MR-2009-200: JOHA Consult AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 13.11.2008. Forbrukerombudets vedtak hadde følgende konklusjon:
«1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 14, jf. § 2a forbyr Forbrukerombudet firmaet Joha Consult AS og N.N å levere rengjøringsmidler eller andre varer med krav om betaling til forbrukere uten etter avtale, herunder å registrere forbrukere som abonnenter i Green & Clean Miljøklubben eller lignende abonnementer, knyttet til betalingsforpliktelse, uten etter avtale.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Joha Consult AS skal betale kr. 500.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr.150 000,- i tvangsgebyr dersom hun overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.»

Bakgrunnen for vedtaket var klager fra forbrukere i perioden november 2007 til november 2008 som opplyste at de gjennom Joha Consult AS (heretter Joha Consult) sin markedsføring per telefon ble registrert som kunder i Green & Clean Miljøklubben, og fikk tilsendt varer, uten at de hadde inngått avtale om dette på forhånd.

Forbrukerombudet ba i brev av 18.04.2008 Joha Consult om å oversende samtalemalen som telefonselgerne benyttet, samt opptak av telefonsamtalene med klagerne. Purring ble sendt 28.05.2008 og 26.06.2008.
Forbrukerombudet mottok svar fra Joha Consult ved brev av 05.08.2008, hvor samtalemal og opptak av verifiseringsdelen av 12 telefonsamtaler fulgte vedlagt.

Forbrukerombudet gjennomgikk opptakene fra telefonsamtalene, og vurderte disse og samtalemalen opp mot markedsføringsloven. Forbrukerombudet fant at samtalemalen ikke egnet seg til å klargjøre for forbrukeren at det var snakk om et abonnement og hvilke forpliktelser som knyttet seg til dette. Lydopptakene av verifiseringsdelen av telefonsamtalene sannsynliggjorde heller ikke at det var inngått en gyldig avtale om abonnement. Forbrukerombudet fant at det derfor var grunnlag for å fatte forbudsvedtak mot Joha Consult og N.N. Det ble informert om dette i Forbrukerombudets brev til klagerne den 28.10.2008.

På vegne av Joha Consult og seg selv klaget N.N i brev av 01.12.2008 Forbrukerombudets vedtak inn for Markedsrådet.
Klagen og Forbrukerombudets anførsler ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon av 02.03.2009.
Tilsvar fra Joha Consult og N.N ble fremsatt i brev av 19. og 20.03.2009.

Saken ble berammet til møtebehandling 14. mai 2009. Klagerne ble underrettet om dette i brev av 24.03.2009.

I brev av 06.05.2009 meldte advokat Tore Flaatrud seg som prosessfullmektig for Joha Consult og N.N. Han opplyste at han var blitt anmodet om dette av klagerne samme dag. Han ba om at møtebehandlingen ble utsatt, slik at han fikk tid til å rådføre seg med sine klienter og sette seg inn i saken.
Anmodningen om utsettelse ble avslått av Markedsrådets leder samme dag.

I prosesskriv av 13.05.2009 fra advokat Flaatrud ble det fremsatt tilsvar samt ny begjæring om utsettelse av saken. Det ble anført at han ikke hadde hatt mulighet til verken å avholde møte med sine klienter eller til å gjennomgå sakens bevis. Han påpekte at Markedsrådet er en del av statens maktapparat, og at både selskapet og N.N må ha krav på en «fair trial» som tilfredsstiller grunnleggende krav til rettsikkerhet.

Muntlige forhandlinger i saken fant sted 14.05.2009. Klager nr. 1 og 2 var representert ved advokat Tore Flaatrud. Forbrukerombud Bjørn Erik Thon møtte for innklagede.

Innledningsvis ble utsettelsesspørsmålet tatt opp til behandling. Etter å ha hørt begge parters syn, besluttet Markedsrådet å avslå begjæringen om å utsette saken. Markedsrådet fant at klagerne hadde hatt god tid til å engasjere prosessfullmektig i forkant av møtet, at saken var tilstrekkelig opplyst til å kunne fremmes til realitetsbehandling, og at det ikke forelå andre tilstrekkelig tungveiende hensyn til å utsette saken. Markedsrådet gikk deretter over til realitetsbehandling av saken. Partene redegjorde for sine syn. N.N fikk anledning til å komme med supplerende opplysninger.

Etter at saken var tatt opp til avgjørelse, jf. forskrift 15.12.1972 nr 22 om Forbrukerombudets og Markedsrådets virksomhet § 17, mottok Markedsrådet 19.05.2009 ytterligere innlegg og dokumentasjon fra klagers prosessfullmektig. Forbrukerombudet har gitt kommentarer til innlegget i brev av 27. mai 2009, som foranlediget et ytterligere innlegg fra advokat Flaatrud 29. mai 2009.

 

Forbrukerombudet viser til at det ikke er oppnådd såkalt «frivillig ordning» i denne saken.
Det anses at markedsføringen fra Joha Consult i det vesentlige er identisk med markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot i sak 11/02, gjennom stadfesting av Forbrukerombudets vedtak mot Joha Consult den 24. oktober 2002, jf. mfl.
§ 14 annet ledd.

Forbrukerombudet hadde således kompetanse til å fatte vedtak.

Når det gjelder sakens rettslige sider, viser Forbrukerombudet til at telefonsalg som utgangspunkt er lovlig, jf. mfl § 2a, men at det må foregå på en skikkelig måte. Telefonsalg har både en privatrettslig og en offentligrettslig side.

