MR-2009-741: Medisinsk Forlag AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på Forbrukerombudets vedtak av 05.03.2009. Forbrukerombudets vedtak hadde følgende konklusjon:
1 Med heimel i marknadsføringslova §§ 2 og 3 forbyr Forbrukarombodet Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N å marknadsføre opphald i til dømes Tyrkia som gratis, kostnadsfritt eller liknande formuleringar som er eigna til å skape inntrykk av at tilbodet ikkje medførar kostnadar for forbrukarane, så lenge dette ikkje er riktig.
2 Med heimel i marknadsføringslova § 16 jf. § 14 fastset Forbrukarombodet at Medisinsk Forlag AS skal betale kr. 300.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet bryt eller medverkar til brot på Forbrukarombodets vedtak
3 Med heimel i marknadsføringslova § 16 jf. § 14 fastset Forbrukarombodet at N.N skal betale kr. 150.000,- i tvangsgebyr dersom han bryt eller medverkar til brot på Forbrukarombodets vedtak
4 Med heimel i marknadsføringslova § 16 jf. § 14 fastset Forbrukarombodet at N.N skal betale kr. 150.000,- i tvangsgebyr dersom han bryt eller medverkar til brot på Forbrukarombodets vedtak

Medisinsk Forlag AS (heretter Medisinsk Forlag) skal etter Forbrukerombudets vurdering på villedende og utilstrekkelig veiledende måte ha markedsført opphold i Tyrkia ved bruk av blant annet uttrykk som «gratis», «kr 0,-«, «Gratis for deg», «Opplev 8 dager i Sør-Tyrkia GRATIS» og «Wellness inkludert», mens oppholdet i realiteten medførte kostnader for forbrukerne.

Markedsføringen skal ha skjedd gjennom postordre og direkte adressert reklame til forbrukere.

I perioden 07.11.2008 til 13.01.2009 mottok Forbrukerombudet skriftlige klager fra fem ulike forbrukere, flere klager per telefon samt en klage oversendt fra Reisegarantifondet. Klagerne reagerte i hovedsak på at «gratisturene» til Tyrkia i realiteten ikke var gratis, og at pristillegg og kostnader ikke var godt nok opplyst i markedsføringen.

Forbrukerombudet varslet i brev av 19.12.2008 at det ville bli fattet forbudsvedtak mot Medisinsk Forlag, daglig leder og styrets leder, med frist for bemerkninger til 15.01.2009. Klagernes prosessfullmektig, advokat Tom Medalen, avviste i brev av 15.01.2009 at selskapet hadde overtrådt markedsføringslovens bestemmelser, og hevdet at det under enhver omstendighet ikke var adgang til å fatte forbudsvedtak, siden markedsføringen nå var endret.

Markedsføringsmateriell eller annen dokumentasjon som kunne konkretisere de påståtte endringene ble imidlertid ikke fremlagt ved brevet av 15.01.2009. Forbrukerombudet fant at det var grunnlag for å fatte forbudsvedtak som varslet, og fattet forbudsvedtak 05.03.2009.

Advokat Tom Medalen klaget på vegne av Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N  i brev av 27.03.2009 Forbrukerombudets vedtak inn for Markedsrådet.
Klagen og Forbrukerombudets anførsler ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon av 03.07.2009.
Tilsvar fra advokat Tom Medalen på vegne av Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N ble fremsatt i brev av 14.08.2009.

Saken ble behandlet i Markedsrådets møte den 31.08.2009.

Forbudsvedtaket ble fattet 05.03.2009 etter dagjeldende markedsføringslov §§ 2 og 3 om villedende og utilstrekkelig veiledende markedsføring.

Markedsføring skal vurderes ut fra det inntrykket en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert gjennomsnittsforbruker oppfatter markedsføringen. Forbrukerombudet har ikke grunn til å tro annet enn at de forbrukerne som har klaget til ombudet og Reisegarantifondet er slike gjennomsnittsforbrukere.

Ord som «gratis», eller ord med tilsvarende meningsinnhold, er virkningsfulle budskap i markedsføringen, fordi forbrukernes assosiasjoner til disse uttrykkene er så sterkt knyttet til forventningen om at tilbudet er kostnadsfritt. Dersom andre vilkår ved tilbudet, for eksempel kostnader og eventuelle avgrensninger er underkommunisert, vil bruken av slike uttrykk lett føre til at markedsføringen må anses villedende og utilstrekkelig veiledende dersom tilbudet medfører kostnader.

Av markedsføringsmaterialet som ombudet har vurdert går det fram at Medisinsk Forlag beskriver oppholdet i Tyrkia som blant annet «gratis», «kr 0,-«, «Gratis for deg», «Opplev 8 dager i Sør-Tyrkia GRATIS» og «Wellness inkludert» og «benytt deg av det komfortable wellness-spa-området på ditt 5-stjerners hotell helt gratis». Det dominerende fokus er lagt på de ytelser og tilbud som forbrukeren mottar gratis, mens andre vilkår og kostnader ved tilbudet er underkommunsiert. Siden det ikke er presisert i markedsføringen at forbrukeren må betale for spa og hotellopphold dersom han/hun ikke blir med på utflukt, må markedsføringen anses villedende og utilstrekkkelig veiledende.

