MR-2010-186: Intermedia AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder hvorvidt Forbrukerombudets vedtak av 23.11.2009 om å ilegge overtredelsesgebyr mot Intermedia AS (Intermedia) etter markedsføringsloven (mfl.) § 37, jf. § 43 for påståtte brudd på mfl. § 13 jf. § 12 skal opprettholdes eller ikke.

Intermedias virksomhet går ut på å selge per telefon rubrikkannonser for Rubrikk.no.

Forbrukerombudet la i vedtaket til grunn at Intermedias praksis med å rette markedsføring ved telefon til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret, var brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 13 jf. § 12.

Forbrukerombudet mottok de første klager på Intermedia i 2004 fra forbrukere som opplyste at de var blitt oppringt av selskapet, til tross for at de sto oppført i Reservasjonsregisteret. Forbrukerombudet fulgte opp saken både i form av møter og brev, hvor det ble informert om at selskapets praksis med å ringe opp forbrukere som sto oppført i Reservasjonsregisteret medførte brudd på reservasjonsretten i medhold av personopplysningsloven § 26. Flere klager ble mottatt i 2008 og 2009.

På grunnlag av klager oversendt fra Forbrukerombudet og klager direkte fra forbrukere, fattet Datatilsynet 2.4.2009 vedtak om at Intermedias markedsføring utgjorde brudd på reservasjonsretten med hjemmel i personopplysningsloven § 26.

Intermedia redegjorde i brev av 22.4.2009 til Datatilsynet om at det på grunn av et nytt system heretter ikke ville være fysisk mulig for selgerne å ringe reserverte telefonnumre. I Intermedias brev av 26.5.2009 til Datatilsynet ble det ytterligere redegjort for rutineendringer som var foretatt for å etterkomme Datatilsynets vedtak.

I Datatilsynets brev av 22.6.2009 ble det uttalt at de endringene som Intermedia hadde redegjort for i brev av 26.5.2009 ble ansett å tilfredsstille pålegget i Datatilsynets vedtak av 2.4.2009.

Fordi Forbrukerombudet fortsatt mottok mange klager, og i forbindelse med at Forbrukerombudet overtok tilsynet med Reservasjonsregisteret fra 1.6.2009, ble Intermedia på nytt orientert om de nye reglene for telefonsalg, både i brev av 7.5.2009 og 15.6.2009. Det ble blant annet redegjort for den næringsdrivendes plikt til å foreta månedlige oppdateringer mot registeret, samt for sanksjoner som forbudsvedtak med tvangsmulkt og overtredelsesgebyr som ble knyttet til brudd på reservasjonsretten.

På bakgrunn av klagene og det forhold at Intermedia i korrespondanse over lengre tid hadde blitt gjort oppmerksomme på reglene i mfl. § 13 jf. § 12, varslet Forbrukerombudet i brev av 25.9.2009 om at det ville bli fattet vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på disse bestemmelsene, og at gebyr i størrelsesorden kr 75 000,- måtte påregnes.

Advokatfirmaet Selmer innga svar i saken på vegne av Intermedia den 26.10.2009. Det ble i svarbrevet forklart generelt om Intermedias virksomhet ved telefonsalg og deres endrede rutiner for oppdatering mot Reservasjonsregisteret. Det ble også gitt en forklaring til de enkelte klagene.

Intermedia gjorde gjeldende at flertallet av klagene Forbrukerombudet hadde mottatt i saken åpenbart ikke utgjorde brudd på reservasjonsretten. Dette gjaldt klager fra personer som hadde blitt kontaktet på telefonnumre registrert på bedrifter, og klager fra personer som hadde registrert ulike navn og adresseopplysninger hos hhv. Reservasjonsregisteret og opplysningsaktørene. Intermedia mente videre at det var tvilsomt om det kunne anses som brudd på reservasjonsretten at det var tatt kontakt med personer på uregistrerte telefonnumre (hemmelig nummer). De opplyste imidlertid at de for fremtiden likevel ville innrette seg i samsvar med Datatilsynets tolkning på dette punkt. Avslutningsvis anførte Intermedia at siden de kunne redegjøre for de fleste klagene, var saken samlet sett av vesentlig mindre omfang enn det Forbrukerombudet hadde basert sitt varsel på, og at det ikke var grunnlag for å ilegge Intermedia overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

Til tross for redegjørelsen fra Selmer, fant Forbrukerombudet likevel at Intermedia hadde brutt mfl. § 13 jf. § 12. Videre fant Forbrukerombudet at de øvrige vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr var til stede.