Når det gjelder den privatrettslige siden, er det den næringsdrivende som må bevise eller sannsynliggjøre at avtale er inngått – bevisbyrden for at avtale er inngått påhviler den part som hevder at avtale er inngått, jf. Ot.prp.nr 62 (1999-2000) s. 32. Den påligger den næringsdrivende å ha rutiner som bidrar til å sannsynliggjøre at avtale er inngått, og hva som i tilfelle er avtalt, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 10.

Ved telefonsalg er det enkelte spesielle forhold som gjør seg gjeldende, og hvor selve avtalesituasjonen med forbruker er krevende; det er bare forbruker og telefonselger som er «til stede», og det er da viktig at rutinene er med på å sannsynliggjøre at avtale er inngått. Både Forbrukerombudet og domstolene stiller krav om og til slike rutiner, jf. særlig Trondheim byretts [nå tingretts] dom av 3. november 2004 i sak 04-023893TVI-TRON (i sak mellom de samme parter). Det må stilles strenge krav til presentasjon av avtalevilkårene, jf. MR-sak 04/06 (Forbrukerombudet mot ICC Scandinavia JU s. 27).

Forbrukerombudet mener at Joha Consults utsending av varer med krav om betaling er i strid med mfl. § 2 a, fordi det ikke kan anses å være inngått bindende avtale med forbrukerne. Denne konklusjonen er basert på en gjennomgang av fremlagte samtalemaler og opptak fra telefonsamtaler. I enkelte av sakene kan det ikke påvises noen aksept fra forbrukeren overhodet. I andre tilfeller har forbrukeren takket ja/akseptert, men til noe annet enn et abonnement, da fortrinnsvis en prøve.

I bevisvurderingen for om avtale er kommet i stand inngår tre viktige elementer; 1) samtalemalen, 2) verifikasjonssamtalen og 3) antall klager som er kommet inn.

I vurderingen av Joha Consults telefonsalg er det sett nærmere på om innholdet i de samtalemalene som er benyttet ved telefonsalget er tilfredsstillende, og om selskapets rutiner sikrer at samtalemalen følges, herunder opplæring og kontroll med selgerne.

Etter Forbrukerombudets vurdering er samtalemalen ikke egnet til å sannsynliggjøre at tilbudet som fremsettes er gitt et slikt innhold at en aksept vil innebære en gyldig avtale om abonnement. Det fokuseres i stor grad på at tilbudet gjelder en kostnadsfri prøve. Formuleringer som «Hvis du liker produktet kan du abonnere på forskjellige nødvendige miljøprodukter..» og «Du trenger ikke bestemme deg om du vil fortsette nå. Det kan du vurdere 100 % etter at du har mottatt prøven», bidrar til å gi inntrykk av at man ikke forplikter seg til et abonnement.

Av faktura 263586, datert 19.09.2008, fremgår det at man i tillegg til å forplikte seg til å betale kr 387,- som angitt i samtalemalen, også får et abonnement på månedens produkt. Det gis i samtalemalen ingen informasjon om kostnader knyttet til dette abonnementet, eller om vilkår for avbestilling eller annen informasjon som må anses som vesentlig for forbrukeren.

I samtalemalens innledning, og i oppsummeringen, nevnes det at tilbudet gjelder et abonnement, uten at det nærmere innholdet i abonnementsavtalen nevnes. Ordet «abonnement» gir i seg selv ingen informasjon om hvilke forpliktelser som tilkommer. For at et selskap skal kunne sende ut varer med krav om betaling, må det være inngått en avtale om hvilke varer man skal få og hvor mye de skal koste. Det er ikke slik at man kan bruke samlebegrepet «abonnement» ved en avtaleinngåelse og på denne måten unngå å måtte spesifisere det nærmere innholdet i kontrakten. Ut fra samtalemalen fremstår det som uklart hva man forplikter seg til som abonnent, hvor ofte man vil få tilsendt produkter, hva disse koster og eventuelle frister for avbestilling.

Det fokuseres gjennomgående på at tilbudet er kostnadsfritt og uforpliktende. Dette bidrar til å svekke oppmerksomheten rundt abonnementsvilkårene. Samtalemalen er på denne måten bygget opp slik at den er bedre egnet til å skjule at det er tale om en abonnementsavtale og hva denne innebærer, enn å få dette tydelig frem. Det må presiseres at en samtalemal ikke bare må angi de vesentlige opplysninger om tilbudet som fremmes, men også være konstruert på en måte som bidrar til å sikre at selgeren kommuniserer tilbudet på en klar måte slik at forbrukeren forstår innholdet av dette.

Forbrukerombudet har fått oversendt lydopptak av salgssamtaler som skal sannsynliggjøre at det er inngått avtaler om abonnement. Opptakene omfatter kun en verifiseringsdel av avtalen, av Joha Consult betegnet som kvalitetssikring av avtalen. Opptakene omfatter derfor kun en begrenset del av samtalen. Det har i forkant av opptaket vært en presentasjon av tilbudet og en samtale mellom selger og forbruker av ukjent lengde og med usikkert innhold. Verifiseringsdelen av telefonsamtalen er ikke gjennomført på en måte som legger opp til at forbrukeren kan akseptere eller avslå tilbudet, men fremstår som en oppsummerende informasjon fra selgers side.

