MR-2009-987: Forbrukerombudet – Telinet Energi AS

Saken gjelder hvorvidt Telinet Energi AS (Telinet) sin standardkontrakt for strømproduktet «Spot med prisgaranti» om 12 måneders bindingstid, samt uttredelsesgebyr på kr 900,- ved brudd på bindingstiden, er urimelige vilkår i henhold til markedsføringsloven § 22, og om vilkårene i tilfelle skal forbys.

Forbrukerombudet mottok i løpet av 2008 en rekke klager fra forbrukere og næringsdrivende vedrørende Telinets salg fra stand av strømproduktet «Spot med prisgaranti». Klagene omhandlet blant annet negativt salg, feilaktige påstander om konkurrenters priser og tjenester, samt mangelfull informasjon om forskuddsfakturering, bindingstid og uttredelsesgebyr.

Etter korrespondanse med Forbrukerombudet høsten 2008 foretok Telinet en revisjon av markedsføringsrutiner og markedsføringsmateriell, samt en gjennomgang av interne retningslinjer for salg på stand. Etter disse endringene har antall klager blitt sterkt redusert.

Et sentralt tema i forbrukerklagene fra 2008 og 2009 var Telinets avtalevilkår om 12 måneders bindingstid og uttredelsesgebyr på 900 kr ved brudd på bindingstiden. Denne vilkårskombinasjonen ble innført av Telinet i 2008, og blir kun benyttet for produktet «Spot med prisgaranti». Dette produktet ble lansert i stedet for «Strøm til innkjøpspris», som ble vurdert av Markedsrådet i sak 02/07. I forbindelse med endring av produktnavn endret Telinet også vilkårene for produktet, slik at krav om forskuddsbetaling av et årsgebyr på kr 890,- ble fjernet til fordel for et månedlig gebyr på kr 99,-, samt 12 måneders bindingstid og uttredelsesgebyr på kr 900,- ved brudd på bindingstiden, samt en prisgaranti på hhv. 65 øre per kwh i 2008 og 59 øre per kwh i 2009.

I brev til Telinet 4. mars 2009 redegjorde Forbrukerombudet for sitt syn på bruk av bindingstid og uttredelsesgebyr, herunder at Forbrukerombudet kun har akseptert bruk av bindingstid og uttredelsesgebyr i tilfeller hvor kunden tilkjennes en økonomisk fordel som kompenserer for den ulempen bindingstiden representerer. På bakgrunn av at Forbrukerombudet ikke kunne se at prisgarantien på 65 øre per kwh innebar en reell økonomisk fordel for Telinets kunder, ble Telinet anmodet om å fjerne bindingstiden og uttredelsesgebyret.

Under et møte mellom partene 13. mars 2009 redegjorde Telinet nærmere for avtalen «Spot med prisgaranti», herunder bakgrunnen for bruk av bindingstid og uttredelsesgebyr.

Telinet gjentok redegjørelsen i korte trekk i brev av 27. mars 2009.

I brev av 14. mai 2009 opprettholdt Forbrukerombudet sitt standpunkt om at prisgarantien ikke representerer noen reell økonomisk fordel for Telinets kunder. Det ble blant annet vist til Konkurransetilsynets prisoversikt for 2008, som dokumenterer at kraftprisene i 2008 var vesentlig lavere enn innslagspunktet på 65 øre for Telinets prisgaranti.

Telinet ble på nytt anmodet om å fjerne de omstridte avtalevilkårene. I tillegg ble det varslet om at Forbrukerombudet ville vurdere å bringe saken inn for Markedsrådet, eventuelt fatte forbudsvedtak.

I sitt svar til Forbrukerombudet 10. juni 2009 fremholdt Telinet at uttredelsesgebyret ikke kunne anses å være i strid med markedsføringsloven § 22, da prisgarantien representerer en reell økonomisk fordel for kundene. Etter Telinets mening representerer prisgarantien en trygghet og beskyttelse som langt på vei kan sammenlignes med en tradisjonell forsikring.

På grunn av fortsatt uenighet mellom partene, sendte Forbrukerombudet den 2. juli 2009 varsel til Telinet om at saken ville bli forelagt Markedsrådet.
Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon 24. september 2009.
På vegne av Telinet avga advokatfirmaet Selmer DA v/advokatfullmektig (nå advokat) Martin Berggreen Rove tilsvar den 26. oktober 2009.

Behandling av saken fant sted den 24. november 2009. For Forbrukerombudet møtte rådgiver Frode Elton Haug og rådgiver Ole André Tveit. Innklagde var representert ved advokat Martin Berggreen Rove. Innklagdes partsrepresentanter Finn Erik Arctander og Bjørn Arctander var også til stede.

Strøm er et nødvendighetsgode som de fleste forbrukere er totalt avhengige av i det daglige. I tillegg utgjør kjøp av strøm en betydelig utgift for mange norske husholdninger. Denne kombinasjonen medfører at avtaler om kraftlevering har stor økonomisk og praktisk betydning for forbrukeren.

Fra et forbrukerståsted vil det av mange grunner være uheldig om det benyttes innelåsende elementer i standardkontraktene. Det kan være flere årsaker til at en forbruker ønsker seg ut av et avtaleforhold; for eksempel at han opplever feil eller rot fra tilbyders side, dårlig kundeservice eller simpelthen ønsker å benytte seg av et bedre tilbud fra en konkurrent.

Strømmarkedet preges i dag av sterk konkurranse og mange tilbydere. Det finnes om lag 100 strømleverandører, hvorav ca. 20 er landsdekkende. Derfor er det særlig viktig med god mobilitet i markedet. Det er vanlig praksis i strømbransjen at forbrukeren fritt kan si opp løpende avtaler om levering av kraft uten å lide økonomisk for dette. Siden produktet er svært homogent, blir det i praksis stort fokus på pris som parameter, eventuelt også betalingsvilkår og liknende. Riktignok er det i senere tid økt fokus på miljø som salgsargument, men pris er fortsatt det sentrale.

Gjennom praksis i bransjen har det utviklet seg tre hovedtyper kontrakter for kraftlevering som forbrukerne kan velge mellom: Kontrakter med fast pris for en avtalt periode, kontrakter med standard variabel pris, og kontrakter basert på markedspris med påslag.

En fastpriskontrakt er en avtale om en fast pris på kraft over en periode. Avtaletiden vil normalt være fra tre måneder til tre år. I perioden hvor avtalen gjelder kan man som kunde ikke skifte leverandør. På den annen side er leverandøren forpliktet til å levere strøm for den avtalte prisen, uansett hva som skjer med kraftprisen i markedet. I tillegg til prisen for kraften man forbruker, krever noen leverandører også et årlig fastbeløp.

I en kontrakt med standard variabel kraftpris vil prisen på kraft variere, basert på utviklingen i kraftmarkedet. Leverandørene plikter imidlertid å informere om prisendringer 14 dager før de trer i kraft. Noen leverandører krever et fast årlig beløp i tillegg til det variable leddet som er knyttet til forbruket.