Forbrukerombudet viser til at det ikke er oppnådd såkalt «frivillig ordning» i denne saken, og Forbrukerombudet hadde derfor kompetanse til å fatte forbudsvedtak i medhold av mfl. § 14 første ledd. Forbrukerombudet har over flere år vært i kontakt med Medisinsk Forlag om ulike problemstillinger ved deres markedsføring av «gratisturer», og har ved flere anledninger bedt selskapet om å endre markedsføringen slik at denne gir forbrukeren det korrekte inntrykket av tilbudet.

Problemstillinger vedrørende bruk av villedende og utilstrekkelig veiledende fremstillinger, og manglende prisopplysninger ved slike «gratisturer», ble tatt opp med selskapet allerede i Forbrukerombudets sak 06/1353, som gjaldt turer til «Venezia for kr 1,-«, og i sak 08/1223, hvor det ble sendt ut brev til ulike arrangører av «gratisturer»,- herunder Medisinsk Forlag». Selskapet hadde altså alle forutsetninger for å kunne utforme sin markedsføring i samsvar med markedsføringsloven.

I Forbrukerombudets sak 08/611 mot Medisinsk Forlag, med problemstillinger i hovedsak tilsvarende denne saken, gjorde ombudet selskapet oppmerksom på at markedsføringen var i strid med markedsføringsloven (heretter mfl.) §§ 2 og 3, og ba om at markedsføringen måtte innrettes i samsvar med loven. I brev av 18.03.2008 og 28.04.2008 tok ombudet opp at bruken av «gratispåstander» i markedsføringen ga forbrukerne et villedende inntrykk av tilbudet, i strid med mfl. § 2, all den tid det var kostnader knyttet til tilbudet. I tillegg ville manglende og utilstrekkelige opplysninger om kostnader medføre at markedsføringen var utilstrekkelig veiledende etter mfl. § 3.

Medisinsk Forlag uttrykte i brev av 16.05.2008 at de var uenige i Forbrukerombudets vurdering, og ga ingen bekreftelse på at selskapet ville innrette seg. Frivillig ordning ble ikke oppnådd, og i brev av 02.06.2008 varslet Forbrukerombudet om at det ville bli fattet forbudsvedtak mot Medisinsk Forlag for brudd på mfl. §§ 2 og 3. Først etter dette varselet stadfestet selskapet i brev av 12.06.2008 at det ville gjennomføre de endringene som ombudet hadde etterspurt, blant annet ved i markedsføringen ikke å bruke ord som «gratis» eller lignende om tilbud der det påløp kostnader, samt å opplyse klart og tydelig om alle priselementer og eventuelle kostnader, slik at misforståelser ikke kunne oppstå. På bakgrunn av dette fant ikke ombudet lenger grunn til å fatte forbudsvedtak, og saken ble avsluttet ved brev av 19.06.2008. Selskapet ble imidlertid gjort oppmerksom på at dersom ombudet observerte markedsføring i strid med tidligere uttrykte standpunkt, ville det bli fattet forbudsvedtak mot Medisinsk Forlag, daglig leder N.N og styrets leder N.N.

Da det i november/desember 2008 likevel ble konstatert brudd på markedsføringslovens regler om villedende og utilstrekkelig veiledende markedsføring, ble det ikke gitt noen forsikring fra Medisinsk Forlags side om at selskapet ville følge lovens regler. Tvert imot ble det fra selskapets side hevdet at markedsføringen ikke var lovstridig. Det ble heller ikke fremlagt noe endret markedsføringsmateriell, slik at ombudet kunne konstatere at selskapet faktisk hadde innrettet seg. Forbrukerombudet viser til Markedsrådets sak 24/2001 hvor det ble uttalt at det ikke kan legges til grunn at det er oppnådd frivillig ordning «når den ansvarlige for markedsføringen tar eksplisitt forbehold med hensyn til lovligheten av denne». Ombudet mener at denne uttalelsen må tillegges vekt i denne saken, siden selskapet fremdeles hevdet at tiltaket ikke var lovstridig.

Etter Forbrukerombudets syn er det ikke avgjørende for Forbrukerombudets vedtakskompetanse at selskapet i dette tilfellet har uttalt at det har endret den lovstridige markedsføringen. Det er tilstrekkelig å konstatere at det forelå brudd på loven da ombudet sendte varsel om forbudsvedtak, og i tillegg har ombudet tidligere mottatt forsikring fra selskapet om at de har endret den ulovlige markedsføringen, uten at dette er gjort på tilfredsstillende måte.