Samtalene Forbrukerombudet har lyttet til, viser at det i stor grad varierer i hvilken grad selgerne følger samtalemalen. At det er usikkert hvor store deler av malen som har blitt brukt i hvert tilfelle, vanskeliggjør vurderingen av opptakene. Det er umulig å vite hva som er blitt presentert før verifikasjonsdelen, og derfor hva det er samtykket til i denne avsluttende fasen. Dette viser viktigheten av å ha en tilfredsstillende samtalemal, og gode nok rutiner for å påse at den blir brukt. Mangelen på begge disse kvalitetssikrende elementene styrker påstanden om at selskapets rutiner for telefonsalg er for dårlige.

Ved gjennomgang av opptakene av salgssamtalene fant Forbrukerombudet at det blant de konkrete innklagede sakene foreligger enkelte tilfeller hvor det ikke kan påvises noen aksept fra forbrukeren overhodet. Videre foreligger det tilfeller hvor forbrukeren har takket ja/akseptert, men til noe annet enn et abonnement, i de fleste tilfellene en vareprøve. I en del av de lydfilene Forbrukerombudet har mottatt, har forbrukerne samtykket i at de har forstått at de gjennom tilbudet om gratisprøve blir tilknyttet et abonnement. Det blir imidlertid ikke forklart noe om hva dette abonnementet vil innebære. Det fremgår ikke noe i malen om hvor mye de enkelte produktene koster, hvor mange forsendelser det omfatter, eller prisen på medlemskapet samlet sett, eller at man har angrefrist på hver enkelt delleveranse, intet om hvor lenge abonnementet løper eller andre opplysninger om hvor forpliktende avtalen er.

I den grad man for noen av de påklagede sakene legger til grunn at det kan sies å være inngått en gyldig avtale om medlemskap i Miljøklubben Green & Clean, vil markedsføringen likevel reise spørsmål etter mfl. §§ 2 og 3. Disse bestemmelsene forbyr henholdsvis villedende og utilstrekkelig veiledende markedsføring. Salgssamtalene fokuserer sterkt på at tilbudet er uforpliktende, det er lite eller ingen prisinformasjon, samtidig som ordvalg og presentasjonsmåte er lite egnet til å gi forbrukeren et riktig bilde av tilbudet som presenteres.

Forbrukerombudet finner derfor at også de klagesakene hvor det i opptak av verifikasjonsdelen av salgssamtalen kan vises til at forbrukeren inngir en aksept, kan påvises mangler ved den informasjon som blir gitt. Dette bidrar til å sannsynliggjøre at rutinene rundt telefonsalget ikke er gode nok til å forhindre negativt salg.

Joha Consult har gjentatte ganger hevdet at de har gode rutiner for telefonsalg. Sist saken var oppe for Markedsrådet (MR-11/02) hevdet de dette blant annet ved å påpeke at de kun ringer forbrukere i alderen 20-65 år. I de tolv samtalene Forbrukerombudet har mottatt opptak av, var ni av de oppringte forbrukerne 65 år eller eldre. Også dette styrker påstanden om at Joha Consult ikke har tilfredsstillende rutiner for gjennomføring av telefonsalg. Forbrukerombudet viser også til at klager nå langt på vei har erkjent at rutinene for avtaleinngåelse ikke er gode nok, jf. skriv fra adv Flaatrud 13.5.2009 s. 3. Forbrukerombudet peker også på at Joha Consult er et av de svært få foretakene som er pålagt å betale et ilagt tvangsgebyr, som konsekvens av ikke å ha innrettet seg etter et forbudsvedtak.

Forbrukerombudet viser også til at antall klager er svært høyt, sammenlignet med andre selskaper som driver telefonsalg, i størrelsesorden 1 % av antall avtaler. I tillegg til de klagene Forbrukerombudet har mottatt, har Forbrukerrådet fått inn et betydelig antall klager (39 klager fra november 2007 til april 2008). Også dette styrker Forbrukerombudets inntrykk av at rutinene rundt Joha Consults telefonsalg ikke er egnet til å forhindre brudd på mfl. § 2a. Det underbygger også oppfatningen om at det forbrukerne blir opplyst om ved telefonsalget, er for vagt til at de forstår hva tilbudet går ut på. Forbrukerombudet peker på at det i seg selv var overraskende med nye klager i 2007, etter at tidligere forbudsvedtak var stadfestet, og selskapet dømt til å betale tidligere ilagt tvangsgebyr. Klagene som er inntatt i det faktiske sammendraget sidene 43, 47, 57 og 59 anses som representative klager fra forbrukere. Erfaringsmessig er klager som kommer inn bare «toppen av isfjellet»; i realiteten er antall misfornøyde kunder langt større. Riktignok skal man skal utvise forsiktighet med å legge vekt på antall klager som indikasjon på rutinesvikt, men det er likevel et relevant moment i helhetsvurderingen, jf særlig Trondheim tingretts dom side 12.

Ettersom vurderingen av et eventuelt forbudsvedtak etter mfl. § 2a må knyttes til de rutiner den næringsdrivende har, vil også tilfeller av markedsføring som viser sviktende rutiner rundt telefonsalget være av relevans for saken, selv om det ikke kan konstateres brudd på mfl. § 2a i hvert enkelt av de innklagede tilfeller.

På bakgrunn av klagene Forbrukerombudet har mottatt, sammenholdt med opptakene av telefonsamtalenes verifiseringsdel og samtalemalen, legger Forbrukerombudet til grunn at Joha Consult fremdeles ikke har tilstrekkelig gode rutiner i forbindelse med sin telefonmarkedsføring. Dette har igjen ført til flere brudd på mfl. § 2a. Forbrukerombudet har derfor funnet det nødvendig å fatte nytt forbudsvedtak i saken.

