MR-2008-1311: Smart Consult – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008. Vedtaket forbyr Smart Consult AS (heretter Smart Consult) og N.N å sende ut inkassovarsel eller betalingsoppfordringer til forbrukere som har protestert skriftlig på krav fra firmaet. Forbrukerombudets vedtak hadde følgende konklusjon:
«1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 1, jf. inkassoloven § 8 forbyr Forbrukerombudet Smart Consult AS og N.N å sende ut inkassovarsel eller betalingsoppfordringer til forbrukere som har protestert skriftlig på krav fra firmaet.
2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Smart Consult AS skal betale kr. 500.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.
3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr. 300.000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak. «

Smart Consult og N.N klaget i brev datert 12.08.08 Forbrukerombudets vedtak inn for Markedsrådet.
Klagen og Forbrukerombudets anførsler ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon av 22. oktober 2008.
Advokat Pål Eriksrud i advokatfirmaet Jareld sendte 18. november 2008 tilsvar på vegne av klager nr. 2, N.N.

Muntlige forhandlinger i saken fant sted 27. november 2008. For Forbrukerombudet møtte rådgiver Frode Elton Haug. N.N var representert ved advokat Pål Eriksrud og møtte dessuten personlig.

Forbrukerombudet viser til at det ikke er oppnådd såkalt «frivillig ordning» i denne saken. Da det tidligere har blitt nedlagt et forbudsvedtak mot selskapet B2C Norge og N.N for tilsvarende inndriving av omstridte krav ved egeninkasso, stadfestet i MR-sak 01/07, anser ombudet markedsføringen i denne saken for å være «vesentlig identisk» med markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Forbrukerombudet hadde således kompetanse til å fatte vedtak.

Forbrukerombudet mener det er i strid med god inkassoskikk å fortsette ordinær inndriving av krav som skyldneren har protestert på. Felles for klagene som Forbrukerombudet har mottatt på Smart Consult er at forbrukerne har fått tilsendt inkassovarsel eller betalingsoppfordring, selv om de skriftlig har gitt selskapet klar beskjed om at de avviser kravet. Kravene dreier seg om betaling for sluttavregning i tilfeller hvor forbrukerne mener de ikke skylder noe, eller hvor det ikke er presisert hvordan man er kommet frem til den summen som kreves. Forbrukerne som mener de ikke har noe utestående med selskapet, eller mener sluttavregningen er feil, har således meget god grunn til å protestere på kravene. Deres innsigelser kan ikke sies å være åpenbart grunnløse.

Forbrukerombudets sak 05/121 mot N.N ble behandlet i Oslo tingrett for den del som gjaldt tvangsgebyr etter markedsføringsloven rettet mot N.N personlig. I saken hevdet N.N at selv om kravene var betegnet som inkassovarsel, var de ikke ledd i egeninkassovirksomhet og dermed ikke omfattet av inkassoloven. Om dette uttalte Oslo tingrett i dom av 5. februar 2008 på s. 10:

«Retten finner at de krav som er sendt ut fra B2C, er å anse som inkassovarsel og inkassovirksomhet. For det første viser retten til at ordlyden som er brukt er «inkassovarsel». Dette kan ikke forstås som noe annet enn at kreditor forsøker å inndrive kravet. For det annet viser retten til at det er påløpt gebyr på kravene. Dette viser også at det har foregått inkassovirksomhet. Dersom kreditor bare ville klarlegge kravet og grunnlaget for kravet, ville det ikke være riktig å belaste kravet med gebyr og heller ikke omtale henvendelsen som «inkassovarsel». Ut fra disse omstendigheter mener retten at den eneste fornuftige forståelse av kravene, er at dette er ledd i egeninkasso. Retten mener det er et ytterligere moment i saken at en rekke forbrukere har oppfattet henvendelsen nettopp slik.»

Etter Forbrukerombudets vurdering viser dette at det skal gjøres en konkret helhetsvurdering av hvordan kravet er å forstå, og det vil derfor ikke ha avgjørende betydning at kreditor ikke har hatt til hensikt å drive inkassovirksomhet. Uansett hvilke ord som er benyttet i «inkassovarselet», må tingrettens avgjørelse forstås dit hen at dersom inndrivingen av de omstridte krav fremstår som ledd i inkassovirksomhet, og oppfattes slik av forbrukerne, har man å gjøre med inkassovirksomhet. Tingretten har i sin vurdering blant annet vektlagt at det påløper gebyrer på kravene, ordlyden i betalingsoppfordringen og hvordan kravene er oppfattet av forbrukerne.