Forbrukerombudet finner grunn til å bemerke at det nye markedsføringsmaterialet som klagerne fremla i Markedsrådets møte, ikke endrer på Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken, i det også det nye materialet må anses lovstridig. Det fremgår fortsatt ikke av det nye materiellet at det vil påløpe kostnader til hotellopphold dersom man velger bort utfluktene. Det er videre uklart når dette nye materialet ble tatt i bruk.

Forbrukerombudet hadde grunn til å anta at Medisinsk Forlags markedsføring på tiden for vedtaket representerte et tilbud mange forbrukere ville benytte. Dette underbygges av selskapets brev av 15.01.2009, der det fremgår at Medisinsk Forlag hadde stor respons på turene, og at flere tusen hadde benyttet seg av tilbudet; ca. 1 200 personer bare i løpet av høsten 2008. Hensynet til å verne forbrukerne mot villedende fremstillinger i markedsføringen gjorde seg gjeldende, og det ville ha medført ulempe eller skadevirkning å avvente et vedtak i saken fra Markedsrådet.

Av hensyn til en effektiv håndheving av loven er det nødvendig å rette vedtaket også mot daglig leder i Medisinsk Forlag,N.N, og styreleder N.N. De har i egenskap av sine stillinger et overordnet ansvar for firmaets drift. Når selskapet velger ikke å innrette sin markedsføring i samsvar med Forbrukerombudets standpunkt, må det legges til grunn at dette er et standpunkt som N.N og N.N har godkjent. Dette fremgår også ved at begge har korrespondert på vegne av selskapet i saken. Å unnlate å innrette markedsføringen etter loven etter gjentatte oppfordringer om dette, vil være gjenstand for medvirkningsansvar på samme måte som å iverksette det lovstridige markedsføringstiltaket.

I henhold til mfl. § 16 skal det i Markedsrådets og Forbrukerombudets vedtak som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere blir overtrådt. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Etter Forbrukerombudets oppfatning foreligger det ikke særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2007 fra Brønnøysundregisteret. Disse viser et driftsresultat på kr 6 927 000,-.

Forbrukerombudet fastholder at tvangsgebyret for Medisinsk Forlag settes til kr 300 000,-. Det er blant annet lagt vekt på at selskapet har vist manglende vilje og evne til å innrette sin markedsføring i samsvar med ombudets krav. Medisinsk Forlag har flere ganger blitt orientert om markedsføringslovens krav til markedsføring av «gratisturer», blant annet i sak 08/611 og ved Forbrukerombudets orienteringsbrev av 23.05.2008, og har slik sett fått flere oppfordringer til å innrette sin markedsføring i samsvar med loven.

Til tross for at selskapet i juni 2008 bekreftet at det ville innrette sin markedsføring i samsvar med lovens krav, fortsatte den lovstridige markedsføringen utover høsten 2008, noe som viser at det er fare for gjentakelse av slik lovstridig markedsføring. Først ved ombudets varslig om forbudsvedtak i både denne saken og i foregående sak (08/611), uttalte selskapet at det ville innrette markedsføringen, men dette ble likevel ikke gjort.

Forbrukerombudet har funnet at tvangsgebyret for bådeN.N og N.N bør settes til kr 150 000,- hver. N.N hadde en skattbar inntekt i 2007 på kr 352 465,-. N.N hadde en skattbar inntekt i 2007 på kr 901 296,-. Det er lagt vekt på N.Ns og N.Ns manglende evne og vilje til å innrette seg etter ombudets uttrykte standpunkt og lovens krav. Det er også lagt vekt på faren for gjentakelse.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 05.03.2009 mot Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N stadfestes.

Prinsipalt gjøres det gjeldende at Forbrukerombudets vedtak må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil i medhold av forvaltningsloven § 41. Saksbehandlingsfeilene består i at klagerne ikke fikk anledning til å gi ytterligere bemerkninger før forbudsvedtak ble fattet, noe det ble fremsatt krav om i brev til Forbrukerombudet den 15.01.2009, og at begrunnelsen for vedtaket er mangelfull.

Videre hevder klagerne at Forbrukerombudet ikke hadde vedtakskompetanse etter mfl. § 14 første ledd i denne saken. Det vises til at selskapet i brev av 15.01.2009 opplyste om at markedsføringen var endret i samsvar med ombudets syn etter at det var sendt forhåndsvarsel om forbudsvedtak i saken. Endringen besto i at det i markedsføringsmaterialet nå fremkom at utfluktene var obligatoriske og at det måtte betales for spa-behandlinger. Ifølge klagerne innebar dette at det da var oppnådd «frivillig ordning» i medhold av mfl. § 14. Ombudet burde i alle fall på dette tidspunkt undersøkt om frivillig ordning kunne oppnås. Dette innebærer at heller ikke det andre kumulative vilkåret i mfl. § 14, om at det vil medføre ulempe eller skadevirkning ved å avvente Markedsrådets vedtak, er oppfylt.

Klagerne peker på at 5 forbrukerklager er minimalt sett i forhold til at 3 600 personer har benyttet seg av selskapets Tyrkia-turer, og at klagenes innhold til dels er basert på subjektive forhold og misforståelser som ikke gjennomsnittsforbrukeren vil gjøre.