Forbrukerombudet registrerer at Joha Consult nå har rettet sine telefonsalg mot næringsdrivende, som for øvrig er en ny opplysning i saken, og som første gang ble gjort kjent for Forbrukerombudet i Joha Consults brev til Markedsrådet 20.3.2009. Den senere tiden har klagene til Forbrukerombudet mot Joha Consult i hovedsak vært fra små bedrifter. Mfl. § 2a gjelder også for næringsdrivende, men dette ligger imidlertid utenfor Forbrukerombudets tilsyn, jf. mfl. § 13. Likevel illustrerer disse klagene at negativt salg fra Joha Consult er en svært aktuell problemstilling. Det må antas at virksomheten igjen vil rette sin markedsføring mot forbrukere dersom fremtidige overtredelser ikke vil bli gjenstand for sanksjoner. Det er sannsynlig at Joha Consults valg av kundegruppe har en sammenheng med Forbrukerombudets vedtak i saken, og gir ingen garanti for at ikke Joha Consult igjen vil kunne komme til å endre praksis, og igjen begynne å selge til forbrukere.

Forbrukerombudet har, foranlediget av adv Flaatruds innlegg av 19. mai 2009, utdypet disse anførslene i brev av 27. mai 2009. Forbrukerombudet viser til at vedtaket om praksisendring er fattet uformelt i bedriften, og at det også tidligere er blitt fattet uformelle beslutninger av bedriften, som senere er blitt omgjort.

Forbrukerombudet trekker i tvil hvorvidt beslutningen om ikke lenger å selge til forbrukere er reell. Det vises i denne forbindelse til at det er tale om en uformell beslutning i bedriften som ikke er dokumentert på annen måte enn gjennom ringelister. Disse utgjør ikke noe fullgodt bevis for at listene er fullstendige, og sier intet om hvorvidt også andre er ringt opp. Videre finner Forbrukerombudet det underlig at man ikke har informert Forbrukerombudet om beslutningen om praksisendringen på et langt tidligere tidspunkt, sett i lys av at varsel om inngrepsvedtak var gitt allerede 28.05.2008. Manglende underretning på et tidligere tidspunkt tyder på at beslutningen er et resultat av saken anlagt av Forbrukerombudet.

Selv om beslutningen er reell, anføres at det likevel er en fare for at den ikke vil bli overholdt. Det vises til at Joha Consult i mange år har fremstått som et selskap med generelt dårlige rutiner som utløser mange henvendelser til forbrukermyndighetene. Antall klager/henvendelser fra medio august 2008 til vedtak fattet 13.11.2008 tyder på at beslutningen enten ikke er reell, eller at den ikke blir etterlevd på grunn av at de interne rutiner ikke er gode nok.

Det anføres videre at dersom Markedsrådet skulle omgjøre Forbrukerombudets vedtak på bakgrunn av beslutningen om kun å selge til næringsdrivende, ville dette undergrave ombudets vedtakskompetanse. Det er avgjørende at når vedtaket først er fattet, er det for sent å unngå det ved å endre praksis. En stadfesting av vedtaket kan bidra til å opprettholde den forbrukerbeskyttelsen som synes å være oppnådd. En praksisendring vil imidlertid selvsagt kunne føre til at vedtaket ikke blir overtrådt.

På denne bakgrunn anføres at en beslutning om ikke lenger å selge til forbrukere, ikke har noen rettslig betydning for Forbrukerombudets vedtakskompetanse pr. 13.11.2008. Det anføres at vedtaket fremdeles er nødvendig for å sikre at Joha Consult i fremtiden ikke sender varer til forbrukere uten at det er inngått en gyldig avtale om dette. Det vises til at Forbrukerombudet har mottatt en rekke klager på Joha Consult de siste ni årene, noe som viser at selskapet mangler vilje og evne til å følge gjeldende regler. Dersom Joha Consult ikke har noe incitament for å stå fast ved beslutningen om kun å selge til næringsdrivende, kan den uten videre omgjøres, fordi beslutningen ikke er gjort bindende på noen måte.

Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14 jf. § 12 også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere. Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven, tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes.

Medvirkningsansvaret omfatter personer som faktisk har medvirket til overtredelsen. Forarbeidene presiserer at medvirkningen også kan skje ved utøvelse av beslutningsmyndighet eller reell påvirkning. Som eksempler på personer som vil kunne omfattes av medvirkningsansvaret nevner forarbeidene daglig ledere spesielt.

N.N er i Foretaksregisteret oppført som daglig leder og administrerende direktør i Joha Consult. Hun har i egenskap av å være daglig leder hatt det overordnede ansvaret for firmaets drift. Forbrukerombudet har i åtte år hatt en omfattende saksbehandling knyttet til Joha Consult. Gjennom Forbrukerombudets kontakt med selskapet er hun blitt grundig informert om de kravene som stilles etter mfl. § 2a. Når selskapet i alle disse årene har unnlatt å innrettet seg etter Forbrukerombudets henvendelser, må man kunne legge til grunn at dette har blitt påvirket av ledelsen i selskapet, herunder daglig leder.

På denne bakgrunn, og av hensyn til en mest mulig effektiv håndhevelse av bestemmelsen, var det nødvendig å fatte forbudsvedtak også mot N.N personlig.

I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det i Markedsrådets og Forbrukerombudets vedtak som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere blir overtrådt. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Etter Forbrukerombudets mening foreligger det ikke særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2007 fra Brønnøysundregisteret. Disse viser at salgsinntektene var kr 4 113 000,- og driftsresultatet kr 683 000,-.