Når forståelsen av kravet vil bero på en konkret helhetsvurdering, kan det etter Forbrukerombudets vurdering, ikke tillegges særlig betydning at Smart Consult i denne omgang har valgt å bruke ordlyden «varsel om rettslig forfølgning» eller «purring» istedenfor den tidligere betegnelsen «inkassovarsel».

Det bør derimot tillegges avgjørende betydning at fakturaene som er merket med «varsel om rettslig forfølgning» har blitt tillagt et såkalt lett salær, i tillegg til at det blir opplyst om at det er siste betalingsoppfordring før saken blir oversendt Forliksrådet. I fakturaene merket med «purring» har det også blitt lagt til et purregebyr, og det opplyses om at det kan medføre rettslig inndriving av kravet, med de ekstra gebyr dette vil medføre, dersom kravet ikke betales. Videre kan det ikke være tvilsomt at forbrukerne har oppfattet fakturaene som inkassovirksomhet, og dette trekker etter Forbrukerombudets vurdering klart i retning av å anse praksisen som nettopp dette.

Forbrukernes oppfatning av kravene, i tillegg til betalingsoppfordringenes ordlyd, sett i sammenheng med ileggelsen av gebyr både på «purring» og «varsel om rettslig forfølgning», vil etter ombudets vurdering medføre at praksisen samlet sett må ses på som inkassovirksomhet som er omfattet av inkassoloven.

I forhold til mfl. § 1 er det såkalte lovstridsprinsippet slått fast gjennom praksis. I dette ligger det at en handling som er i strid med spesiallovgivning som er gitt ut fra forbrukerhensyn, også vil kunne være urimelig etter mfl. § 1.

Lovfestingen av prinsippet om «god inkassoskikk» i inkassoloven § 8 kom inn for å verne forbrukere og andre skyldnere mot urimelig påtrykk fra fordringshavere og inkassatorer. Bestemmelsen har derfor utvilsomt en viktig funksjon når det gjelder å ivareta forbrukerinteresser. At lovstridsprinsippet også gjelder for brudd på inkassoloven blir stadfestet i Markedsrådets avgjørelse i sak 01/07, hvor det uttales: «Etter Markedsrådets oppfatning vil derfor handlinger foretatt i inkassoøyemed være omfattet av § 1, så lenge handlingen er urimelig overfor forbrukerne».

Ut fra alle klager og telefonhenvendelser Forbrukerombudet tidligere har mottatt på B2C Norges virksomhet med egeninkasso, i tillegg til de nye klager som har kommet inn i forbindelse med Smart Consults tilsvarende praksis i denne saken, er det klart at dette er noe som oppfattes som svært ubehagelig av forbrukerne. At selskapet utsetter forbrukerne for et slikt press som inndriving av pengekrav gjennom inkasso, og betegner det som «varsel om rettslig forfølgning», når forbrukerne har gitt klar beskjed om at de er uenige i kravet, er etter Forbrukerombudets vurdering en handling som er urimelig overfor forbrukerne og i strid med mfl. § 1.

Forbrukerombudet hadde således hjemmel i mfl. § 1, jf. inkassolovens § 8, til å fatte forbudsvedtak mot Smart Consults praksis ved egeninkasso, hvor det sendes ut inkassovarsel eller betalingsoppfordring til forbrukere som har protestert skriftlig på krav fra firmaet.

N.N har i Foretaksregisteret fram til 30.07.08 vært oppført som daglig leder for Smart Consult AS. Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14, jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere.

Av forarbeidene, Ot.prp nr. 34 (1994 – 1995) s. 27 flg., går det frem at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av de nye firmaene, er spesielt fremhevet.

N.N har i egenskap av å være daglig leder for Smart Consult hatt det overordnede ansvar for firmaets drift. Når firmaet velger å følge en praksis hvor omtvistede krav forsøkes inndrevet gjennom egeninkasso, må det legges til grunn at dette er en praksis som N.N har godkjent. Som daglig leder har han hatt reell innflytelse på virksomheten, og burde derfor ha satt en stopper for praksisen da han ble gjort kjent med at den ble ansett som urimelig, noe han ikke har gjort. I den nevnte tingrettsdommen av 05.02.08 uttaler retten;
«det er en nærliggende mulighet for at N.N på nytt kan starte virksomhet som retter seg mot forbrukere. Retten finner således at både hensynet til N.Ns rolle i de handlinger som er begått, og hensynet til individualpreventiv effekt i forhold til fremtidige handlinger, taler for å pålegge  N.N et personlig tvangsgebyr».

Av denne grunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til overtredelse av mfl. § 1, jf. inkassoloven § 8, og at det er nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig.