En markedskraftavtale er en avtale om at prisen skal følge spotprisen som fastsettes på kraftbørsen Nord Pool. I tillegg til spotprisen må kunden betale et påslag.

Telinets standardkontrakt for «Spot med prisgaranti» tilhører den siste kategorien, men har i motsetning til ordinære markedskraftavtaler en bindingstid på 12 måneder, uttredelsesgebyr på kr 900,- ved brudd på bindingstiden, samt en prisgaranti på hhv. 65 øre per kwh (2008) og 59/39 øre per kwh (2009). Riktignok forsøker Telinet å presentere dette alternativet som et fastprisprodukt, men det er etter Forbrukerombudets oppfatning ingen tvil om at prisen svinger, og at det er tale om markedspris, idet det også vises til at selve produktnavnet Spotpris trekker i samme retning.

Etter mfl. § 22 kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys når de finnes urimelige og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn.

Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.

Når det gjelder grensen for når et vilkår må anses urimelig, viser Forbrukerombudet til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2006 s. 1348, hvor Høyesterett uttalte at «det forbrukerhensynet som § 9a [som tilsvarer ny mfl. § 22] har som formål å verne, [tilsier] at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før Markedsrådet kan gripe inn. Men det kan ikke være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne ha vært bedre» (avsnitt 43).

Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet. Når man skal vurdere balansen mellom partenes rettigheter og plikter, vil det etter forarbeidene til markedsføringsloven være et viktig moment i rimelighetsvurderingen etter mfl. § 22 å se hen til bakgrunnsretten. Det fremgår av Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. 18 at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler.

Det vises også til forarbeidenes uttalelser om behovet for kontroll med avtalevilkår, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. side 11 flg.:
«Vår rettsorden bygger på kontraktfrihetens prinsipp, dvs. at kontraktspartene skal ha frihet til selv å regulere enkelthetene i kontraktsforholdet. Dette prinsipp er kommet til uttrykk blant annet i Norske Lov 5-1-2, kjøpslovens § 1 og avtalelovens § 1.
Prinsippet forutsetter at partene kan ventes å vareta egne interesser og dermed komme fram til avtaler som skaper en rimelig balanse mellom deres rettigheter og plikter. Utvalget erkjenner at denne forutsetning i dag langt fra alltid holder stikk. Eksempelvis vil større forretningsenheter og organisasjoner ofte på forhånd bestemme kontraktsvilkårene i den enkelte avtale ved å utarbeide standardkontrakter. Innholdet tar da i stor utstrekning ensidig hensyn til den ene parts interesser og medkontrahenten har få eller ingen muligheter til å få i stand endringer i kontraktsvilkårene. Ofte vil medkontrahenten ikke engang ha fått noen skikkelig presentasjon av vilkårene. […] Utvalget nevner at man vil tillegge det ganske spesiell betydning om standardvilkårene inneholder tyngende eller uventede klausuler. Med tyngende klausuler siktes til vilkår som i vesentlig grad stiller motparten dårligere enn han eller hun ville vært stillet uten kontraktsbestemmelsene, dvs. dårligere enn etter dispositiv(fravikelig) rett. Det kan f. eks. gjelde ansvarsfraskrivelser, forfallsklausuler, voldgiftsbestemmelser m. v. Med uventete klausuler siktes til vilkår som gjennom sitt uvanlige innhold, bortgjemte plassering eller av andre grunner fremtrer som overraskende i den aktuelle sammenheng.»

Det finnes som kjent ikke noe generelt ufravikelig regelverk som regulerer bruk av bindingstid og oppsigelsesgebyr i løpende avtaleforhold. I herværende sak har man heller ingen spesiallovgivning som regulerer kontraktsforholdet direkte. Det finnes likevel spesiallovgivning som indirekte sier noe om hvilke krav som kan stilles til utformingen av standardkontrakter for kraftlevering.

Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE), som fastsetter regelverket for omsetning av kraft, har sterkt fokus på at kraftmarkedet skal fungere, og har blant annet regulert enkelte forhold ved skifte av kraftleverandør som skal ivareta hensynet til mobiliteten i kraftmarkedet. I henhold til § 1-1 i forskrift om måling, avregning mv., gitt i medhold av energilovens § 7-1, skal forskriften «legge til rette for at sluttbrukerne på en enkel måte kan bytte kraftleverandør».

I brev av 20. desember 2002 fra NVE til Forbrukerrådet ga NVE uttrykk for prinsipielle betraktninger knyttet til hvordan bestemmelsen skal forstås. Uttalelsene var knyttet til Forbrukerkrafts bruk av gebyrer. I Forbrukerkrafts avtalevilkår het det at «dersom kraftleveransen opphører etter mindre enn 52 ukers levering kan Forbrukerkraft AS beregne et administrasjonsgebyr på opptil NOK 300,-«.

NVE skrev at:
«NVE ser det som rimelig at en kraftleverandør i et tilfelle med tidsavgrenset avtale ønsker økonomisk dekning i kontrakten dersom kunden bryter ut av avtalen før denne har utløpt. Dette vil for eksempel være fastpriskontrakter der sluttbrukeren har bundet seg til en fast pris over et visst tidsrom. I slike tilfeler er det kraftleverandøren som er eksponert for risikoen, og derfor mener NVE det er rimelig at kraftleverandøren kan kreve gebyr av sluttbrukeren hvis denne bryter ut før kontraktens utløpstid.

Imidlertid finner NVE det urimelig at et slikt avtalevilkår også gjelder for kraftleveringskontrakter som ikke er bindende i tid. Kunder med denne typen kontrakter skal åpenbart ha muligheten til å bytte til en annen kraftleverandør uten å måtte gjøre opp økonomisk i form av gebyr. (…)

Et av formålene med forskrift om måling, avregning m.v. er å legge til rette for at sluttbrukere på en enkel måte kan bytte kraftleverandør jf. § 1-1. Ved å praktisere en ordning med gebyr ved leverandørskifte når kunden ikke har bindingstid på kontrakten, vil dette kunne føre til at mange kunder med en slik kontraktstype ikke benytter seg av muligheten til å bytte kraftleverandør. Gebyret Forbrukerkraft opererer med har således ingen annen funksjon enn å binde kunden til selskapet.

NVE er av den oppfatning at hvis den omtalte gebyrordningen ble praktisert i en stor skala av mange kraftleverandører, ville det kunne bidra til å bremse mobiliteten i sluttbrukermarkedet. Dette ville etter NVEs vurdering være en uheldig utvikling sett i lys av energilovens formål. Videre er det NVEs syn at den nevnte praksis med gebyrer ikke er nødvendig for at Forbrukerkraft skal kunne ivareta sine interesser i kraftmarkedet på en forretningsmessig forsvarlig måte.»