Forbrukerombudet fastholder at tvangsgebyret for Joha Consult settes til kr 500 000,-. Det er blant annet lagt vekt på at Joha Consult har vist manglende evne til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet har stilt etter markedsføringsloven, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige markedsføringen.

Forbrukerombudet har funnet at tvangsgebyret for N.N skjønnsmessig bør settes til kr 150.000,-. Det er også for henne lagt særlig vekt på faren for gjentakelse. Hun har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 13. november 2008 mot Joha Consult AS og N.N stadfestes.

Det hevdes at Joha Consult ikke har opptrådt i strid med markedsføringslovens regler og Forbrukerombudets retningslinjer for telefonsalg. Etter dommen mot Joha Consult i Trondheim tingrett 03.11.2004 la selskapet om sine rutiner rundt avtaleinngåelsene. Det følger av den fremlagte samtalemalen at kundene blir gjort uttrykkelig oppmerksom på at de inngår en abonnementsavtale, og at de kan fri seg fra denne ved å benytte angreretten innen en frist på 14 dager. Det er fortsatt rom for forbedringer med hensyn til tydeliggjøring av sentrale punkter i avtaleinngåelsen. Dette har imidlertid liten konsekvens for forbrukeren, siden han alltid kan benytte seg av angreretten, dersom han mener det ikke er inngått noen avtale. Ifølge klagerne benytter ca. halvparten av kundene seg av angreretten.

Klagerne opplyser at alle kunder noen dager etter telefonsamtalen får tilsendt en vareprøve, samt utfyllende informasjon og presisering av avtalen, og at angrerettskjema alltid følger med leveransen av vareprøven. Det hevdes at samtlige inngåtte avtaler kan bekreftes ved lydfil, og at kundene når som helst kan løse seg fra avtaleforholdet ved å sende en utmelding per e-post, faks, brev eller per telefon. De som benytter avbestillingsretten vil likevel få tilsendt månedens produkt i henhold til telefonavtalen. Avbestilling av «månedens produkt» kan gjøres på samme måte. Produktet for den aktuelle måneden blir da ikke tilsendt, men kunden vil få tilsendt et nytt tilbud på et annet produkt etter ca. 8 uker, som også kan avbestilles osv.

Etter ca. 01.08.2008 har det ikke blitt solgt produkter til forbrukere. Klagerne har i innlegg datert 19.05.2009 presisert at man med sikkerhet kan si at det etter 19.08.2008 ikke er ringt opp noen forbrukere. Vedtaket om å slutte å selge til forbrukere opplyses å være gjort uformelt i bedriften, og det foreligger ikke styreprotokoll eller skriftlig dokumentasjon som bekrefter vedtaket. Det er imidlertid for Markedsrådet fremlagt kontaktlister (unntatt fra offentlighet), som påberopes som dokumentasjon for omleggingen av bedriftens praksis til bare å rette telefonhenvendelser til næringsdrivende. Forbrukerombudets vedtak av 13.11.2008 ble altså fattet etter at selskapets praksis med å selge til forbrukere var opphørt. Alle de syv fremlagte klagesakene refererer seg til forhold før dette tidspunktet. Inngrep i form av et forbudsvedtak kan derfor ikke sies å ha vært påkrevet av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 12 første ledd, jf. § 14. Anførselen er ytterligere utdypet i innleggene av 19.05.2009 og 29.05.2009. Det anføres at når Joha Consult ikke lenger selger til forbrukere, er man utenfor Forbrukerombudets og Markedsrådets forvaltningsområde fordi hensynet til forbrukerne ikke lenger gjør seg gjeldende, og at Forbrukerombudet på vedtakstidspunktet ikke hadde hjemmel for inngrep, og at heller ikke Markedsrådet har hjemmel for inngrep. Det er særlig anført at Forbrukerombudet må sannsynliggjøre at den anførsel som har kommet fra Joha Consult om at de ikke lenger selger til forbruker, er uriktig. Markedsrådet må imidlertid se bort fra Forbrukerombudets forsøk på å sannsynliggjøre dette gjennom henvisningene til de 11 anonymiserte klagene som er kommet inn til Forbrukerrådet i perioden fra midten av august til vedtak ble fattet 13.11.2008. Markedsrådet kan ikke legge vekt på anonymiserte klager, som Joha Consult ikke har anledning til å imøtegå. Forbrukerombudets argument om at Joha Consults opphør med å selge til forbrukere ikke har noen rettslig betydning for Forbrukerombudets vedtakskompetanse, anføres å være rettslig uholdbart. Det er også anført at Forbrukerombudet ikke inntar en objektiv rolle i saken, særlig gjennom hans engasjement mot telefonsalg, og utsendelsen av likelydende brev til forbrukere som har klaget på Joha Consult.

For øvrig bes det om forståelse for at det kan ha skjedd feil og mangler ved enkelte avtaleinngåelser. Siden 2005 og frem til mars 2009 har det blitt kjøpt 129 600 flasker fra Embalator Norge i Oslo og 123 000 etiketter fra Etikettforum i Trondheim, noe som tilsvarer antall solgte produkter til kunder i perioden. Antallet klager fra forbrukere må ses i sammenheng med antallet solgte produkter.

