tid synes da også salget å ha vært noenlunde jevnt i forskjellige geografiske områder i Sør-Norge. At salget synes å ha vært noe lavere i seksukersperioden enn før dette kan ha sammenheng med at Skeidar i november varslet om at varene ville komme på salg.

Markedsrådet finner etter dette at en vesentlig del av omsetningen av de to produktene har skjedd til den opplyste førprisen, jf. MR-sak 11/00 (Elkjøp). Riktignok har salget til tilbudsprisen vært forholdsmessig høyere ved at det i de syv forretningene ble solgt 225 eksemplarer av Jensen Pulse-madrassen i kampanjeperioden på åtte uker, mens det tilsvarende tall for Jensen Wave-madrassen er 57. Det er likevel helt naturlig at omsetningstallene stiger når prisene på produktene senkes så vidt mye som det her har vært tale om (4000 for Jensen Pulse, 3000 for Jensen Wave). Dette understrekes av at økningen har vært langt større for den dyreste madrassen (Jensen Pulse) som har hatt den største prisreduksjonen. Salget forut for kampanjeperioden har like fullt vært såpass substansielt at det er dekning for å betegne prisen som en førpris uten at det er egnet til å villede forbrukerne. Konklusjonen er at Skeidar ikke har handlet i strid med mfl. § 2, jf. § 1, og at Forbrukerombudets vedtak derfor blir å oppheve.

Skeidar v/ advokat Leborg har krevd kr 56 250,- i dekning av saksomkostninger, hvorav
kr 11 250,- er merverdiavgift. Etter fvl. § 36 skal en part som får et forvaltningsvedtak endret til gunst for seg tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Advokat Leborg har ikke fremlagt noen nærmere spesifikasjon av tidsbruk og timesats, men kravet på kr 45 000,- ekskl. MVA fremstår som rimelig, tatt i betraktning sakens karakter og omfang. Ettersom norske næringsdrivende har fradragsrett for merverdiavgift, og det ikke er påvist at det gjelder noe unntak i dette tilfellet, er det ikke grunnlag for å få dekket utestående merverdiavgift under forvaltningsloven § 36.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:
1. Forbrukerombudets vedtak av 22. januar 2008 oppheves.
2. Skeidar AS tilkjennes saksomkostninger med kr 45 000,- med tillegg av renter fra 14 dager etter Markedsrådets vedtak til betaling skjer.