Forbrukerombudet fattet den 23.11.2009 følgende vedtak mot Intermedia:
«Med hjemmel i mfl. § 37 jf. § 43 ilegges Intermedia AS kr 75 000 i overtredelsesgebyr for å ha rettet markedsføring ved telefon til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret, jf. mfl. § 13 jf. § 12.»

Fristen for klage over Forbrukerombudets vedtak var satt til 3 uker fra vedtakets dato, dvs. 14.12.2009. Etter begjæring om utsatt klagefrist, ble denne innvilget og satt til 14.1.2010.

Den 14.1.2010 fremsatte Intermedia v/advokat i HSH, Henrik Renner Fredriksen, klage på vedtaket.

Klagen og Forbrukerombudets sammendrag av saken ble oversendt til Markedsrådet den 12.2.2010.

Klagen ble utdypet i prosesskriv av 26.2.2010 fra advokat Henrik Renner Fredriksen. Her ble det også reist habilitetsspørsmål ved Markedsrådets vararepresentant, advokat Rune Erstad, fordi han er kollega av advokat Henrik Renner Fredriksen.

I e-post av 1.3.2010 fra advokat Rune Erstad til Markedsrådets leder og sekretariat ble følgende uttalt:
«Vi er fem advokater på forretningsjuridisk seksjon i HSH, og advokat Fredriksen er således en nær kollega. Etter min mening foreligger det således «særlige forhold» som kan være egnet til å svekke tilliten til min upartiskhet, jfr. forvaltningsloven § 6, annet ledd. Hvorvidt habilitetsspørsmålet må avgjøres av Markedsrådet samlet i medhold av forvaltningslovens § 8, annet ledd er jeg usikker på, men jeg tilkjennegir at jeg selv anser meg som inhabil i nærliggende sak.»

Behandling av saken fant sted den 18.3.2010.  For Forbrukerombudet møtte avdelingsdirektør Gry Nergård og rådgiver Tonje Hovde Skjelbostad. Klager var representert ved HSH v/advokat Henrik Renner Fredriksen. Som partsrepresentant for klager møtte Sigbjørn Rivelsrud.

Markedsrådet tok først stilling til habilitetsspørsmålet for vararepresentant advokat Rune Erstad. Det ble enstemmig konkludert med at Rune Erstad var inhabil i medhold av forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Forbrukerombudet har vurdert Intermedias praksis med å rette markedsføring ved telefon til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret eller hos den næringsdrivende opp mot forbudet i mfl. § 13 første ledd, jf. § 12 første ledd.

Etter § 12 første ledd kan forbrukere «reservere seg mot markedsføring ved telefon ved å registrere navn, adresse og telefonnumre i det sentrale reservasjonsregisteret for direktemarkedsføring (Reservasjonsregisteret).»

Mfl. § 12 andre ledd slår fast at næringsdrivende som markedsfører ved telefon, «skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføringen utføres.»

Om dette er det uttalt i Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 85 at: «den næringsdrivende skal oppdatere egne opplysninger mot Reservasjonsregisteret hver måned direktemarkedsføringen gjennomføres». Dette medfører at det kan ta opp til én måned fra forbrukeren reserverer seg til reservasjonen trer i kraft. Tredje ledd i bestemmelsen gir forbrukere og andre fysiske personer anledning til å «reservere seg direkte hos den næringsdrivende».

Etter mfl. § 13 første ledd er det «forbudt å rette markedsføring ved telefon (…) til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret eller hos den næringsdrivende.»

Spørsmålet er om Intermedia har brutt mfl. § 13 jf. § 12 ved i næringsvirksomhet «å rette markedsføring ved telefon (…) til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret (…)».

Det er uomtvistet at henvendelsene har skjedd i «næringsvirksomhet», at de har skjedd «ved telefon» og at henvendelsene er å regne som «markedsføring». I e-post fra Reservasjonsregisteret den 9.9.2009 ble det bekreftet at 14 av klagerne var reserverte mot telefonsalg minst én måned før oppringning fra Intermedia. Vilkåret om at klagerne var reserverte på tidspunktet for oppringing anses derfor også oppfylt.