Det anføres også at de fleste klagene på Joha Consults markedsføring er fremsatt etter oppfordring fra Forbrukerombudets side, og at mange av henvendelsene som er mottatt av Forbrukerrådet den senere tid trolig skyldes negativ omtale av Joha Consult i programmet «TV2 hjelper deg», og at Forbrukerombud Thon har utvist et usedvanlig stort personlig engasjement mot telefonsalg mer generelt. Det er etter 19.08.2008 bare mottatt 1 forbrukerhenvendelse, som relaterer seg til tiden før man sluttet å selge til forbruker. Etter at Forbrukerombudet traff sitt vedtak 13.11.2008 er det kommet 8-9 henvendelser, de fleste fra næringsdrivende; de to vedtak som er kommet fra forbrukere er fra tiden før man sluttet å selge til forbruker.

Subsidiært, når det gjelder tvangsgebyrets størrelse, hevdes det at det er for høyt satt for Joha Consult, og at det er uproporsjonalt i forhold til de faktiske forhold. Det må ved eventuell fastsettelse av tvangsgebyrets størrelse tas hensyn til at alle vesentlige elementer i en avtaleinngåelse er tatt med i verifikasjonsdelen av samtalen. Det må videre hensyntas at selskapet fikk en stor nedgang i omsetningen (i størrelsesorden kr. 1,3 mill.) som følge av dommen i 2004, og som selskapet ikke har klart å ta igjen. Videre må det tas hensyn til den omfattende og negative medieomtalen som foretaket har vært utsatt for, bl.a. i TV og radio. Ytterligere må det tas hensyn til at man har forsøkt å innrette seg i henhold til tidligere vedtak; om man ikke har innrettet seg tilstrekkelig, bør ikke lastes foretaket.

Når det gjelder N.N, bes det om at hun helt slipper tvangsgebyr. Det vises i den forbindelse til at hun har en kreftsyk mann og to krevende fosterbarn.

Klagerne nedlegger slik påstand:
1. Forbrukerombudets vedtak av 13. november 2008 mot N.N oppheves.
2. Forbrukerombudets vedtak av 13. november 2008 mot Joha Consult AS oppheves.

Det omtvistede spørsmålet er om Joha Consult AS har opptrådt i strid med forbudet i markedsføringsloven (heretter mfl.) § 2 a mot å levere varer med krav om betaling uten etter avtale, såkalt «negativt salg», og hvorvidt det i så tilfelle er grunnlag for å treffe forbudsvedtak og vedtak om tvangsgebyr rettet mot Joha Consult AS og daglig leder N.N.

Markedsrådet skal først ta stilling til Forbrukerombudets anførsler om overtredelser av mfl. § 2 a.

Bestemmelsen lyder:
Det er forbudt i næringsvirksomhet
a) å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale, og
b) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.

Kravet til avtale
I formuleringen «uten etter avtale» ligger de samme krav til avtaleinngåelse som etter alminnelig avtalerett, jf. uttalelsene i forarbeidene, Ot.prp.nr. 62 (1999-2000) s. 32 andre spalte. Det er samme sted presisert at bevisbyrden påhviler den part som hevder at avtale er inngått.

De omtvistede avtalene har sitt grunnlag i den telefonsalgsvirksomheten som drives av Joha Consult. Avtalene gjelder salg av rengjøringsmidler til forbrukere, hvor en abonnementsordning inngår som hovedelement.

Markedsrådet har i flere andre saker behandlet spørsmålet om hvilke krav som må stilles til avtaleinngåelse ved telefonsalg overfor forbrukere, se særlig MR-2007-14, MR-2006-14, MR-2006-12, MR-2006-4 og MR-2002-11. Som understreket av Markedsrådet i MR-2006-4 (Forbrukerombudet – ICC Scandinavia AB), innebærer telefonsalg av abonnementsordninger særlige utfordringer, hvor avtalesituasjonen tilsier at det må stilles relativt strenge krav til presentasjonen av avtaleforholdet for at en avtale kan anses inngått med det innhold som den næringsdrivende hevder. Markedsrådet legger til grunn en slik norm for sin vurdering også i nærværende sak.

Spørsmålet blir derved om de rutiner som Joha Consult har etablert og praktisert tilfredsstiller disse krav. Partene har for Markedsrådet gitt nærmere opplysninger om prosedyren som følges ved telefonsalget og avtaleslutningen, og har herunder gjort nærmere rede for de enkelte trinn av samtalen mellom telefonselger og kunde, med særlig vekt på samtalemalen og verifikasjonsdelen av denne. Verifikasjonsdelen inngår som siste ledd i samtalen med kunde, hvor telefonselgeren – etter at kunden angivelig har takket ja til tilbudet – starter lydopptak for å ta opp en såkalt kvalitetssikring av avtalen.

Markedsrådet er ikke enig med klagerne i at den skriftlige versjon av samtalemalen og verifikasjonsdelen, herunder de avspilte lydopptakene, sannsynliggjør at det er inngått bindende avtaler om abonnement på de aktuelle produktene. Selv om det i de avspilte samtalene presiseres at kunden har betalingsplikt bare for de varer man ikke avbestiller, og det opplyses om at angrerettsskjema vedlegges, bidrar ikke disse opplysninger til nevneverdig klarhet i presentasjonen av hva avtaleforholdet reelt dreier seg om, nemlig en abonnementsordning til om lag kr 2 000,- per år.

Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at avtalesituasjonen vurdert under ett inneholder betydelige uklarheter, og hvor det mangler konkret informasjon og klarhet rundt helt sentrale avtaleparametere som pris, antall forsendelser og totalpris. Språkbruken er mer tilslørende enn avklarende. Selv om det, som anført av klager, i den avspilte verifikasjonsdelen av samtalemalen gjenfinnes elementer av det som må være med for at avtale skal kunne anses inngått, tilfredsstiller disse samtalene likevel etter Markedsrådets vurdering ikke det strenge krav til presentasjon av avtaleforholdet som av hensyn til forbrukerbeskyttelsen må oppstilles ved telefonsalg overfor forbrukere. Markedsrådet legger i denne forbindelse vekt på at ordbruken er tilslørende, ved bruk av formuleringer som bl.a. «kostnadsfri prøve», «prøve» og «tilbud». Selv om også begrepet abonnement er nevnt, og det er henvist til angrerettsskjema og avbestillingsrett, er Markedsrådets samlede inntrykk av avtalesituasjonen at det ikke blir tilstrekkelig klargjort for forbruker at det nå inngås en abonnementsavtale. I tillegg til de mangler som er påpekt, bidrar også det sterke fokus på miljø, miljøprodukter, miljøgevinster og lignende til at forbrukerens konsentrasjon og oppmerksomhet ledes bort fra hvilke forpliktelser avtaleforholdet vil innebære. Samlet sett innebærer disse elementene at det foreligger betydelig risiko for at forbrukeren ikke gis en tilstrekkelig klar presentasjon av avtaleforholdets innhold til at det kan legges til grunn at bindende avtale er inngått.

Markedsrådet legger også i helhetsvurderingen en viss vekt på at den etterfølgende utviklingen i form av mange klager fra forbrukere nokså klart understreker at prosedyren for avtaleinngåelse ikke tilfredsstiller det strenge krav til presentasjon av avtaleforholdet som må kreves for at bindende avtale kan anses inngått.

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn klart at Joha Consult AS i perioden 2007 og deler av 2008 ved en rekke anledninger har handlet i strid med mfl. § 2 a, ved at det er foretatt utsending av varer med krav om betaling uten at det foreligger rettslig bindende avtale med forbruker.

Vedtakskompetanse
Det springende punktet som Markedsrådet deretter må ta stilling til, er hvorvidt Joha Consults påberopte praksisendring fra august 2008 har som rettslig konsekvens at Forbrukerombudet ikke hadde hjemmel for å treffe vedtak per 13.11.2008, og at det heller ikke lenger foreligger hjemmel for at Markedsrådet kan treffe vedtak.

Anførselen fra klagernes side kan muligens tolkes som en anførsel om at praksisendringen innebærer at det per vedtakstidspunktet var kommet i stand en frivillig ordning. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at det er grunnlag for å trekke en slik konklusjon. På det tidspunkt vedtaket ble fattet, var opplysningene om praksisendring ikke kommunisert til Forbrukerombudet, og det hadde vært en sammenhengende periode i 2007/2008 hvor det stadig kom inn nye forbrukerklager til Forbrukerrådet og Forbrukerombudet. Varsel om inngrepsvedtak ble gitt 28.05.2008, og kontakten mellom Forbrukerombudet og klagerne etter dette tidspunktet har ikke resultert i noen avklaring eller enighet. Markedsrådet finner det på denne bakgrunn åpenbart at det ikke var kommet i stand en frivillig ordning per 13.11.2008.

Spørsmålet er så om den praksisendringen som Joha Consult har påberopt, er en omstendighet som innebærer at det ikke forelå tilstrekkelig faktisk eller rettslig grunnlag til at Forbrukerombudets hadde kompetanse til å treffe vedtaket av 13. november 2008. Dette er et spørsmål om praksisendringen innebærer at inngrep ikke lenger tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 14 smh. med § 12.

Etter Markedsrådets vurdering vil en næringsdrivendes omlegging av praksis, hvor man går over fra å selge til næringsdrivende i stedet for til forbrukere, som utgangspunkt i de fleste tilfeller innebære at det ikke lenger kan sies å foreligge behov for inngrep av hensyn til forbrukerne. Markedsrådet vil imidlertid understreke at en slik omlegging av praksis ikke uten videre utelukker at det fortsatt vil kunne foreligge forhold som kan begrunne inngrep av hensyn til forbrukerne. Hensynet til effektiv håndheving av lovens bestemmelser vil kunne tale for at det må gjøres unntak fra utgangspunktet som nevnt, for å sikre at det i fremtiden ikke begås nye overtredelser.

Hva som skal til for å fravike utgangspunktet som nevnt vil etter Markedsrådets vurdering generelt bero på en rekke momenter, hvor det bl.a. vil være relevant å se hen til hvor godt dokumenterte opplysningene om endret praksis er, om praksisendringen framstår som reell eller ikke, hvorvidt det er tale om en fullstendig omlegging av praksis, om den gjennomføres/etterleves konsekvent, og hvorvidt det foreligger forhold som tyder på at det kan foreligge fare for at den næringsdrivende vil kunne gjenoppta tidligere praksis med salg til forbruker.

I den konkrete vurderingen av om hensynet til forbrukerne tilsier inngrep overfor Joha Consult, til tross for den omtalte praksisendringen, bemerker Markedsrådet at det framstår som noe påfallende at opplysningene om endret praksis først fremkommer lenge etter at det er gitt varsel om inngrepsvedtak og vedtak er fattet. Denne omstendigheten gir i seg selv grunn til tvil med hensyn til hvor reell bedriftens beslutning faktisk er. Den fremlagte dokumentasjon, både i form av ringelister og klager fra næringsdrivende, trekker riktignok i retning av at det er gjennomført en konsekvent praksisendring, men som påpekt av Forbrukerombudet utgjør ikke denne dokumentasjonen noe sikkert bevis for at det ikke kan ha forekommet henvendelser til forbrukere også etter tidspunktet for endret praksis. For Markedsrådets vurdering er imidlertid ikke dette avgjørende.