Markedsrådet har i sin praksis kommet med uttalelser om bruken av innelåsende elementer i standardkontrakter og hvordan mfl. § 22 skal forstås som kan ha betydning for foreliggende sak. Eksempler er MR-sak 02/07 (Telinet Energi), MR-sak 18/06 (Barne- og ungdomsavisen AS), MR-sak 25/05 (Vaktservice AS), MR-sak 05/04 (Barnehagegruppen AS), MR-sak 17/98 (Otto Treider Handelsskole AS). Forbrukerombudet vil spesielt fremheve følgende:

I MR-sak 18/06 (Forbrukerombudet mot Barne- og ungdomsavisen AS) vurderte Markedsrådet blant annet rimeligheten av en bindingstid på 12 måneder. I denne forbindelse kom Markedsrådet med følgende uttalelse: «Markedsrådet vil bemerke at 12 måneders oppsigelsesadgang er lang tid for en avtale om levering av løpende ytelser. En så lang tid bør som utgangspunkt forsvares i fordeler som tilskrives forbrukeren og/eller forhold som tilsier at den næringsdrivende har særlig behov for langsiktighet. I motsatt fall vil vilkåret lett kunne medføre ubalanse i avtaleforholdet, idet forbrukeren i lengre tid kan bli forpliktet til å motta, og betale for, ytelser han/ hun av forskjellige grunner ikke ønsker» (s 15).

I samme sak uttalte Markedsrådet at «de økonomiske konsekvensene for forbrukerne av bindingstiden må tillegges betydning ved urimelighetsvurderingen». Videre at bindingstiden i den aktuelle saken «utelukkende er begrunnet i hensynet til den næringsdrivende selv, idet forbrukeren ikke får spesielle fordeler som følge av bindingen. Motsatt synes det ikke rimelig at forbrukernes «tilleggsbetaling» ut over en normal oppsigelsestid skal dekke inn den næringsdrivendes langsiktige investeringer og sårbarhet for kortsiktige svingninger i antall abonnenter. En viss soliditet må forutsettes når man driver næringsvirksomhet.» (s. 15).

I MR-sak 25/05 (Forbrukerombudet mot Vaktservice AS) tok Markedsrådet blant annet stilling til spørsmål om bindingstid og avbestillingsadgang. I denne forbindelse uttalte Markedsrådet at «Et sentralt moment ved rimelighetsvurderingen av bindingstiden vil etter rådets oppfatning være hvilke muligheter forbrukeren har til å komme seg ut av avtalen og hva det vil koste. En avbestillingsadgang, og kostnadene forbundet med denne, vil slik rådet ser det ha betydning for hvor reell den innelåsende effekten er.»

«Vakt Service betinger seg imidlertid også et gebyr på kr 1.190,- for å koble fra anlegget fra vaktsentralen dersom avtalen sies opp. Gebyret er opplyst å dekke reelle kostnader, men uten at dette er dokumentert eller sannsynliggjort. Tatt i betraktning at andre vaktselskaper tar et langt lavere gebyr for samme tjeneste – og som oppgis også å dekke faktiske kostnader – finner Markedsrådet at avbestillingsgebyret er satt urimelig høyt.»

I MR-sak 02/07, Forbrukerombudet mot Telinet Energi AS, tok Markedsrådet stilling til rimeligheten av Telinets vilkår om fakturering av årsavgift på kr. 890,- ved avtaleinngåelse, uten at dette beløpet ble refundert forholdsmessig ved oppsigelse.

Flertallet i Markedsrådet mente at avtalevilkåret var i overensstemmelse med markedsføringsloven. Rådet uttalte i denne forbindelse følgende: «Flertallet bemerker at det i saken ikke er tale om noen formell bindingstid i innklagdes avtalevilkår. Forbrukeren står fritt til å si opp avtalen når han eller hun måtte ønske det. Det faktum at årsgebyret ikke refunderes forholdsmessig ved en eventuell oppsigelse vil imidlertid kunne innebære en viss innelåsende effekt.»

Saksforholdet i MR-sak 02/07 skiller seg fra faktum i denne saken. I denne saken er strømproduktet «Spot med prisgaranti» beheftet med 12 måneders formell bindingstid, samt uttredelsesgebyr på 900 kr, dersom forbrukeren ønsker å gå ut av avtalen før bindingstiden har utløpt. Saksforholdet i MR-sak 02/07 bygger således på andre faktiske forutsetninger.

I MR-sak 02/07 uttalte flertallet videre: «Etter flertallets oppfatning er ikke den innelåsende effekten særlig markant. Dersom forbrukeren velger å skifte strømleverandør, får man gjort dette uten problemer. Deler av årsgebyret på kr 890,- vil i tilfelle måtte anses tapt, men størrelsen på tapet vil avhenge av hvor store mengder strøm forbrukeren har kjøpt av innklagde og hvor lenge forbrukeren har vært knyttet til selskapet.

Til dette kommer at strøm er et produkt forbrukere i alminnelighet vil måtte kjøpe. Problemstillinger knyttet til hvorvidt man liker produktet, om behov eller interesser har endret seg etc., slik man vil kunne stå ovenfor ved kjøp av tidsskrifter, aviser, treningsabonnement og lignende, er ikke like aktuelle. Forbrukerombudets anførsel om en innelåsende effekt må således antas å være av mindre betydning på strømmarkedet enn i de nevnte avtaleforhold.»

Til forskjell fra sak 02/07 har vi i herværende sak å gjøre med en innelåsing som ikke «svekkes» i løpet av de 12 månedene den varer. Innelåsingen er dermed enda sterkere og mer urimelig for kunden enn i sak 02/07.

Forbrukerombudet er også uenig med flertallets uttalelse i sak 02/07 om at den innelåsende effekten som bindingstiden representerer er av mindre betydning på strømmarkedet enn i andre markeder. Tvert om mener Forbrukerombudet, i likhet med NVE, at strømarkedet er av en slik art og karakter at det er særlig viktig å legge til rette for konkurranse og at kundene fritt kan bevege seg mellom ulike aktører. Forbrukerombudet peker i denne forbindelse på at saken dreier seg om en type avtale hvor det aldri tidligere har vært vanlig med bindingstid; tvert imot har det blitt lett å skifte leverandør.

Flertallet uttaler også at: «Etter flertallets oppfatning vil hensynet til forbrukerne i noen grad bli ivaretatt ved at nye og mindre aktører tillates å operere med alternative prismodeller, samtidig som den næringsdrivendes legitime behov for forutberegnelighet veies opp mot ulempen for forbrukeren.»

Forbrukerombudet deler ikke flertallets oppfatning om at selskapets størrelse eller posisjon i markedet skal tillegges nevneverdig vekt i urimelighetsvurderingen. Hensynet til forbruker tilsier tvert om at både nyetablerte og etablerte aktører bør vurderes likt etter markedsføringslovens bestemmelser. Det vises til forarbeidene til ny markedsføringslov, Ot.prp. nr. 55 s. 192: «Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å vurdere om en handelspraksis oppfyller kravene til god forretningsskikk overfor forbrukere. Det er tale om en objektiv norm og den næringsdrivendes subjektive forhold, for eksempel at virksomheten er nystartet, skal ikke ha betydning ved vurderingen av om praksis er i overensstemmelse med god forretningsskikk. Hensynet til forbruker tilsier nettopp at både nyetablerte og etablerte virksomheter holder samme standard. Ved vurderingen vil det være relevant hva som er vanlig i en bransje, men dette kan ikke være avgjørende. Det er heller ikke slik at eksempelvis det forhold at det er sterk konkurranse i en bransje kan rettferdiggjøre at det stilles mindre strenge krav til god forretningsskikk enn i bransjer der det ikke er like sterk kamp om kundene.»