Under enhver omstendighet bestrides det at selskapets markedsføring innebærer brudd på markedsføringslovens §§ 2 og 3. Spa-behandling fremstilles ikke som gratis i selskapets markedsføring, og det må anses allment kjent at spa på nær sagt alle spa-anlegg over hele verden medfører ekstra kostnader. Forbrukerne kan derfor ikke forvente at spa er inkludert i tilbudet fra Medisinsk Forlag. Markedsføringen er derfor ikke villedende.

Videre hevdes det at det ikke er brudd på loven at forbrukere må betale for hotellopphold, dersom man ikke blir med på utflukt, siden nettopp utflukter er en av hovedgrunnene til å være med på turen.

Klagerne hevder at det ikke er grunnlag for å ilegge N.N og N.N tvangsgebyr, og at størrelsen på tvangsgebyrene er satt alt for høyt sammenlignet med tilsvarende saker. Det påpekes at klagerne ikke har overtrådt av markedsføringsloven tidligere, og at gratisturene er noe som klagerne ikke tjener penger på.

Klagernes advokat, Tom Medalen, har i brev av 31.08.2009 bedt om at de opplysninger som Forbrukerombudet ga om eierforholdene til Club Royal AS korrigeres, idet de bygger på feilaktige opplysninger. Advokat Medalen opplyser at N.N og N.N eier 50 % av selskapet Club Royal AS, mens de øvrige 50 % eies av det tyrkiske selskapet Thistle Travel eller eieren Selcuk Alatan. Videre opplyses det at samtlige reiser arrangeres av Club Royal AS.

Advokat Medalen har fremlagt en omkostningsoppgave på kr 53 100,-.

Klagerne nedlegger slik påstand:
1. Forbrukerombudets vedtak av 05.03.2009 mot Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N oppheves.
2. Medisinsk Forlag AS, N.N og N.N tilkjennes saksomkostninger kr 53 100,-.

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 05.03.2009, hvor det ble truffet forbudsvedtak og vedtak om tvangsgebyr mot Medisinsk Forlag, N.N og N.N, i det Medisinsk Forlags markedsføring ble ansett for å være i strid med dagjeldende markedsføringslov §§ 2 og 3.

Spørsmålet er om Forbrukerombudet på det aktuelle tidspunkt hadde kompetanse til å treffe forbudsvedtak etter dagjeldende markedsføringslov (mfl.) § 14 første ledd, jf. § 12.

4.1 Klagernes anførsler om saksbehandlingsfeil

Klagerne har prinsipalt anført at Forbrukerombudets vedtak er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, på flere grunnlag. Anførselen knytter seg dels til alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, og dels til plikten etter markedsføringsloven til å forsøke å oppnå en frivillig ordning. Markedsrådet finner det hensiktsmessig først å ta stilling til spørsmålet som relaterer seg til alminnelige forvaltningsrettslige regler om plikt til utredning og begrunnelse.

Spørsmålet er for det første om det er en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av vedtaket, at klagerne ikke ble gitt anledning til å komme med ytterligere bemerkninger etter 15.01.2009 før forbudsvedtak ble truffet. Klagerne har i denne forbindelse særlig pekt på at det i brevet av 15.01.2009 ble tatt forbehold om ytterligere anførsler, og at Forbrukerombudet i denne situasjonen burde ha kommet tilbake og bedt om ytterligere opplysninger. Klagerne anfører at de trodde at Forbrukerombudet la til grunn saksfremstillingen i advokatens brev. Det anføres at det må ligge innenfor Forbrukerombudets plikter å komme frem til en frivillig ordning.

Markedsrådet tar utgangspunkt i, og finner det klart, at det på bakgrunn av de faktiske forhold per 19.12.2008 var grunnlag for å gi forhåndsvarsel til klagerne med det innhold som saken viser. Markedsrådet viser i denne forbindelse til vurderingene i avsnitt 4.2 nedenfor. Markedsrådet legger til grunn at det i den forutgående kontakten mellom Forbrukerombudet og klagerne ble etablert en frivillig ordning, nedfelt i Forbrukerombudets brev av 19.06.08, samtidig som Forbrukerombudet tok tilstrekkelig tydelig forbehold om at forbudsvedtak ville bli fattet «dersom Forbrukerombudet observerer ny markedsføring fra Medisinsk Forlag i strid med våre uttrykte standpunkter i brev av 18.03.08 og 28.04.08». De nye klagene som er innkommet i ettertid, har etter Markedsrådets vurdering et slikt innhold at forutsetningene som lå til grunn for å avslutte den tidligere saken som løst ved minnelig ordning, var bortfalt. Følgelig forelå det grunnlag for å iverksette den formelle prosessen frem mot forbudsvedtak.

Spørsmålet er imidlertid om forvaltningens undersøkelses- og utredningsplikt, som må anses som et forvaltningsrettslig grunnprinsipp, i den konkrete situasjon innebar en plikt for Forbrukerombudet til å foreta ytterligere avklaring av sakens faktiske sider før forbudsvedtak ble truffet.