I forbindelse med at det treffes vedtak etter §§ 12 og 14 skal det som hovedregel samtidig fastsettes et tvangsgebyr, med mindre særlige grunner tilsier at dette ikke bør gjøres, jf. mfl. § 16. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken, og tvangsgebyr bør fastsettes i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. mfl. § 16.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2006 fra Brønnøysundregistrene. Disse viste driftsinntekter på kr. 10 938 000,- og et underskudd på kr. 391 000,-.

For Smart Consults vedkommende mener Forbrukerombudet at tvangsgebyret bør fastsettes som et engangsbeløp til kr 500 000,-. Det bør legges vekt på at Smart Consult har vist manglende vilje til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet har stilt etter markedsføringsloven, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor nødvendig å sette tvangsgebyret til kr 500 000,- for å hindre ytterligere brudd på markedsføringsloven i fremtiden. Dette gebyret er av samme størrelse som Markedsrådet ila B2C Norge i den tilsvarende sak.

N.N er i følge kopi Forbrukerombudet har fått tilsendt av den foreløpige skatteberegningen for inntektsåret 2006 registrert med en skattbar inntekt på kr 128 960,-. I tillegg viser vedlagte utleggsforretning at N.N på vedtakstidspunktet av aktiva har en VPS-konto og diverse fast eiendom.

Forbrukerombudet finner at for N.N bør tvangsgebyret skjønnsmessig settes til kr 300 000,- ved overtredelse av vedtaket. Det bør legges særlig vekt på at det er vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler. I den tidligere nevnte tingrettsdom av 05.02.08 presiserte tingretten at hans manglende evne og vilje til å sette seg inn i reglene for virksomheten han drev, samt betydningen av å få han til å personlig forstå rekkevidden av de forhold han har begått, taler klart i retning av et høyt gebyr.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008 mot Smart Consult AS og N.N stadfestes.

Klager nr. 1 hevder at selskapet ikke har bedrevet inkassovirksomhet som rammes av inkassoloven, da deres virksomhet har begrenset seg til å sende ut purringer på oppgjør til sine debitorer. Det hevdes at det ikke foreligger hjemmel til å treffe forbudsvedtak.

Klager nr. 2 hevder at han ikke har opptrådt i strid med god inkassoskikk etter 21.01.2008.

Årsaken til at Forbrukerombudets brev av 14.01.2008 ikke ble besvart, skyldes at svarfristen som Forbrukerombudet hadde satt til 21.01.20008, og som fremkom på brevets side 2, aldri ble kommunisert til klagerne. Det antas at Forbrukerombudet må ha glemt å ta kopi av denne siden, og at den derfor ikke fulgte med ved oversendelsen til klagerne.

Selskapet har etter 21.01.2008 verken sendt inkassovarsler eller betalingsoppfordringer som omfattes av inkassoloven. De utsendelser som er foretatt etter 21.01.2008 er noen få purringer på krav som selskapet har til gode. I purringene som ble sendt 26.03.2008, ble det lagt til et ordinært purregebyr, og det ble opplyst at unnlatelse av å betale ville kunne medføre «rettslig inndriving av kravet».

Purring på krav man mener å ha på debitor omfattes ikke av inkassoloven. Varselet om at det ville bli tatt rettslige skritt til inndriving av kravet bekrefter at man hopper over inkassostadiet, og bringer saken direkte inn for forliksrådet. «Rettslig inndriving» er en innarbeidet betegnelse som brukes til forskjell fra «rettslig inkasso». De utsendte purringene må ses på som tvistevarsel i medhold av tvisteloven § 5-2, jf. § 5-1.

Selv om Markedsrådet likevel skulle komme til at slike purringer omfattes av inkassoloven, vil en slik purring med varsel om videre skritt uansett ikke være i strid med god inkassoskikk eller mfl. § 1. Forbrukerombudet har foretatt en åpenbar sammenblanding ved at det i denne saken er vist til klager som gjelder B2C Norge AS, Elitele AS og T.M. Telecom Management AS (easytel.no). Det hevdes at N.N aldri har vært involvert i Elitele AS, og at han trakk seg ut av T.M. Telecom Management AS (easytel.no) den 06.03.2007.

De seks purringene som Forbrukerombudet har mottatt klager på etter 21.01.2008, ble sendt uten at N.N hadde kjennskap til dette. Purringene ble sendt ut av easytel.no, som tilhører TM Telecom Management AS, som er morselskapet til Smart Consult. N.N har ingen posisjoner i TM Telecom Management AS, og har heller ingen eierinteresser i dette selskapet. Det presiseres at det ikke har vært noen virksomhet i Smart Consult i 2008, og N.N har heller ikke hevet lønn eller annen godtgjørelse fra selskapet. N.N trakk seg som daglig leder og styreleder i selskapet den 30.07.2008. Kundedatabasen til Smart Consult lå lagret kun hos TM Telecom Management AS, som ble styrt av Jonny Svensson.N.N hadde ingen innflytelse på hva som ble gjort i TM Telecom Management, og hadde ingen kunnskap om at det ble sendt brev etter 21.01.2008.