Mfl. § 13 er et uttrykkelig forbud mot å rette telefonmarkedsføring til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. I to tilfeller, hhv. i § 13 andre og tredje ledd, blir det gjort unntak fra forbudet dersom den som har reservert seg enten «uttrykkelig anmoder» den næringsdrivende om å bli kontaktet til tross for reservasjon, eller dersom personen har et «eksisterende kundeforhold» med den aktuelle næringsdrivende. Det er ikke gjort unntak fra forbudet i andre situasjoner enn de nevnte, og for øvrig har ikke Intermedia anført noen av disse unntakene i sin redegjørelse.

Fra Intermedias side blir det ikke benektet at forbrukere som har reservert seg er ringt opp, men det blir anført ulike grunnlag for hvorfor mfl. § 13 likevel ikke er brutt. For det første anføres det at en teknisk feil som medførte at personer med uregistrerte telefonnumre ble kontaktet til tross for reservasjon, ikke medfører brudd på mfl. § 13.

I tillegg anføres det at oppringninger til reserverte personer der oppringingene skyldes avvikende skrivemåte mellom navn og adresseopplysninger hos henholdsvis Reservasjonsregisteret og opplysningsaktørene heller ikke kan medføre brudd på mfl. § 13. Intermedia anfører en innskrenkende tolkning av forbudet i mfl. § 13 til støtte for dette synet, og viser til at en bokstavelig tolkning av bestemmelsen medfører at man ikke kan ringe opp et nummer med mindre man har positiv kunnskap om at dette nummeret ikke tilhører en person som har reservert seg mot telefonsalg. En slik tolkning vil, ifølge Intermedia, i realiteten medføre et krav om forhåndssamtykke.

En innskrenkende tolkning innebærer at bestemmelsen gis et snevrere anvendelsesområde eller rekkevidde enn ordlyden tilsier, slik at ikke alle tilfeller av oppringninger til forbrukere som er reserverte er omfattet av forbudet.

Å anføre en innskrenkende tolkning, medfører å sette seg ut over ordlyden, og de hensyn som taler for dette må være gode.

Ordlyden i forbudet i mfl. § 13 første ledd legger klart og uomtvistelig opp til en ren objektiv regel; slik at dersom forbrukere som er reserverte har blitt ringt opp av den aktuelle næringsdrivende mens reservasjonen er aktiv, er regelen brutt uten hensyn til skyld. Lovens ordlyd gir ingen holdepunkter for en innskrenkende tolkning, og den klare ordlyden må tillegges stor vekt.

Mot en innskrenkende tolkning taler også det forhold at lovgiver valgte en streng reservasjonsmodell i stedet for en samtykkemodell, jf. forarbeidene til markedsføringsloven, Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 83 flg. Den valgte løsningen er en såkalt opt-out-modell, i motsetning til en samtykkebasert løsning som ble valgt for henvendelser per SMS/e-post. Intermedia kan derfor ikke bruke samtykke til støtte for innskrenkende tolkning.

Den næringsdrivendes plikt til å oppdatere sitt adresseregister følger av mfl. § 12 andre ledd, hvor det i forarbeidene (s. 200) er presisert at «de næringsdrivende plikter å kontrollere egne opplysninger mot alle registrerte opplysninger, også telefonnumre og tilleggsadresser». Regelen pålegger utvilsomt den næringsdrivende en streng plikt til å oppdatere sine adresselister, da formålet med denne bestemmelsen nettopp er å unngå oppringninger til personer som er reserverte. Regelen pålegger videre den næringsdrivende å kontrollere mot alle registrerte opplysninger, altså ikke bare telefonnumre.

Hovedregelen for telefonsalg er fortsatt at man lovlig kan ringe opp de personer som ikke har lagt inn personnummer og eventuelt telefonnumre i Reservasjonsregisteret. Kravet om å fjerne alle personer som er reserverte med navn og adresser og eventuelt telefonnumre fra den næringsdrivendes adresselister, stiller høye krav til den næringsdrivendes rutiner. Å stille krav om positivt å luke ut de personer som er reserverte, legger etter Forbrukerombudets vurdering ikke opp til et krav om forhåndssamtykke.