Til sist bemerker flertallet i MR-sak 02/07 at: «Det må etter flertallets oppfatning kunne forutsettes at de fleste forbrukerne ved avtaleinngåelsen er godt kjent med at årsgebyret ikke refunderes ved en eventuell oppsigelse. Dette synes heller ikke bestridt av Forbrukerombudet.»

Antallet klager Forbrukerombudet i løpet av de siste årene har mottatt fra forbrukere som føler seg lurt av Telinets standsselgere viser med all mulig tydelighet at mange forbrukere ikke har fått god nok informasjon om avtalevilkårene. Klager til Forbrukerombudet på denne problemstillingen har svingt og har den siste tiden blitt redusert. Likevel kan det fastholdes at når man velger en salgsform som standssalg for å selge et produkt med såpass kompliserte vilkår som «Spot med prisgaranti», vil det hele tiden kunne oppstå tilfeller der forbrukere ikke får god nok informasjon om vilkårene fordi selgerne gjør en for dårlig jobb med å opplyse om dem.

I alle tilfeller vil Forbrukerombudet understreke at klar og tydelig presentasjon av kontraktsvilkår ikke på noen måte kan avhjelpe at disse er urimelige. Tilsvarende oppfatning kommer til utrykk i mindretallets bemerkning i sak 02/07:
«Vilkåret blir etter mindretallets oppfatning ikke mindre urimelig av at det er kommunisert til kunden før avtaleinngåelsen, realiteten er den samme. Generelt sett kan man ikke som næringsdrivende/investor forvente at en betydelig del av finansieringsbyrden skal veltes over på kunden, ei heller at kunden ved et slikt vilkår skal låses til samme leverandør.»

Forbrukerombudet har registrert at avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere i økende grad inneholder vilkår som låser forbrukeren til kontrakten. En stor del av Forbrukerombudets fokus ved håndhevingen av § 22 er derfor rettet mot løpende avtaler, slik som avtaler om ulike abonnementer knyttet til satellitt- og kabel-tv, telefoni, Internett, bokklubber, etc. Forbrukerombudet har særlig prioritert bransjer hvor det har blitt benyttet kontrakter med bruk av lange bindingstider og oppsigelsesfrister, automatiske fornyelser, høye oppsigelsesgebyrer og kompliserte oppsigelsesprosedyrer.

Forbrukerombudet mener at standardkontrakter med bindingstid, eller andre innelåsende elementer som vesentlig begrenser forbrukerens mulighet til å komme seg ut av avtaleforholdet, lett vil være urimelige etter mfl. § 22 dersom den næringsdrivende ikke særskilt kan vise til et legitimt behov for bruk av disse. Dette har også Markedsrådet sluttet seg til, jf. MR-sak 18/06 som er referert ovenfor.

Forbrukerombudet har ansett det som et legitimt behov for bruk av bindingstid i tilfeller hvor forbrukeren ved avtaleinngåelsen er gitt en fordel som kompenserer for den ulempen bindingstiden representerer. Typisk vil dette være tilfellet hvis den næringsdrivende ved avtaleinngåelsen subsidierer forbrukeren, og dermed har foretatt ikke ubetydelige investeringer i forbindelse med kontrakten. I denne saken foreligger det imidlertid ingen slike fordeler for forbrukeren, ingen subsidiering av utstyr eller lignende, og det er høyst usikkert om pristaket vil representere noen fordel for forbrukeren. Det er heller ingen tallfesting fra Telinets side av kostnaden med å sette et pristak.

Vurderingen av et vilkår etter mfl. 22 fordrer at vilkåret bedømmes ut i fra en helhetsvurdering av kontrakten, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. 18.

I en vurdering etter mfl. § 22 skal det som nevnt blant annet legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter i kontraktsforholdet, jf. § 22 annet ledd. I urimelighetsvurderingen vil det være relevant å vurdere ulempen vilkåret har for forbrukeren opp mot behovet Telinet har for å benytte seg av vilkåret, jf. MR-sak 18/06 som referert ovenfor. Forbrukerombudet mener det også er relevant å se hen til vilkårets virkning i markedet.

Strøm er et nødvendighetsgode som de fleste forbrukere er totalt avhengige av i det daglige. I tillegg utgjør kjøp av strøm en betydelig utgift for mange norske husholdninger. Denne kombinasjonen medfører at avtaler om kraftlevering har stor økonomisk og praktisk betydning for forbrukeren.

Det er vanlig praksis i strømbransjen at forbrukeren fritt kan si opp avtale om levering av kraft uten å lide økonomisk for dette. En løsning som flere kraftleverandører velger, er at eventuelle faste kostnader betales sammen med kraftforbruket, fire eller seks ganger per år. Dermed må også forbrukeren kunne sies å ha en berettiget forventning om at det skal være mulig å kunne komme seg ut av en avtale om kraftlevering uten å lide økonomisk. Unntak fra dette gjelder i forhold til avtaler om fastpris, der forbrukeren bevisst binder seg for ett eller flere år.

Forbrukere flest vil oppfatte det som negativt at man gjennom vilkår i en standardkontrakt er låst til et avtaleforhold som ikke lenger ønskes. Det kan være mange grunner til at en forbruker ønsker å komme seg ut av avtaleforholdet; for eksempel at han opplever feil eller rot fra tilbyders side, dårlig kundeservice eller simpelthen ønsker å benytte seg av et bedre tilbud fra en konkurrent.

Forbrukerombudet legger til grunn at forbrukere generelt sett har en forventning til at det skal være mulig å kunne komme seg ut av en løpende avtale uten å bli påført en økonomisk ulempe. Forbrukeren har således et behov for vern mot kontraktsvilkår som låser forbrukeren til et avtaleforhold som ikke lenger ønskes.

Telinets standardkontrakt «Spot med prisgaranti» benytter vilkår som medfører at forbrukeren låses til et kontraktsforhold på 12 måneder. Selv om forbrukeren i prinsippet kan avslutte avtaleforholdet med Telinet før det har gått ett år, vil dette i de fleste tilfeller være svært lite gunstig, all den tid kunden blir belastet med et uttredelsesgebyr på kr. 900,-.

Som nevnt ovenfor må Telinet ha et legitimt behov for bruk av vilkårene om bindingstid og uttredelsesgebyr. Dette vil typisk være tilfellet hvis den næringsdrivende ved avtaleinngåelsen subsidierer forbrukeren og dermed har foretatt ikke ubetydelige investeringer i for eksempel hardware. Et eksempel er avtaler om mobilabonnement hvor forbrukeren får kjøpt en svært billig mobiltelefon mot å binde seg til tilbyder i ett år. Et annet eksempel er avtaler om satellitt-TV, hvor tilbyder gjerne forskutterer forbrukerens kostnader til kjøp av nødvendig utstyr for å motta TV-signalene, mot at forbrukeren binder seg til tilbyder i ett år.