Utredningsplikten er nedfelt i bl.a. forvaltningsloven § 17, som pålegger forvaltningen et ansvar for at «saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». Spørsmålet om hva som kreves for at saken er «så godt opplyst som mulig», lar seg ikke besvare presist. Det er imidlertid ikke hensikten med bestemmelsen at enhver sak skal utredes maksimalt. Hvor langt undersøkelses- og utredningsplikten strekker seg, er i juridisk litteratur beskrevet som «en avveining av på den ene siden hensynene til samfunnet og partenes forventning om korrekte, hensiktsmessige og politisk lojale beslutninger, og på den annen side hensyn til forvaltningens praktiske muligheter for å løse sine oppgaver, og partenes interesse i å få saker avsluttet» (Rasmussen og Bernt; Frihagens forvaltningsrett bind I, 2003 s. 201). En rekke momenter vil inngå i denne avveiningen; blant annet i hvilken grad partene har fått anledning til å uttale seg og fremlegge opplysninger og dokumentasjon, partenes egen innsikt og forventninger til partene om selv aktivt å bidra til sakens opplysning, sakens art og dens betydning for partene, eventuelt behov for særlig ekspertise samt forvaltningens egen ressurssituasjon.

I denne konkret situasjonen kan det nok hevdes at Forbrukerombudet lett kunne ha foretatt ytterligere avklaring, og for eksempel gitt partene en kort frist for å konkretisere opplysningene om endret markedsføringspraksis. På den annen side hadde klagerne, på grunnlag av forhåndsvarselet, svært klare oppfordringer til selv å bidra aktivt til sakens opplysning, og herunder fremlegge all relevant informasjon og dokumentasjon innen den angitte frist. Markedsrådet finner grunn til å understreke at det oftest ikke kan anses tilstrekkelig å opplyse om at en påstått lovstridig praksis er endret, uten at det også fremlegges dokumentasjon for slike opplysninger eller foretas en nærmere konkretisering av hva endringene består i. At klagerne er bistått av advokat, innebærer en skjerping av partenes aktivitetsplikt, samtidig som det styrker forvaltningens forventning om at partene selv bidrar aktivt til å opplyse saken så godt som mulig.

Markedsrådet bemerker generelt at en parts uttrykkelige forbehold om å påberope ytterligere anførsler og bevis, som hovedregel ikke kan innebære at forvaltningens undersøkelses- og utredningsplikt gis et større omfang enn ellers, og med den konsekvens at vedtakskompetansen innsnevres. Dersom forbehold eller forutsetninger som nevnt er kommunisert, som i dette tilfelle, vil det imidlertid i konkrete tilfeller kunne skape en mer eller mindre berettiget forventning om eller foranledning til ytterligere klarlegging av de faktiske forhold før saken avgjøres. Hvorvidt det i en slik situasjon oppstår en plikt for forvaltningen til å foreta ytterligere undersøkelser, må vurderes konkret.

Selv om det nok kan ytres en viss kritikk mot Forbrukerombudets saksbehandling, ved at ombudet ikke tok seg bryet med å få konkretisert anførslene om at praksisen var endret, er likevel Markedsrådet etter en helhetsvurdering kommet til at beslutningen ikke kan anses som en saksbehandlingsfeil som kan antas å ha virket inn på vedtakets innhold. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at partene i den konkrete situasjonen hadde all mulig oppfordring til å bidra aktivt med fremleggelse av konkret dokumentasjon som kunne underbygge anførslene om endret praksis. Det fremstår i det hele som noe påfallende at dokumentasjon for den påberopte praksisendringen først fremlegges på direkte spørsmål under behandlingen av saken i Markedsrådet. Klagerne har ikke gitt eksakte opplysninger om på hvilket tidspunkt det nye markedsføringsmateriellet ble tatt i bruk. Ut fra opplysninger om tidspunktene for de ulike turer som ble markedsført i det nye materiellet, fremstår det imidlertid som overveiende sannsynlig at det aktuelle materiellet har foreligget på det tidspunkt fristen for merknader til forhåndsvarselet utløp. Det må derfor legges til grunn at klagerne har hatt mulighet til å fremlegge denne dokumentasjonen på et langt tidligere tidspunkt. Det er på denne bakgrunn desto mer påfallende at det heller ikke i det nye markedsføringsmateriellet er foretatt nevneverdige innholdsmessige endringer relatert til opplysninger om kostnader som vil påløpe. Endringene er som det fremgår av punkt 4.2 nedenfor etter Markedsrådets vurdering nokså marginale, og ville – om de hadde blitt fremlagt på et tidligere tidspunkt – med overveiende grad av sannsynlighet ikke gitt Forbrukerombudet grunnlag for å trekke andre konklusjoner enn de som ligger til grunn for forbudsvedtaket.