Intermedia synes å legge stor vekt på at dersom alle hadde reservert seg i Reservasjonsregisteret med telefonnummer, ville slike oppringninger vært unngått. Forbrukerombudet er enig i at dette ville vært effektivt for å unngå ulovlige oppringinger. Fremdeles er det slik at ordningen med personlig reservasjon mot telefonmarkedsføring tar utgangspunkt i at en person reserverer sitt personnummer mot telefonsalg, slik at den som vasker mot Reservasjonsregisteret får tilgang til den registrertes navn og adresse slik dette er registrert i Folkeregisteret. Når det altså ikke foreligger et krav om å legge inn telefonnummer for at reservasjonen skal kunne gjøres gjeldende, kan ikke manglende treff på telefonnumre medføre slutningen at forbruker ikke er reservert.

At de «vasketekniske» løsningene ikke ble berørt i forarbeidene eller i forskrift om Reservasjonsregisteret, antar Forbrukerombudet skyldes at det i stor grad vil være opp til den næringsdrivende selv å innrette sin virksomhet slik at denne blir i samsvar med loven. Dette støttes også opp av de signaler Forbrukerombudet har fått fra bransjen for øvrig, der de større og seriøse aktører selv har etablert rutiner slik at man ikke risikerer å ringe opp reserverte forbrukere. At disse løsningene ikke ble berørt i forarbeidene til loven, taler etter ombudets syn heller ikke for en innskrenkende tolkning av mfl. § 13.

Ved vask mot Reservasjonsregisteret får den næringsdrivende alltid opplysninger om fødselsdato, navn og adresse i tillegg til en fil med registrerte telefonnumre. Den næringsdrivende har således mulighet til å kontrollere sine adresseregistre mot flere ulike parametre. For å overholde forbudet i mfl. § 13, må den næringsdrivende altså ha tilstrekkelig med personopplysninger om vedkommende forbruker til å vaske mot Reservasjonsregisteret.

Når personer i hovedsak er registrert i Reservasjonsregisteret med navn/adresser, vil man ikke overholde lovens krav ved bare å vaske mot telefonnumre eller bare navn. Med flere forskjellige opplysninger å kontrollere registeret mot, reduseres muligheten for at næringsdrivende ringer reserverte personer.

Også Datatilsynet har lagt til grunn at Intermedia må avstå fra å ringe personer når virksomheten ikke har tilstrekkelig med personopplysninger om vedkommende til å foreta vask mot Reservasjonsregisteret, se Datatilsynets vedtak av 2.4.2009.

Forbrukerombudet kan ikke se at verken ordlyden, bestemmelsens forarbeider eller reelle hensyn for øvrig gir gode holdepunkter til å tolke mfl. § 13 innskrenkende, slik at ikke alle oppringninger til reserverte personer representerer et brudd på bestemmelsen.

På bakgrunn av foranstående, finner Forbrukerombudet at Intermedia har handlet i strid med § 13 jf. § 12 ved å rette markedsføring ved telefon til fysiske personer som var reservert mot dette i Reservasjonsregisteret.

Ved forsettelig eller uaktsom overtredelse av § 13, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukerombudet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

Det fremgår av markedsføringslovens forarbeider at alminnelige bevisregler i sivile saker gjelder, slik at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 163.

Forbrukerombudet fant at det i saken under enhver omstendighet måtte legges til grunn at kravet til sannsynlighetsovervekt var oppfylt.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214.

I tillegg til de nylige bruddene på reservasjonsretten hadde Intermedia gjennom mange år hatt problemer med å overholde reservasjonsreglene, og Forbrukerombudet var godt kjent med at brudd på reservasjonsretten genererte store mengder klager, også mens forbudet var regulert i personopplysningsloven og Datatilsynet førte tilsyn med Reservasjonsregisteret. Det antas at det foreligger en gjentatt overtredelse i denne saken, siden bestemmelsen i personopplysningsloven § 26, – som klager ifølge Datatilsynets vedtak av 2.4.2009 hadde overtrådt -, er videreført og tilsvarer mfl. § 12.

Uansett må overtredelsen anses vesentlig. Særlig gjelder dette sett på bakgrunn av at overtredelsene fortsatte, selv etter Datatilsynets vedtak av 2.4.2009.

Til tross for at Intermedia på bakgrunn av de mange klagene var blitt gjort oppmerksomme på reglene for telefonsalg gjentatte ganger, både av Datatilsynet og av Forbrukerombudet, medførte ikke dette at Intermedia fikk rutiner som var tilfredsstillende for å overholde lovens krav. Bruddene på reservasjonsretten var både tallrike og hadde pågått over flere år.