Telinet subsidierer ikke forbrukerne med utstyr, og Forbrukerombudet har ikke informasjon som tyder på at Telinet foretar andre større investeringer i sine kunder.

Telinets begrunnelse for kravet om bindingstid på 12 måneder og uttredelsesgebyret på 900 kroner er at man har et pristak på avtalen som utgjør en fordel for kunden. Forbrukerombudet kan ikke se at Telinets prisgaranti på hhv 65 og 59/39 øre per kwh i 2008 og 2009 representerer noen reell økonomisk fordel for kunden. Det vises til Konkurransetilsynets prisoversikt for 2008, hvor gjennomsnittsprisen for markedskraft var ca. 45 øre per kwh, med laveste notering på 30,8 øre per kwh og høyeste prisnotering på 62,7 øre per kwh. Samme prismønster gjør seg gjeldende i 2009.
Statistikken viser dermed helt klart at prisgarantien ikke innebærer noen reell økonomisk fordel for kunden.

Forbrukerombudet finner også grunn til å nevne at laveste pris i øyeblikket hos de landsdekkende leverandørene for en 1 års fastprisavtale er 37 øre pr kWh. Dette sier noe om forventet pris det nærmeste året, og viser at innslagspunktet på 59/39 øre for Telinets prisgaranti er langt over forventningene i markedet. Forventningene i markedet viser at det ikke er særlig sannsynlig at et pristak på 39 øre vil utgjøre noen reell økonomisk fordel.

Forbrukerombudet viser også til konkurrerende tilbyderes produkter, for eksempel Hafslunds «Maksprisgaranti» med fastbeløp på kr. 39 pr måned, uten bindingstid, som underbygger at Telinets vilkår ikke gir forbrukerne fordeler. Også andre fremlagte pristilbud i markedet anføres til støtte for at Telinets vilkår ikke gir forbrukerne noen fordeler. Det påpekes at ingen andre enn Telinet har bindingstid.

Det er for øvrig ikke opplyst noe om hvorvidt Telinet kan ha kjøpt inn billigere kraft, slik at det ikke er sikkert at en eventuell prisøkning som aktualiserer pristaket vil ramme Telinet.

Etter en samlet vurdering fremstår det som høyst usikkert om vilkårskombinasjonen innebærer noen fordeler for forbrukerne, og det er også høyst usikkert om Telinet har kostnader eller foretar investeringer i kunden som legitimerer innelåsing. Det må etter Forbrukerombudets vurdering være andre hensyn enn hensynet til kostnadsdekning som gjør seg gjeldende som begrunnelse for bindingstid og bruddgebyr.

Telinet hevder at prisgarantien representerer en fordel for kunden i form av trygghet og forutberegnelighet. Det vises til Telinets brev til Forbrukerombudet av 10. juni 2009, sitat: «Det mest sannsynlige vil selvfølgelig være at pristaket ikke kommer til anvendelse, men det vil være en beskyttelse om prisene skulle bli høye.»

Forbrukerombudet kan ikke se at en slik beskyttelse som prisgarantien potensielt representerer, tilsier at Telinet har et legitimt behov for bruk av bindingstid og uttredelsesgebyr. Realiteten er at forbrukeren mest sannsynlig ikke vil få noen økonomisk fordel overhodet av «prisgarantien». Tvert imot betaler forbrukeren en pris på 99 kr i måneden for avtalen, noe som er vesentlig dyrere enn påslagene hos de fleste andre leverandører av markedskraft.

Til sist legger Forbrukerombudet vekt på at strømavtalen «Spot med prisgaranti» hovedsakelig selges på stand. Etter Forbrukerombudets syn har dette bidratt til å øke problemene med innlåsing av forbrukerne. Erfaring viser at mange forbrukere har inngått avtale med Telinet uten å få tilstrekkelig informasjon om bindingstid eller uttredelsesgebyr.

Levering av kraft er en ytelse som vil være identisk uavhengig av hvilken kraftleverandør som står for leveringen. Dette gjør pris til det sentrale konkurransemomentet for aktørene på strømmarkedet. Strømmarkedet preges i dag av sterk konkurranse og mange tilbydere. Derfor er det særlig viktig at innelåsende mekanismer ikke forekommer, med mindre leverandøren har et reelt og legitimt behov for bruk av disse. En omfattende bruk av bindingstid og gebyrordninger som Telinets vil kunne bidra til å bremse mobiliteten i markedet, hvilket ville være en meget uheldig utvikling.

Telinet er en mellomstor aktør i det norske kraftmarkedet. Forbrukerombudet er ikke kjent med hvor mange som kjøper kraft av selskapet, men det antas at det ikke er et ubetydelig antall kunder. Standardvilkårene synes således å ha betydning for mange forbrukere.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at forbud tilsies av allmenne hensyn, jf. mfl. § 22 første ledd.

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukerombudet har gjennom skriftlig dialog ikke kommet til enighet med Telinet vedrørende lovligheten av vilkåret om uttredelsesgebyr ved brudd på bindingstiden.

Det er på denne bakgrunn ikke oppnådd frivillig ordning i saken, og partene er enige om at den forelegges Markedsrådet til avgjørelse.

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastesette tvangsmulkt i denne saken, og ber om at det fastsettes tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

Det følger av forarbeidene at § 42 i hovedsak er en videreføring av tidligere § 16 om tvangsgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213. Retningslinjer og praksis for fastsettelse av tvangsgebyr etter tidligere § 16 vil være relevant for fastsettelsen av tvangsmulkt. Det presiseres i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213 at det ikke tilsiktes endringer i forbindelse med den nye loven.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse bør det blant annet legges vekt på at avtalevilkåret representerer et innelåsende element som vesentlig begrenser forbrukerens frihet til å komme seg ut av avtaleforholdet. Videre at avtalevilkåret potensielt berører en stor kundemasse og at vilkåret er egnet til å påvirke konkurransen i strømmarkedet i negativ retning.

Forbrukerombudet har hentet inn selskapets regnskapstall for 2008 fra Ravninfo. Disse viser driftsinntekter i 2008 på kr 162 750 000,- – og et driftsresultat på kr 138 000,-.

Forbrukerombudet anfører at det bør fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på kr 500 000,-.

Innklagde har fremlagt en sakskostnadsoppgave til Markedsrådet på kr 95 000,-, som kreves dekket i medhold av forvaltningsloven § 36.  Det er opplyst at det er brukt totalt 50 arbeidstimer på saken. Etter Forbrukerombudets syn er salærkravet for høyt, og synes å overskride det som må anses å ha vært nødvendig for å få saken betryggende forberedt. Til sammenligning kan nevnes MR-sak 02/07 (Telinet Energi AS) hvor det ble tilkjent kr 40 000,- i saksomkostninger etter krav fra innklagde om kr 60 188,-. Etter Forbrukerombudets syn var dette en sak som var tilnærmet identisk i omfang og vanskelighetsgrad. Dersom det i saken blir aktuelt å tilkjenne saksomkostninger til motparten, bes det om at Markedsrådet reduserer disse.