Markedsrådet legger i sin konkrete vurdering vekt på at Joha Consult over en lang tidsperiode, fra ca. år 2000, har opptrådt på måter som har utløst en rekke forbrukerklager. Joha Consults markedsføring som har utløst de klagene som ligger til grunn for nærværende sak, er i det vesentlige identiske med markedsføring som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, gjennom stadfesting av Forbrukerombudets vedtak mot Joha Consult, jf. MR-2002-11. Dette forbudet ble senere overtrådt, med den konsekvens at Joha Consult i 2004 ble dømt for overtredelsen til å betale det ilagte tvangsgebyret på kr 400 000,-. Når det på denne bakgrunn på ny blir begått nye overtredelser i perioden 2007-2008, foreligger det etter Markedsrådets vurdering en nokså klar risiko for at foretaket vil kunne gå tilbake til tidligere praksis med å selge til forbrukere. En slik gjentagelsesfare er etter Markedsrådets vurdering av vesentlig betydning for vurderingen av hvorvidt inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne. Etter Markedsrådets vurdering innebærer denne forhistorien at en vesentlig reduksjon – eller, som anført av Joha Consult – et tilnærmet opphør av antall forbrukerklager relativt kort tid forut for forbudsvedtaket – ikke er av avgjørende betydning for den rettslige vurderingen av Forbrukerombudets vedtakskompetanse. Spørsmålet om vedtakskompetanse, herunder om inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, må vurderes i lys av en mer helhetlig vurdering av markedsatferden, hvor foretakets tidligere atferd er et relevant og vesentlig moment i helhetsvurderingen. Markedsrådet anser på denne bakgrunn saken tilstrekkelig opplyst uten at det er nødvendig å foreta detaljerte analyser av de enkelte klager i perioden etter den påberopte praksisendringen. Markedsrådet har således i sin avgjørelse ikke tatt hensyn til de omstridte anonymiserte forbrukerklager.

Markedsrådet finner etter en helhetsvurdering at det både på tidspunktet for Forbrukerombudets vedtak, har foreligget, og fortsatt foreligger, behov for å treffe forbudsvedtak av hensyn til å beskytte forbrukerne mot negativt salg i fremtiden. Et slikt vedtak er etter Markedsrådets vurdering ikke uforholdsmessig, idet vedtaket vurderes som nødvendig for å pålegge Joha Consult tilstrekkelige oppfordringer til ikke å gå tilbake til tidligere praksis med salg til forbrukere. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets anførsler om risiko for en undergraving av Forbrukerombudets vedtakskompetanse dersom det ikke skulle være anledning til å tolke kritieriet «av hensyn til forbrukerne» på denne måten, for å kunne beskytte forbrukerne mot foretak som gjentatte ganger overtrer lovbestemmelser eller konkrete forbudsvedtak. I forholdsmessighetsvurderingen tas det også hensyn til at forbudsvedtaket ikke vil ha nevneverdige negative konsekvenser for foretaket dersom det faktisk etterlever den endringen av praksis som er besluttet.

Markedsrådet finner på bakgrunn av de samme betraktninger at hensynet til effektiv håndhevelse av loven tilsier at det også er nødvendig å rette vedtaket mot daglig leder N.N, i det hun som daglig leder og styreleder innehar posisjoner som gir mulighet for å utøve vesentlig innflytelse over foretakets beslutninger og praksis.

Markedsrådet finner derfor at vilkårene for å stadfeste Forbrukerombudets forbudsvedtak av 13.11.2008 er tilstede, overfor både Joha Consult og daglig leder N.N.

Tvangsgebyr
Forbrukerombudet har fastsatt at Joha Consult skal betale et tvangsgebyr på NOK 500 000,- dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.
Omsetningstallene viser at foretaket har hatt relativt god inntjening på sin virksomhet. I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det i Markedsrådets og Forbrukerombudets vedtak som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere blir overtrådt. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Etter Markedsrådets mening foreligger det ikke særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse skal det legges vekt på tvangsgebyrets preventive effekt, jf. Ot.prp.nr. 34 (1994-95) s. 21. Ved fastsettelsen av gebyrets størrelse har Markedsrådet tatt i betraktning størrelsen på det tidligere ilagte tvangsgebyr, samt sakens omstendigheter for øvrig. Markedsrådet kan ikke se at den påberopte omsetningsnedgangen eller omfattende medieomtale, herunder i radio og TV, eller forsøk på innrettelse, gir grunnlag for å redusere tvangsgebyret.

Forbrukerombudet har videre rettet forbudsvedtak mot daglig leder N.N, og har fastsatt at N.N skal betale et tvangsgebyr på NOK 150 000,- dersom hun overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak. Markedsrådet finner etter en helhetsvurdering at vilkårene for også å rette vedtaket mot daglig leder N.N er tilstede, idet det legges vekt på foretakets tidligere overtredelser ogN.N’ sentrale posisjon i selskapet i hele perioden hvor overtredelsene har funnet sted. Markedsrådet kan ikke se at de personlige forhold som er trukket frem, er av en slik art at det ikke bør ilegges tvangsgebyr.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:
Forbrukerombudets vedtak av 13. november 2008 stadfestes.