En annen problemstilling her er imidlertid om Forbrukerombudet, uavhengig av om dokumentasjonen som nevnt hadde blitt fremlagt før forbudsvedtaket ble truffet eller ikke, hadde plikt til å foreta ytterligere forsøk på å få i stand en frivillig ordning. Etter Markedsrådets vurdering er dette en problemstilling som ligger på et litt annet plan enn den alminnelige forvaltningsrettslige undersøkelses- og utredningsplikten. Hvilke krav markedsføringsloven stiller til Forbrukerombudets plikt til å søke oppnådd frivillig ordning, kommenteres i avsnitt 4.3.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn ikke holdepunkter for at det foreligger brudd på den alminnelige forvaltningsrettslige undersøkelses- eller utredningsplikten.

Anførslene om at Forbrukerombudets vedtak ikke er tilstrekkelig begrunnet, kan etter Markedsrådets vurdering heller ikke føre frem. Den forvaltningsrettslige begrunnelsesplikten etter forvaltningsloven § 25 omfatter tre forhold; det rettslige grunnlaget for vedtaket, faktum som vedtaket bygger på, og de hovedhensyn som er vektlagt i tilfelle forvaltningen utøver skjønn. Markedsrådet finner det klart at forbudsvedtaket er tilstrekkelig begrunnet i forhold til disse kravene.

Markedsrådet finner ikke holdepunkter for at det er begått saksbehandlingsfeil som har innvirket på vedtakets innhold, og det foreligger derved ikke grunnlag for anførslene om ugyldighet og krav opphevelse av vedtaket på dette grunnlag.

4.2 Klagernes anførsler om Forbrukerombudets manglende vedtakskompetanse

Klagerne har subsidiært anført at Forbrukerombudet manglet kompetanse til å treffe vedtak med det innhold vedtaket har. Det vises dels til at vilkårene for ombudets kompetanse etter mfl. § 14 første ledd ikke er oppfylt, dels til at de materielle vilkårene i henhold til § 12 første ledd ikke er oppfylt.

Markedsrådet skal for det første ta stilling til om klagerne har handlet i strid med bestemmelser i den tidligere markedsføringsloven, jf. § 12 første ledd, nærmere bestemt §§ 2 og 3 som Forbrukerombudet hevder er overtrådt.

Innledningsvis bemerkes at Markedsrådet ikke kan slutte seg til klagernes argumentasjon knyttet til at markedsføringen bare har avstedkommet et lite antall klager, og at inngrep følgelig ikke tilsies av forbrukerhensyn. Som uttalt av departementet i forbindelse med utarbeidelse av ny markedsføringslov, kan det ikke legges til grunn et prinsipp om at det ikke kan gripes inn mot en praksis før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Også i rettspraksis er det uttalt at det må utvises varsomhet med å legge vekt på argumentasjon om at klagefrekvensen er relativt liten i forhold til det samlede antall utsendelser, jf. Trondheim tingretts dom 3. november 2004 (sak 04-023893TVI-TRON). Vurderingen av om inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne må derfor i større grad bero på en vurdering av innholdet i de klager som faktisk er innkommet.

Spørsmålet om den omstridte markedsføringen er villedende eller utilstrekkelig veiledende, i strid med §§ 2 og 3, skal i samsvar med tidligere praksis fra Markedsrådet avgjøres ut fra hvordan en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker vil oppfatte utsagnet, bl.a. MR-sak 2008/791 (Bauhaus).

Det følger av langvarig praksis at bruk av ord som «gratis», «vederlagsfri», «uten betaling» og lignende formuleringer er strid med forbudet mot villedende markedsføring dersom forbrukeren likevel i realiteten må betale for ytelsen, helt eller delvis. Prinsippet er nå også nedfelt i forskriften til markedsføringsloven av 2009, jf. forskrift om urimelig handelspraksis (FOR-2009-06-01-565), § 1 punkt 20.

Markedsrådet viser til at den omtvistede markedsføringen setter sterkt fokus på ord og formuleringer som «gratis», «kr. 0,- «Gratis for deg», «Opplev 8 dager i Sør-Tyrkia GRATIS», Wellness inkludert» og «benytt deg av det komfortable wellness-spa-området på ditt 5-stjerners hotell helt gratis», slik det fremlagte materialet viser.

Markedsrådet finner, i likhet med Forbrukerombudet, at det omtvistede markedsføringsmaterialet inneholder flere elementer som både enkeltvis og samlet etterlater et inntrykk av at oppholdet er kostnadsfritt, mens kundene i realiteten må betale for tjenester som markedsføringen gir grunnlag for å tro er inkludert. Markedsrådet kan ikke se at personene som har klaget på markedsføringen ikke kan anses som representative for den velinformerte gjennomsnittsforbruker.