Uansett hevdes det at tvangsgebyret på kr 300 000,- overfor N.N er satt for høyt sammenlignet med tidligere ilagte gebyrer for personer med flere saker mot seg. Han lever for tiden av dagpenger, og hadde i 2007 en inntekt på kr 137 046,-. I 2006 og 2005 hadde han en inntekt på henholdsvis kr 128 960,- og 177 671,-. Gebyret står overhodet ikke i forhold til hans inntekt.

Klager nr. 1 har ikke nedlagt noen formell påstand, men det antas at selskapet krever at Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008 oppheves.

Klager nr. 2 har nedlagt følgende påstand:
1. Forbrukerombudets vedtak av 24.juli 2008 mot N.N oppheves.
2. N.N tilkjennes kr. 49 725,- i saksomkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008, der det ble nedlagt forbud med tvangsgebyr overfor Smart Consult AS (heretter Smart Consult) og N.N mot å sende ut inkassovarsel eller betalingsoppfordringer til forbrukere som har protestert skriftlig på krav fra firmaet, jf. inkassoloven § 8 og markedsføringsloven (mfl.) § 1.

Spørsmålet er om Forbrukerombudet hadde kompetanse til å treffe forbudsvedtak etter mfl. 14 første ledd, jf. mfl. § 12. Et grunnvilkår i så henseende er at klagerne har handlet i strid med markedsføringslovens bestemmelser.

Forbrukerombudets vedtak er basert på at Smart Consult (tidligere B2C Energy) har drevet egeninkasso i strid med kravet i inkassoloven § 8 om god inkassoskikk og at handlingen i henhold til det såkalte «lovstridsprinsippet» dermed kommer i konflikt med mfl. § 1. Vedtaket mot N.N innebærer at han i sin egenskap av daglig leder i selskapet har medvirket til den lovstridige handling.

I MR-sak 01/07, som også gjaldt klagerne i denne sak og spørsmålet om egeninkasso, slo Markedsrådet fast at markedsføring som er i strid med forbrukerbeskyttelsesregler i annen preseptorisk lovgivning kan være i strid med mfl. § 1. Rådet la til grunn at utsending av inkassovarsel for omtvistede krav var i strid med inkassoloven § 8 og omfattet av markedsføringslovens forbud mot handlinger som er urimelige overfor forbrukerne.

Klagerne har anført at det i denne saken verken foreligger brudd på inkassoloven eller mfl. § 1, idet det ikke har vært sendt ut inkassovarsler etter at Forbrukerombudet i brev av 14. januar 2008 redegjorde for det man mente var lovstridige forhold. Det anføres at de seks betalingsanmodningene som er sendt etter dette tidspunkt er ordinære «purringer» som ikke er i strid med inkassoloven og at det dermed heller ikke foreligger overtredelse av mfl. § 1.

Markedsrådet legger til grunn at dersom de betalingsvarsler som Smart Consult har sendt ut etter 14. januar 2008 ikke er i strid med markedsføringsloven, har det foreligget en frivillig ordning som hindrer forbudsvedtak etter mfl. § 14. Dette er da heller ikke bestridt fra Forbrukerombudets side. Det er med dette tilstrekkelig å ta stilling til lovligheten av de handlinger som er foretatt etter det nevnte tidspunktet. Det betyr likevel ikke at klagernes opptreden forut for dette tidspunktet er uten betydning i saken. Betalingsvarslene som ble sendt ut etter 14. januar 2008 var alle oppfølgninger av tidligere henvendelser fra Smart Consult til de aktuelle kundene med krav om betaling, og må ses i sammenheng med de tidligere henvendelsene.

Markedsrådet er enig med klagerne i at ikke enhver anmodning om betaling kan anses som inkassovirksomhet i inkassolovens forstand. I henhold til inkassoloven § 2 er inkassovirksomhet inndriving av forfalte pengekrav. En enkelt betalingspåminning med varsel om at saken sendes til forliksrådet dersom partene ikke er enige om grunnlaget for kravet, kan ikke anses som inkassovirksomhet. Det kan i denne sammenheng også vises til prinsippene i tvisteloven § 5-2 om prosessvarsel. Den som vil innlede rettslig forfølging av et krav plikter å varsle skyldneren om dette på forhånd.