Uten at det var avgjørende for vurderingen, la Forbrukerombudet også vekt på at flere av forbrukerne som opplevde brudd på reservasjonen, i tillegg hadde blitt kontaktet flere ganger og over lengre tid, og at de opplevde de gjentatte henvendelsene som påtrengende.

Det er etter dette Forbrukerombudets vurdering at Intermedia brøt mfl. § 13 jf. § 12 på en måte som er å anse som vesentlig.

Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan ilegges ved forsettelig eller uaktsom overtredelse.

For å kunne overholde reservasjonsretten plikter Intermedia etter mfl. § 12 å oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføringen utføres. Ordlyden gir ikke anvisninger på hvordan dette skal gjøres rent praktisk, eller hvilke krav det må stilles til den næringsdrivende for at reservasjonsretten skal bli overholdt/respektert.

I forarbeidene til markedsføringsloven, Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 199, er det nærmere presisert om mfl. § 12 at «bestemmelsen bygger på reservasjonsreglene i personopplysningsloven § 26 som foreslås opphevet jf. § 51, men det er foretatt endringer av redaksjonell og materiell art.»

Da bestemmelsen bygger på tidligere personopplysningslov § 26, er Datatilsynets praksis omkring håndhevelsen av regelen relevant også for Forbrukerombudets håndhevelse/tolkning av reglene i mfl. § 13 jf. § 12, og for hvilke krav som må kunne stilles til den næringsdrivende for at reservasjonsretten skal være reell.

Intermedia har opplyst at teknisk feil var årsaken til at personer som hadde hemmelig/uregistert telefonnummer likevel ble kontaktet. Intermedia hevder at dette er noe de ikke kan lastes for, og at det derfor ikke kan medføre overtredelsesgebyr. Det blir også anført i klagen fra Intermedia at denne praksisen har opphørt, med unntak av ett tilfelle som skyldes menneskelig svikt. Datatilsynet har imidlertid ved flere anledninger gjort Intermedia oppmerksom på at å foreta oppringninger på telefonnumre der identiteten til juridisk eier/bruker er ukjent, var i strid med tidligere personopplysningslov § 26.

Forbrukerombudet fastholder tidligere praksis fra Datatilsynet med den begrunnelse at det ikke vil være mulig å overholde forbudet i mfl. § 13 jf. § 12 dersom man ringer opp telefonnumre der identiteten til eier/bruker er ukjent.

Når Intermedia likevel frem til juni 2009 valgte å ringe opp telefonnumre der eier/ brukers identitet var ukjent, tok Intermedia et bevisst valg som kunne medføre brudd på reservasjonsretten. Selskapet opptrådte med dette uaktsomt.

Intermedia har også erkjent at slike oppringninger skjedde etter 1. juni fordi en menneskelig svikt gjorde at sletting av uregistrerte numre ikke ble gjort på en tilstrekkelig måte før 14. august. Det er Forbrukerombudets vurdering at Intermedia hadde ansvaret for at endringene med å slette uregistrerte numre ble gjort på en tilstrekkelig god måte for nettopp å unngå slike oppringninger som kunne resultere i brudd på reservasjonsretten. En mangelfull gjennomføring av disse endringene medfører etter Forbrukerombudets vurdering at Intermedia ikke har utvist den aktsomhet som kan ventes av dem som næringsdrivende mht. å innrette sin virksomhet etter lovens krav.

Forbrukerombudet finner det med dette sannsynliggjort at overtredelsene i disse tilfellene har vært gjort uaktsomt.

Intermedia har også anført at man ikke vil få treff ved vask mot Reservasjonsregisteret ved søk på en person som har endret bosted, men ikke meldt flytting til Folkeregisteret, samt har et mellomnavn registrert i Folkeregisteret som ikke blir brukt ved registrering av telefonnummer. Intermedia har laget et konstruert eksempel med studenten Hans Egedius Hansen fra Mosjøen som er bosatt i Oslo for å illustrere problemstillingen. Forbrukerombudet ser at eksemplet teoretisk sett kan reise problemstillinger knyttet til overholdelse av reservasjonsretten. Forbrukerombudet kan imidlertid ikke se at problemstillingen er relevant i denne saken, fordi dette ikke har vært tilfellet med noen av de klagene som har vært lagt til grunn for Forbrukerombudets vedtak. For øvrig er dette en problemstilling Forbrukerombudet sjelden har registrert som bakgrunn for klage på brudd på reservasjonsretten.