Forbrukerombudet vil nedlegge slik
påstand:
1. Med hjemmel i mfl. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 22 forbyr Markedsrådet Telinet i næringsvirksomhet å nytte eller tilsikte å nytte følgende vilkår i standardkontrakten for «Spot med prisgaranti»:
«Avtalen har 1 års binding. Avgift ved brudd på bindingstid er kr 900,-»
og vilkår med tilsvarende innhold som medfører at forbruker bindes til avtalen og må betale gebyr eller lignende ved oppsigelse av en markedskraftavtale eller annen løpende kraftavtale.

2. Med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 42 fastsetter Markedsrådet at dersom Telinet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal Telinet betale kr 500.000,- i tvangsgebyr.

Telinet deler ikke Forbrukerombudets oppfatning om at produktet «Spot med prisgaranti» ikke representerer noen reell fordel for kundene. Ifølge Telinet innebærer prisgarantien en trygghet og beskyttelse for kundene dersom prisene skulle bli høye. Lavere strømpriser i 2008 enn forventet kan etter Telinets mening umulig være noe argument for at pristaket ikke hadde noen reell verdi da avtalen ble inngått.

Telinet tilbyr for tiden fire typer produkter til forbrukermarkedet: «Standard variabel (flytende)», «Markedskraft», «Strøm til innkjøpspris» og «Spot med prisgaranti». «Spot med prisgaranti» er ikke et rent markedskraftprodukt, men en kombinasjon av en markedskraftavtale og en fastprisavtale, noe som gjør at forbrukerne i ett og samme produkt,- for kr 99,- per måned – får kjøpe strøm til markedspris uten ytterligere påslag og med pristak. Man kan eventuelt anse 99 kroner måneden som påslaget, uten at det endrer realiteten i at produktet på denne måten ligner markedskraftprodukt. Samtidig har man et garantert pristak for en periode på 12 måneder, noe som ligner en fastprisavtale når det gjelder forutsigbarheten og den økonomiske tryggheten. Det er ikke tvilsomt at det for fastprisavtaler er vanlig med bindingstid, og derav naturlig nok også et bruddgebyr, dersom det i det hele tatt skal være mulig å bryte slike avtaler.

Forskjellen fra en markedskraftavtale er at forbrukeren garanteres at prisen ikke går over et gitt nivå som det opplyses om ved avtaleinngåelse. Forskjellen fra en fastprisavtale er at den «faste» prisen som angis er kun en maksimumsbegrensning, og at den prisen som kunden faktisk betaler til enhver tid er gjeldende markedspris uten påslag, altså den netto råvarepris som fastsettes på kraftbørsen Nord Pool. Dersom denne prisen går over Telinets prisgaranti, vil Telinet bære de merkostnader dette ville medført for forbrukeren ved en markedskraftavtale. En vanlig fastprisavtale vil gi forbrukerne den samme tryggheten som «Spot med prisgaranti», men den vil ikke gi forbrukerne fordelen av å kunne kjøpe strøm til markedspris, som gjennomgående vil være lavere enn prisene i fastprisavtaler. Telinet er således uenig i Forbrukerombudets beskrivelse/betegnelse av avtalen som en markedskraftavtale.

Ved et forbruk på 20 000 kwh i året (gjennomsnittet for en stor leilighet) vil «Spot med prisgaranti» ikke kunne overstige 44,94 øre per kwh, eller totalt kr 8 988,- i året. Pristaket er 39 øre per kwh og den månedlige avgiften er på kr 99,- per måned, altså kr 1 188,- over 12 måneder. Dersom man deler årsprisen på 20 000 kwh, får man 5,94 øre. Når dette tillegges pristaket på 39 øre, blir den reelle maksimale prisen per kwh 44,94 øre.

Telinets årlige margin på «Spot med prisgaranti» vil aldri overstige kr 1 188,- i året, uavhengig av hvilket pristak som gjelder. Dette vil være klart for kunden ved avtaleinngåelsen. Dette skal dekke alle Telinets kostnader. Til sammenligning hadde Hafslunds hovedprodukt «standard variabel kraftpris» en gjennomsnittlig pris per kwh i 2008 på 48,15 øre. Gjennomsnittlig markedspris fra Nord Pool i 2008 var 36,94 øre per kwh. Dette tilsier en margin for Hafslund på 11,21 øre per kwh i 2008, noe som igjen tilsier en margin på kr 2 242,- ved et forbruk på 20 000 kwh. Gjennomsnittsprisen for alle landsdekkende leverandører, slik som Telinet er, var 44,13 øre per kwh i 2008. Gjennomsnittsmarginen var altså 7,19 øre per kwh for landsdekkende tilbydere i 2008, noe som gir en årlig margin på kr 1 438,- per kunde. (Marginen er beregnet ved å sammenligne prisene på Konkurransetilsynets oversikt over kraftpriser og innkjøpspriser fra Nord Pool.) Forbrukerombudets sammenligning med Hafslunds «Maksprisgaranti» er ikke treffende. De priser som fremgår av Forbrukerombudets utdrag side 7-8 er så høye at Telinet med slike priser ikke ville hatt behov for bindingstid.

Bruddgebyret på kr 900,- vil ved et forbruk på 20 000 kwh per år kun utgjøre 10 % av den maksimale kontraktsummen for en 12-månedersperiode, eller 4-6 % av de totale strømkostnadene hvis man også tar med nettleien, noe som ikke kan anses særlig innlåsende med tanke på at strøm er et gode alle forbrukere trenger, og besparelsen ved å bytte leverandør for resten av en bindingstid ikke kan bli særlig stor ettersom det som betales til Telinet er markedspris (innkjøpspris) på kraft med tillegg av kr 99,- per måned.

Det er etter Telinets mening tvilsomt om Forbrukerombudet hadde ment at avtalevilkårene var urimelige dersom det dreide seg om en ren og velkjent fastprisavtale på 39 øre per kwh med tillegg av kr 99,- per måned i fastpris og en bindingstid på 12 måneder, med bruddgebyr, og i tilfelle hva som ville vært urimelig ved en slik avtale.  Det eneste som ville skille en slik avtale fra «Spot med prisgaranti er at forbrukeren ville måtte betale den samme høye prisen uansett, og således ikke ville nyte godt av lavere priser i markedet. Det er flere tilbydere i markedet som tilbyr slike avtaler, sågar uten å bryte avtalen, eller med uklare sanksjoner og/eller bruddgebyrer.

Forbrukerombudet forutsetter selv i sine egne retningslinjer for markedsføring av elektrisk kraft til husholdningskunder at avtaler om markedskraft har påslag eller fast tillegg i pris og kan ha bindingstid, samt at fastprisavtaler har bindingstid. Videre følger det av Forbrukerombudets egen «Standard Kraftleveringsavtale» § 5-1 første ledd at «Dersom kunden ønsker å si opp en tidsavgrenset fastprisavtale, må han dekke kraftleverandørens direkte økonomiske tap ved at leveransen ikke fullføres. Det direkte økonomiske tapet beregnes etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper.»