Det er i saken fremlagt dokumentasjon for tre av de seks forbrukerklagene som er innkommet vedrørende betalingshenvendelser etter 14. januar 2008. I alle tre tilfellene synes det den 26. mars 2008 å ha vært sendt en regning med overskriften «Purring», med angivelse av et hovedbeløp, et rentekrav og et purregebyr på 56 kr. Videre er det angitt et varsel om at dersom kunden unnlater å betale, kan det «medføre rettslig inndriving av kravet med de ekstra gebyrer det måtte medføre». Felles for alle tre sakene er at det tidligere er sendt en rekke tidligere krav til samme kunde vedrørende samme forhold. Samtidig har kravene vært redusert ved at tidligere pålagte gebyrer er fjernet.

Markedsrådet finner ikke grunn til å ta stilling til om fakturaene sendt 26. mars 2008 isolert og løsrevet fra forhistorien kan anses som inkassokrav i henhold til inkassolovens definisjon. I alle tre tilfellene har det en rekke ganger vært sendt krav med anmodning om betaling av et omstridt beløp, der det tidligere har påløpt gebyrer. Det dreier seg med andre ord ikke om utsending av én purring med varsel om forliksrådsbehandling. I tidligere brev til de samme kundene er det sendt «varsel om rettslig forfølgning» med påtegning om at «dette er siste betalingsoppfordring med lett salær før saken blir oversendt forliksrådet». Saken er imidlertid ikke sendt til forliksrådet, men man har fortsatt med å sende purring med varsel om at unnlatelse av å betale kan «medføre rettslig inndriving av kravet med de ekstra gebyrer dette vil medføre». Det er mulig denne påtegningen sammenholdt med overskriften «Purring» og fjerningen av tidligere påløpte gebyrer er ment som et forsøk på å bringe betalingsanmodningen i samsvar med inkassoloven. Når den ses i sammenheng med forhistorien fremstår den imidlertid som en fortsettelse av en lenge pågående inndrivelsesprosess. For den vanlige forbruker er det ikke lett å se nyanseforskjeller i uttrykk som «inkassovarsel», «varsel om rettslig forfølgning» og «varsel om rettslig inndrivelse». Realiteten synes i alle tilfelle å ha vært den samme så lenge man ikke har gjort alvor av tidligere varsel om å bringe saken inn for forliksrådet: Kravene fremstår samlet sett som pågående forsøk på å få inndrevet omstridte krav, noe som ytterligere forsterkes av at det i brevene av 26. mars 2008 varsles om at «ekstra gebyrer» kan påløpe som følge av rettslig inndriving av kravene. Slik Markedsrådet ser det må brevene av 26. mars 2008, sett i sammenheng med forhistorien, anses som egeninkasso i henhold til inkassoloven § 2 og være i strid med god inkassoskikk, jf. § 8. I alle tilfeller finner Markedsrådet at Smart Consults opptreden er egnet til å virke som utilbørlig press overfor forbrukerne på en måte som må anses urimelig og i strid med mfl. § 1.

Markedsrådet er videre enig med Forbrukerombudet i at det er grunnlag for å treffe vedtak også overfor N.N personlig. N.N har i egenskap av å være daglig leder i selskapet hatt ansvar for at selskapets utsending av krav er i samsvar med gjeldende lover og regler. At han i henhold til eget utsagn ikke har hatt kunnskap om brevene 26. mars 2008, som angivelig ble sendt ut av firmaet Elitele AS, fritar ham ikke for slikt ansvar. Om forholdet ligger slik an har han ikke skjøttet sine oppgaver som daglig leder på forsvarlig måte, og han må i så fall ved sin passivitet sies å ha medvirket til at selskapet har overtrådt markedsføringsloven.

Markedsrådet slutter seg i alt vesentlig til Forbrukerombudets bemerkninger i vedtaket om fastsettelse av tvangsgebyr og opprettholder gebyret overfor Smart Consult AS. Hva angår størrelsen av tvangsgebyret overfor N.N har rådet funnet å legge noe vekt påN.Ns beskjedne inntekt, men er for øvrig enig med ombudet i at faren for gjentakelse og manglende vilje til å rette seg etter markedsføringslovens regler taler for et nokså betydelig gebyr. Tvangsgebyret settes etter dette ned med kr 50 000,- slik at endret gebyr blir kr 250 000,-.

Vedtak:
1. Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008 pkt. 1 og 2 stadfestes.
2. Forbrukerombudets vedtak av 24. juli 2008 pkt. 3 stadfestes med den endring at N.N betaler kr 250 000,- i tvangsgebyr dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.