Intermedia anfører videre at avvikende skrivemåte mellom ulike navn og adresseopplysninger hos henholdsvis reservasjonsregisteret og opplysningsaktørene ikke er noe Intermedia kan klandres for, i de tilfellene der dette har ført til at reserverte personer har blitt kontaktet.

For å hindre at reservasjonsretten blir illusorisk har Forbrukerombudet også på dette punkt lagt til grunn Datatilsynets tolking. Oppdatering av adresselister eller navn mot Reservasjonsregisteret er ikke alene tilstrekkelig for å hindre oppringninger til personer som har reservert seg. Den næringsdrivende må også ha rutiner som fanger opp feilstavelser eller annerledes oppstillinger i navn og/eller adresser, slik at man fanger opp registrerte som man har grunn til å anta er reservert. Dette kan gjøres for eksempel ved en manuell kvalitetskontroll, der man gjennomgår individer som har treff på lik adresse, men har en annerledes oppstilling av navn eller stavelsesform, eller omvendt. Dette er det alle muligheter til, all den tid man ved vask mot Reservasjonsregisteret mottar lister med navn, fødselsdato og adresse, i tillegg til at man får en fil med registrerte telefonnumre som ikke er koblet til navn. I tilfeller som manglende mellomnavn, at et mellomnavn er registrert som etternavn eller andre mindre forskjeller mellom opplysningene som er registrert i Reservasjonsregisteret og hos firma som utfører «vasking», vil det være brudd på mfl. § 13 jf. § 12 dersom det viser seg at vedkommende er reservert, og man likevel har valgt å ringe.

Intermedia eller deres leverandør av ringelister har åpenbart ikke hatt gode nok rutiner for manuelt å fjerne personer med navn og/eller adresse som har avvikende skrivemåte i ringelistene og Reservasjonsregisteret, og har således valgt å ringe personene til tross for at disse personene er såkalte «usikre treff». Dette støttes også opp av Intermedias forklaring i deres brev av 26.5.2009, der det redegjøres for at de ringer potensielle kunder ut fra «informasjon om telefonnummer». I tillegg vises det til vedlegg 2 i deres svarbrev av 26.10.2009 under punktet «klagere som har blitt kontaktet grunnet uregistrert nummer», der det går frem at personopplysningene Intermedia ringer på bakgrunn av, er hentet fra annonser hos ulike annonseselskaper.

Frem til 1.6.2009 hadde forbrukere ikke muligheten til å legge inn telefonnumre i Reservasjonsregisteret. Også etter at dette ble en mulighet, har mindre enn 100 000 av 1,8 millioner reserverte forbrukere lagt inn sitt telefonnummer i Reservasjonsregisteret, noe som naturligvis vil føre til at reserverte personer vil kunne bli ringt opp om man bare legger opplysninger om telefonnumre og eventuelt navn til grunn.

Det er en forutsetning for å kunne overholde reservasjonsretten at man som næringsdrivende har flere parametre enn telefonnummer å kontrollere mot for å kunne overholde Reservasjonsretten.

Dersom det hadde blitt for mye arbeid å innføre manuelle kontrollrutiner, burde Intermedia latt være å ringe gruppen av personer hvor man ikke har fått fullstendig samsvar i navn og adresse ved vasking mot Reservasjonsregisteret. Dette er et bevisst valg som andre firmaer som driver telefonsalg har tatt for å unngå oppringinger til reserverte.

At det er disse krav som må stilles til den næringsdrivende for at reservasjonsretten skal kunne overholdes, støttes også opp av Datatilsynets vedtak av 2.4.2009, punkt 2 i vedtaket, der det uttrykkelig går frem at; «Intermedia må avstå fra å ringe enkeltpersoner når virksomheten ikke har tilstrekkelig med personopplysninger om vedkommende til å foreta vask mot reservasjonsregisteret».

Det er Forbrukerombudets vurdering at Intermedia handlet uaktsomt ved å ringe personer det ikke positivt kunne utelukkes var reserverte i Reservasjonsregisteret.