Det er allment kjent at det rimeligste for alle forbrukere vil være å velge ren markedskraftavtale (spotpris), der prisen er råvareprisen fra Nord Pool med tillegg av et påslag. At dette i de fleste tilfelle vil være gunstig rent økonomisk når man ser bakover i tid, betyr ikke at andre produkter bør forbys. For en vesentlig del av forbrukerne er den økonomiske tryggheten og forutsigbarheten vel så viktig som det å i ettertid å kunne konstatere at man har valgt det absolutt billigste produktet.

Selv om det mest sannsynlige ved et normalt fungerende marked vil være at markedsprisen i gjennomsnitt per 12-månedersperiode ikke overstiger det til enhver tid gjeldende pristak, viser en historisk oversikt at strømprisene ved enkelte anledninger har steget radikalt i løpet av kort tid, noe som viser at det ikke er usannsynlig at uforutsigbare stigninger i prisen vil komme, og da vil Telinets prisgaranti med stor sannsynlighet komme til anvendelse.

Dette kan illustreres ved å se på prisstigningen som fant sted rundt årsskiftet 2002/2003 (fra 34,07 øre per kwh i uke 40 i 2002 til 101,86 øre per kwh i uke 5 i 2003). Også en periode på høsten 2008 fant det sted en rask og betydelig prisstigning (fra 35,39 øre per kwh i uke 34 til 65,49 øre per kwh i uke 46).

Slike stigninger er bakgrunnen for at Telinet må sikre seg i forhold til fremtidige kjøp av strøm, kostnader som gjenspeiles delvis i bruddgebyret dersom kunden velger å bryte avtalen før bindingstiden er over. Telinet har da hatt kostnader ved kjøp av «opsjoner» på vegne av sine kunder.

Selv om man med en viss sannsynlighet kan forutse endringer i strømprisene for det kommende året, viser historiske data at gjennomsnittprisen har økt betraktelig fra et år til det neste. En oversikt viser at den gjennomsnittlige spotprisen i landet i 2002 var på 34,03 øre per kwh, mens den året etter, i 2003, var på 50,53 øre per kwh. I 2005 var den på 30,93 øre per kwh og året etter, i 2006, var den på 47,35 øre per kwh. Dette viser at prisstigningen kan være stor fra år til år, og gå ut over det man kan forutse. Det er nettopp ved slike tilfeller at forbrukeren får en klar og direkte økonomisk gevinst ved «Spot med prisgaranti», i tillegg til den gevinsten man har ved å kunne planlegge sin økonomi og ikke være tvunget til å sette av midler til større prisstigninger på strøm.

Innklagede bestrider at vilkårene om bindingstid og bruddgebyr for produktet «Spotpris med prisgaranti» utgjør urimelige avtalevilkår etter mfl. § 22, og at Forbrukerombudets anførsler om dette mangler begrunnelse både i forhold til det aktuelle produktet, og også sett hen til markedsforholdene i bransjen. Vilkåret om bindingstid og bruddgebyr er ett og samme vilkår – uten gebyr foreligger det ingen reell binding. Det bestrides at vilkåret ikke er balansert og klart.

Ved vurderingen av om vilkåret om bindingstid og bruddgebyr er urimelig, må forbrukerens mulighet og behov for å skifte leverandør veies opp mot leverandørens behov for å få dekket sine kostnader, behovet for forutberegnelighet og effekten i markedet, jf. også flertallet i Markedsrådets sak MR-2007-02 (Forbrukerombudet – Telinet Energi AS).

Innklagede gjør gjeldende at de aktuelle vilkår ikke på noen måte i urimelig grad har innelåsende effekt for forbrukerne. Produktet «Spot med prisgaranti» inneholder det viktigste elementet fra en fastprisavtale, nemlig forutsigbarhet og økonomisk trygghet. Telinet er svært uenig med Forbrukerombudet i at produktet er å anse som en markedskraftavtale, og anfører at produktet har mer til felles med en fastprisavtale. Det vises for øvrig til at også markedskraftprodukter kan ha markedspris.

Bakgrunnen for bruddgebyret er de kostnader Telinet har ved å kunne garantere sine kunder forutsigbarhet ved en makspris på strøm for en periode på 12 måneder frem i tid, samtidig som kundene vil nyte godt av å kunne kjøpe strøm til markedspris. Ved inngåelse av en avtale med prisgaranti vil Telinet, i den grad det er mulig, sikre seg i markedet ved kjøp av en form for «opsjoner» på fremtidig kjøp av strøm til en gitt pris. En slik sikring gir Telinet en rett, men ikke en plikt, til å kjøpe et gitt volum strøm for videresalg, og er helt nødvendig for at Telinet skal kunne tilby en prisgaranti til fordel for forbrukerne.

Dersom kunden bryter avtalen før bindingstiden er ute, vil Telinet ha betalt for en sikring som ikke blir benyttet. Kostnadene ved slik sikring kan være høyere enn størrelsen på bruddgebyret. I tillegg medfører en forbrukers brudd på avtalen øvrige administrasjonskostnader for Telinet. Disse skal også dekkes av bruddgebyret. Videre har Telinet behov for å dekke inn høye initielle kostnader gjennom bruddgebyret. En betydelig del av Telinets utgifter går med til å skaffe nye kunder, registrere disse og eventuelt overføre kunder til andre tilbydere, og å beskytte seg mot win back-kampanjer fra konkurrerende leverandører. Selv med bruddgebyret, taper Telinet penger på kunder som de bare beholder i ett år. Telinet erkjenner at det er vanskelig å beregne et eksakt tap ved uttreden; bruddgebyret representerer i så måte en forenkling som bidrar til forutsigbarhet for forbruker. De fleste som bryter kontrakten, gjør dette tidlig i perioden, og det blir i så måte ikke så stor forskjell på om forbrukerne betaler bruddgebyret på 900, eller månedsgebyret på kr. 99,- for de gjenstående måneder.

Å forby Telinet dekning for kostnadene sine vil innebære en samfunnsøkonomisk dårlig løsning. En løsning med absolutt mobilitet for forbrukerne skaper uforutsigbarhet for tilbyderne. Hvis man skal nektes å ta gebyr, nektes man i realiteten å ha en fastprisavtale. Det vil effektivt hindre Telinet i å kunne tilby et slikt produkt, noe som ikke vil være til forbrukernes fordel. På lengre sikt vil et forbud mot slike produkter innebære svekket konkurranse i markedet og høyere priser for forbrukerne. Det må legges til grunn at det er en stor fordel for forbrukerne med valgfrihet i flere typer produkter enn de tre tradisjonelle innen bransjen. Så lenge vilkårene opplyses klart for forbrukeren ved avtaleinngåelsen, gir dette forbrukeren mulighet til å velge tilpassede produkter i det enkelte tilfelle. Produktet kan sammenlignes med låneprodukter som tilbys av banker i form av «lån med rentetak», hvor banken krever dekning for tapte renteinntekter hvis avtalen brytes før kontraktsperiodens utløp.