Når det så viser seg at utfluktene er obligatoriske, i den forstand at deltagere som velger å avstå fra utfluktene må betale for å bli værende igjen på hotellet, er dette etter Markedsrådet en klart villedende og utilstrekkelig veiledende markedsføring. Også bruken av begrepet «utflukt» i denne forbindelse er nokså tilslørende og bidrar til villedningen. Begrepet utflukt gir assosiasjoner til turer hvor man returnerer til samme hotell etter endt tur, og ikke som her hvor det i realiteten var en rundreise med innlosjering på andre hoteller underveis. Det avgjørende for Markedsrådet er imidlertid at det ikke er tilstrekkelig klart kommunisert til kundene at utfluktene var obligatoriske, og at man måtte betale ekstra for å bli boende på hotellet i stedet for å delta på utflukten. At det må betales for lunsj og middag under utfluktene fremstår også som underkommunisert.

Når det gjelder kostnader til spa-behandling, er det, som anført av klagerne, riktignok utbredt praksis at det må betales ekstra for slike tjenester. I den konkrete omtvistede markedsføringen er imidlertid informasjon om dette etter Markedsrådets vurdering klart underkommunisert. At man benytter uttrykk som «Gratis for deg», og like nedenfor nevner «Wellness-spa-område», etterlater dette et inntrykk som tilsier at kunden ikke trenger å betale noe for tjenestene i spa-området. Selv om en velinformert gjennomsnittsforbruker må anses for å være innforstått med at det må betales ekstra for tjenester ved spa-anlegg, etterlater likevel den konkrete markedsføringen motsatt inntrykk; nettopp det sterke fokus på «gratis» trekker fokus bort fra for eksempel sondringen mellom «spa-område» og «spa-behandling».

Det nye markedsføringsmateriellet, i form av en 4 siders folder i A-4 størrelse, som ble fremlagt under partsforhandlingene for Markedsrådet, avviker som nevnt bare nokså marginalt i forhold til det markedsføringsmateriellet som har utløst de konkrete klager. Riktignok er det nå presisert at utfluktene er obligatoriske. Dette er gjort ved at det i en parantes inne i teksten på siste side er henvist til «… de obligatoriske utfluktene». Markedsrådet oppfatter klagerne dit hen at dette skal anses som tilstrekkelig informasjon til at kundene skal kunne slutte seg til at ekstra kostnader vil påløpe dersom man likevel velger å avstå fra den obligatoriske utflukten. Videre er det to steder nevnt «behandling og massasje mot tillegg», og at man «mot et tillegg kan … bestille behandling, peeling, og en fantastisk massasje». Ordet «tillegg» er imidlertid lite opplysende i en slik kontekst, hvor det fokuseres sterkt på gratis opphold. Det kommer heller ikke tydelig frem at deltagerne må betale for lunsj og middag – det opplyses bare at hotellopphold dekkes, «inkludert frokost fra rikholdige buffeter». Etter Markedsrådets vurdering er det således også i det nye markedsføringsmateriellet en klar underkommunikasjon av ekstra kostnader som vil kunne påløpe, sett i forhold til det fortsatt sterke fokus på «gratis opphold».

4.3 «Frivillig ordning»

Markedsrådet skal dernest ta stilling til klagernes anførsler om at frivillig ordning var oppnådd, eller at Forbrukerombudet hadde plikt til å foreta ytterligere forsøk på å få i stand en frivillig ordning, og at vilkårene for Forbrukerombudets vedtakskompetanse derved ikke var oppfylt.

Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter tidligere markedsføringslov § 14 første ledd, jf. § 12 er som nevnt betinget av at det «ikke er oppnådd frivillig ordning». Bestemmelsen gir uttrykk for at Forbrukerombudets saksbehandling i første rekke er basert på en såkalt forhandlingsmodell, som går ut på at Forbrukerombudet primært skal arbeide for å få de næringsdrivende til å innrette seg frivillig etter loven.

Under henvisning til drøftelsene og konklusjonene i avsnittene 4.1 og 4.2 foran, finner Markedsrådet det klart at det ikke kan anses å være oppnådd en frivillig ordning bare på grunnlag av at det i brev fra klagernes advokat 15.01.2009 opplyses at markedsføringen er endret. At den påberopte endringen senere viser å være nokså marginal, viser desto klarere at frivillig ordning ikke var etablert på dette tidspunkt. Ut fra klagernes tidligere kommunikasjon med Forbrukerombudet, kan Markedsrådet ikke se at klagerne har hatt noen berettiget grunn til å regne med at de endringene som ble foretatt, uten videre ville bli funnet å være i samsvar med lovens krav.

I vilkåret om at det «ikke er oppnådd frivillig ordning» ligger det også et krav om at Forbrukerombudet har en aktivitetsplikt i forhold til å søke å komme frem til frivillige ordninger. Som nevnt i avsnitt 4.1 er dette en problemstilling på et noe annet plan enn den alminnelige forvaltningsrettslige undersøkelses- og utredningsplikten, og er altså et spørsmål om hvilke krav markedsføringsloven stiller med hensyn til hvor langt Forbrukerombudets plikt til å søke oppnådd frivillig ordning strekker seg.