Samlet sett utviste ikke Intermedia den aktsomhet som kan ventes av en næringsdrivende med hensyn til å sikre at markedsføringslovens klare bestemmelser blir overholdt, da selskapet i en rekke tilfeller som følge av feilaktig lovforståelse, menneskelige feil hos firmaet eller mangelfulle rutiner for «vasking» ringte opp personer som var registrert i Reservasjonsregisteret.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Intermedia opptrådte uaktsomt, og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 var oppfylt.

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld, dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vil også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved den ulovlige markedsføringen, og den næringsdrivendes økonomiske situasjon for øvrig.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse ble det blant annet lagt vekt på at overtredelsene etter Forbrukerombudets mening måtte karakteriseres som forholdsvis grove. Forbrukerombudet la også vekt på at i tillegg til å ha reservert seg mot telefonsalg i det sentrale Reservasjonsregisteret, hadde forbrukerne også i selve annonsen på Finn.no gitt uttrykk for at de ikke ønsket å bli ringt opp. Til tross for et dobbelt reservasjonsgrunnlag, opplevde forbrukerne likevel å bli oppringt. At bruddene var å se på som grove, ble også støttet opp av at Intermedia heller ikke sluttet å ringe ved gjentatte og direkte anmodninger om dette fra enkelte av forbrukerne.

Bruddene på reservasjonsretten var videre uomtvistet, da forbrukerne utvilsomt var reserverte på tidspunktet for oppringing, mens Intermedia likevel valgte å ringe. Det var Intermedias manglende rutiner for å fange opp feilstaving og uregistrerte numre som medførte oppringingene, noe Intermedia er nærmest til å ta ansvaret for.

Intermedia var godt kjent med reglene og hvordan Datatilsynet tolket disse, men valgte likevel å operere med rutiner som gjentatte ganger viste seg å være mangelfulle. Datatilsynet og Forbrukerombudets henvendelser, samt klagene fra forbrukere, gav Intermedia sterke incentiver til å stramme inn sine rutiner – også i samsvar med den tolkning Datatilsynet ved flere anledninger hadde gitt uttrykk for. Etter ombudets oppfatning er det underordnet at Datatilsynet i brev av 22.6.2009 uttrykte at endrede rutiner ble ansett å tilfredsstille Datatilsynets vedtak av 2.4.2009. Dette fordi Datatilsynet på dette tidspunktet ikke lenger førte tilsyn med reglene om reservasjon, og fordi omleggingen av praksisen åpenbart ikke var tilfredsstillende etter reglene i markedsføringsloven. Dette illustreres også ved at Forbrukerombudet registrerte 13 klager i en periode på 12 uker etter at selskapet hevdet å ha endret praksis.

Med hensyn til omfang og virkning vurderte Forbrukerombudet det slik at det erfaringsmessig er svært mange forbrukere som blir rammet av oppringing, til tross for reservasjon. Fra 2004 fikk Forbrukerombudet opp mot femti skriftlige klager på Intermedia vedrørende denne praksisen. 13 av disse var klager på forhold oppstått etter 1.6.2009. Dette er et høyt antall klager sett i forhold til klager ombudet mottar på andre telefonsalgsvirksomheter. Erfaringsmessig er det de færreste forbrukere som tar seg bryet med å klage, slik at antallet lovbrudd må antas å være vesentlig høyere enn de klager Forbrukerombudet faktisk mottok.

Oppringningene skjedde utelukkende i den hensikt å få solgt annonser hos Rubrikk.no. Det må antas at enkelte av de som ble ringt opp til tross for reservasjon også gikk inn på avtaler om kjøp av rubrikkannonser, og ombudet antok dermed at Intermedia/Rubrikk kunne få inntekter som følge av brudd på bestemmelsene i markedsføringsloven.

Telefonsalg har vært et stort forbrukerproblem gjennom flere år, og de siste årene har forbrukerklager relatert til ulike problemstillinger ved telefonsalg utgjort ca. 10 % av alle henvendelser til Forbrukerombudet. I forbindelse med ny markedsføringslov ble det tatt grep for å bedre forbrukernes stilling ved telefonsalg. Et av disse var justeringer i reglene om reservasjon mot telefonsalg som det tidligere er gjort rede for. Mange forbrukere har nå benyttet muligheten til å reservere telefonnummer; hele 72 258 telefonnumre ble reservert de tre første driftsmånedene (juni- august). I alt var 1 830 934 personer registrert i Reservasjonsregisteret per 25.1.2010. Til tross for forbedret regelverk ved reservasjon av telefonnumre og månedlige oppdateringer, mottok Forbrukerombudet svært mange klager fra forbrukere som fremdeles ble ringt opp til tross for reservasjon. 25 % av klagene Forbrukerombudet mottok etter 1.6.2009 dreide seg om telefonsalg. Overtredelsesgebyret ble derfor fastsatt ut fra et viktig allmennpreventivt synspunkt.