Telinet anfører videre at det ved vurderingen av om tilbudet innebærer en reell økonomisk fordel for forbrukeren ikke er riktig – slik Forbrukerombudet gjør – å stå på slutten av 2008 og foreta en bakoverskuende vurdering av hvordan markedet rent faktisk har utviklet seg. Spørsmålet om reell økonomisk fordel, herunder særlig hensynet til økonomisk forutsigbarhet, må vurderes ut fra hvordan situasjonen framstår for forbruker på avtaletidspunktet.

Det vises også til MR-sak 2007/02 s. 19, hvor Markedsrådets flertall uttalte at det i urimelighetsvurderingen også bør «tas hensyn til at de næringsdrivende har behov for en viss forutberegnelighet samt en viss langsiktighet i sine kundeforhold.» Videre uttalte flertallet på s. 20 at «en standardisering av avtalevilkårene for levering av strøm ikke nødvendigvis vil være gunstig for forbrukerens valgrett. Ved å åpne for ulike prismodeller, forutsatt at det gis klare opplysninger om vilkårene, vil konkurransen kunne skjerpes til gode for forbrukerne.»

Det finnes ingen preseptorisk lovgivning som forbyr Telinets avtalevilkår om binding i en avtaleperiode på 12 måneder. Heller ikke et bruddgebyr forbys, tvert imot fremgår det av Forbrukerombudets standard kraftleveringsavtale at leverandørens tap skal erstattes ved slike brudd. Telinets avtalevilkår avviker heller ikke fra deklaratoriske rettsregler. Utgangspunktet i norsk rett er avtalefrihet. Mfl. § 22 utgjør således et unntak der kontraktsforholdet ikke er tilstrekkelig balansert eller klart.

For å konstatere urimelighet vil det normalt ikke kreves særlig stor ubalanse. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at balansen kunne vært bedre, jf. Rt. 2006 s. 1348. Høyesterett uttalte her at dersom «vilkårene har blitt utformet etter forhandlinger med en interesseorganisasjon for motparten, vil det normalt ikke være grunnlag for å gripe inn.» Det vises i den forbindelse til fremlagt standard leveringsbetingelser fremforhandlet mellom Hallingkraft AS og Huseiernes landsforbund, hvor produktet er like dyrt som Telinets «Spot med prisgaranti». Det finnes også en rekke andre aktører i markedet med fastprisavtaler som er like dyre, f.eks Norges Energi og Hafslund.

Videre understreker Telinet at kundene blir svært godt informert om bindingstiden og uttredelsesgebyret i all kommunikasjon med kunden, herunder avtalens forside, i kontraktsvilkårene, i promotørens samtale med kunden og i velkomstbrevet kunden mottar etter avtaleinngåelse.  Fordelen med avtalen Telinet tilbyr, er at det er svært lett for forbrukeren å se hvilken pris Telinet tar utover råvareprisen. Det avgjørende i denne forbindelse er hvordan avtalevilkårene oppfattes av «gjennomsnittsforbrukeren». Det vises til tidligere nevnte Borgarting lagmannsretts dom av 13. februar 2008 s. 10, fjerde avsnitt, hvor det uttales: «Når det gjelder det rettslige innhold i rimelighetsstandarden i markedsføringsloven § 9 a, er det alminnelige utgangspunkt at vurderingen skal foretas i forhold til forbrukerne som gruppe gjennomsnittlig sett.»

Det foreligger ikke «allmenne hensyn» som tilsier at Telinets vilkår om bindingstid må forbys etter mfl. § 22. Forbrukerombudet har fremlagt kun syv klager fra forbrukere. Dette er et minimalt antall klager sett i forhold til ca. 10 000 salgsavtaler. I tillegg dreier de fleste klagene seg om selgernes fremgangsmåte og manglende informasjon, ikke avtalevilkårene som sådanne, og skriver seg dessuten hovedsakelig fra markedsføringshandlinger rundt sommeren 2008, før det ble foretatt endringer i markedsføringsrutinene. Etter at skjemaet som presenteres i forbindelse med kontrakstinngåelse er forbedret og endret med virkning fra 1. januar 2009, har Forbrukerombudet kun mottatt to klager, hvorav den ene i hovedsak retter seg mot selgers opptreden.

Det vises til Borgarting lagmannsretts dom av 13. februar 2008, (Ryanair ltd.) hvor det i utdraget s. 34 heter: «I et konkurranseutsatt marked som det internasjonale flymarkedet må de næringsdrivende som utgangspunkt ha frihet til å utforme sitt tjenestetilbud samt å prissette det. Om forbrukermyndighetene i for stor grad griper inn i slike forhold, står man i fare for å forstyrre konkurransen i markedet med den følge at det totale tilbudet svekkes til skade for forbrukerne.»

De samme hensynene gjør seg gjeldende i strømmarkedet.

Sammenfatningsvis anfører innklagde at vilkåret om bindingstid på 12 måneder og bruddgebyr på kr 900,- ikke er et urimelig avtalevilkår etter mfl. § 22. Vilkåret er klart og balansert. Bindingstiden er helt nødvendig for at Telinet skal kunne garantere et pristak for en så vidt lang periode. Dette tilsvarer hva som er praksis i bransjen for fastprisavtaler. En binding strekker seg ikke lengre enn konsekvensene av den, og bruddgebyret er ikke høyt i forhold til de kostnader Telinet har ved blant annet å sikre kundene et pristak i avtaleperioden. Produktet gir god kontroll og oversikt for forbrukeren, samt større forutberegnelighet for leverandøren. Det ligger en klar økonomisk fordel for kunden i å kunne planlegge sin økonomi ut fra visshet om hva strømkostnadene maksimalt kan bli, videre slipper kunden risikoen ved å måtte betale for uforutsette høye strømpriser, og i tillegg ha fordelen av å betale den lavere markedsprisen på strøm.

Etter innklagdes syn er Forbrukerombudets forslag til tvangsgebyr på kr 500 000,- vesentlig for høyt i forhold til driftsresultat for 2008.

Innklagede krever seg tilkjent saksomkostninger av Forbrukerombudet med kr. 95.000,- i medhold av forvaltningsloven § 36. Det vises til saksomkostningsoppgave fremlagt ved brev av 25.11.2009.
I begrunnelsen for salærkravet blir det fremhevet at Forbrukerombudets omfattende sakssammendrag til Markedsrådet nødvendiggjorde en grundig gjennomgang av saken. I tillegg vises det til betydelig arbeid knyttet til gjennomgang av saksdokumenter, strømmarkedet, andre tilbyderes produkter, sammelignbare produkter, markedsrådspraksis, rettspraksis for øvrig, forarbeider, retningslinjer, standarder med mer, samt utarbeidelse av tilsvar, prosedyre, juridisk utdrag, møter med klient og muntlige forhandlinger i Markedsrådet. Totalt er det anvendt 50 arbeidstimer på saken.

Innklagde nedlegger slik
påstand:
1. Klagerens påstand tas ikke til følge.

2. Innklagde tilkjennes saksomkostninger.