Markedsrådet har i sak MR-2007-12 foretatt en relativt inngående etterprøving av hvor omfattende plikt Forbrukerombudet har til å forsøke å oppnå en frivillig ordning. Vedtaket er imidlertid av departementet kritisert i lovforarbeidene til den nye markedsføringsloven, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 146. Departementet viser til at «Markedsrådet [synes] å legge til grunn at Forbrukerombudet har et stort ansvar for å finne frem til praktiske løsninger sammen med den næringsdrivende etter at frivillig ordning er etablert og at ombudet burde ha gjort mer for å komme til en «fornyet» frivillig ordning». Departementet uttaler videre at «… Markedsrådet [stiller] for strenge krav til Forbrukerombudets innsats når det gjelder å oppnå frivillig ordning i den nevnte saken. Departementet vil presisere at det først og fremst må være den næringsdrivendes ansvar å sørge for å iverksette nødvendige praktiske tiltak for å etterleve loven etter at partene har blitt enige om en frivillig ordning».

Selv om det kan innvendes til departementets uttalelse at det konkrete vedtaket i stor grad gjaldt spørsmålet om hva den frivillige ordningen gikk ut på, signaliserer uttalelsen likevel at omfanget av plikten til å søke oppnådd frivillig ordning er begrenset. Uttalelsen må anses relevant for forståelsen av omfanget av plikten til å søke oppnådd frivillig ordning under tidligere lov. Hensynet til effektivitet i tilsynet med forbrukerlovgivningen tilsier at det må trekkes en grense for hvor langt plikten til å søke oppnådd frivillig ordning strekker seg, både når det gjelder hvor mange henvendelser som skal rettes til den næringsdrivende, og i hvor lang tid ombudet skal holde en dialog gående. I disse vurderingene vil det være relevant å legge vekt på både sakenes forhistorie og ikke minst den næringsdrivendes egen aktivitetsplikt i forhold til å iverksette nødvendige tiltak for å etterleve lovens krav.

I den konkrete vurderingen viser Markedsrådet til sakens forhistorie, og at det allerede var etablert en frivillig ordning, men med klart forbehold om at forbudsvedtak ville bli truffet dersom det på ny ble observert markedsføring i strid med uttalte forutsetninger. Markedsrådet er av den oppfatning at det i denne situasjonen påhvilte den næringsdrivende en særlig oppfordring til å iverksette nødvendige praktiske tiltak for å unngå markedsføring i strid med loven. At man i stedet velger å innta en mer passiv holdning, ved å ta forbehold om å komme tilbake med ytterligere anførsler og bevis, i stedet for aktivt å foreta en konkretisering og fremleggelse av revidert markedsføringsmateriell, er etter Markedsrådets vurdering et valg klagerne selv må bære risikoen for.

Markedsrådet finner på denne bakgrunn at lovens vilkår – «ikke er oppnådd frivillig ordning» – var oppfylt ved Forbrukerombudets vedtak.

4.4 Ulempe eller skadevirkning

Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter tidligere markedsføringslov § 14 første ledd, jf. § 12 er videre betinget av at «Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak». Klagerne bestrider at dette vilkåret var oppfylt.

Lovens ordlyd tilsier at Forbrukerombudet må ha en ikke ubetydelig skjønnsfrihet i vurderingen av om det vil kunne medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Markedsrådet peker i denne forbindelse på at Forbrukerombudets vurdering er foretatt med kunnskap om at det var stor respons på turene, og at det ble foretatt utsendelse av det aktuelle markedsføringsmateriellet flere ganger i året til et større antall adressater. I lys av Forbrukerombudets sentrale oppgaver med å ivareta forbrukernes interesser, anser Markedsrådet vilkåret for å være oppfylt.

4.5 Konklusjon

Markedsrådet konkluderer etter dette med at vilkårene for å treffe forbudsvedtak med det innhold som saken viser, var tilstede, og forbudsvedtaket blir å stadfeste.

4.6 Tvangsgebyr

Når det gjelder klagernes innvendinger mot de ilagte tvangsgebyr, bemerker Markedsrådet at man er enig med Forbrukerombudet i at det er grunnlag for å ilegge tvangsgebyr både overfor Medisinsk Forlag, og overfor N.N og N.N personlig. Markedsrådet viser til Forbrukerombudets begrunnelser, som tiltres. Markedsrådet bemerker at både N.N og N.N i egenskap av å være hhv daglig leder og styreleder for selskapet, har hatt og fortsatt har en betydelig innflytelse over selskapets drift og konkrete markedsføringshandlinger. De har også rent faktisk korrespondert med Forbrukerombudet på vegne av selskapet i spørsmål som angår bedriftens markedsføring og forholdet til markedsføringsloven. Utmålingen basert på de foreliggende regnskapstall er i tråd med gjeldende praksis, og Markedsrådet finner ikke grunn til å fravike Forbrukerombudets fastsettelse av tvangsgebyrets størrelse.

Vedtaket blir etter dette å stadfeste.

Vedtak:

Forbrukerombudets vedtak av 5. mars 2009 stadfestes.

Avgjørelsen er enstemmig.