Samtidig var også det individualpreventive hensynet viktig ved fastsetting av gebyret i denne saken. Her var det snakk om vesentlige brudd på mfl. § 13 jf. § 12 mot en rekke forbrukere, som skjedde flere ganger mot mange av forbrukerne og over et lengre tidsrom. Forbrukere opplevde dette som et besværlig inngrep i deres private sfære på ulike tider av døgnet, og uten at forbrukernes direkte og gjentatte anmodninger om at reservasjonsretten skulle respekteres ble etterkommet. I tillegg var det viktig at gebyret ble satt så høyt at det ikke skal lønne seg å bryte loven på tilsvarende måte i fremtiden.

Ved utmålingen av gebyret skal det også ses hen til den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Uten at Forbrukerombudet la vesentlig vekt på dette i saken, nevnes det at Intermedias regnskapstall for 2008 fra Brønnøysundregistrene viste driftsinntekter på kr 8 993 000,-, driftskostnader på kr 9 784 000,-, hvor omtrent en halvpart gikk til lønnskostnader og en halvpart annen driftskostnad, samt et driftsresultat som viste et underskudd på kr 791 000,-. I klagen av 14.1.2010 er det opplyst at foreløpige tall for 2009 viser et negativt resultat på nærmere 1,5 millioner kroner.

Med utgangspunkt i momentene nevnt ovenfor, fastholder Forbrukerombudet at overtredelsesgebyret for Intermedias brudd på loven utmåles til kr 75 000,-.

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Intermedia anførte at klagetallet er svært lite, sett i sammenheng med det totale antallet samtaler Intermedia gjennomførte i perioden. Som nevnt i odelstingsproposisjonen, kan det ikke oppstilles et kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Når det er sagt, så var det etter Forbrukerombudets vurdering, et forholdsvis høyt klageantall i denne saken, særlig med tanke på at klagene som dannet grunnlaget for vedtaket ble mottatt i en periode på bare 12 uker.

Forbrukerombudet hadde dessuten gjennom flere år mottatt klager på Intermedias telefonsalg, til tross for forbrukeres reservasjon. Flere forbrukere ble kontaktet gjentatte ganger over en lengre periode, og Intermedia respekterte verken forbrukeres reservasjon i Reservasjonsregisteret, den lokale reservasjonen i annonser hos Finn.no eller forbrukeres direkte og gjentatte anmodninger om å ikke bli ringt opp.

Forbrukerombudet var på tidspunktet for vedtaket også kjent med at dette var et stort problem for Datatilsynet mens de håndhevet reglene om reservasjon. Intermedia ble de siste årene gjentatte ganger gjort oppmerksom på reglene som gjaldt for telefonsalg, og at rutinene måtte anses som mangelfulle fordi forbrukere stadig opplevde telefonsalg til tross for at de var reservert mot dette.

Forbrukerombudet fant på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsa at det ble grepet inn mot den lovstridige handelspraksisen til Intermedia.

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35. Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis (svartelisten), trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet fant at Intermedia utførte en handling som representerte et brudd på mfl. § 13, og var på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning i saken, jf. § 36.

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, jf. § 37. Intermedia har gjennom flere år blitt gjort oppmerksom på både de generelle reglene for telefonsalg og de spesielle reglene for oppdatering mot Reservasjonsregisteret, både av Datatilsynet og av Forbrukerombudet.

I forbindelse med at Forbrukerombudet overtok tilsyn med reglene for reservasjon ble Intermedia også gjort særlig oppmerksom på de endringer i reglene som ville tre i kraft fra
1.6.2009 og hvilke sanksjoner som var knyttet til brudd på reglene. Til tross for atskillige henvendelser fra to statlige tilsyn, evnet Intermedia likevel ikke å innrette sin virksomhet i samsvar med lovens krav.

Når klagene fortsatte å komme etter at Forbrukerombudet overtok tilsynet med reservasjonsreglene, var det Forbrukerombudets vurdering at det var viktig å gripe inn med et vedtak for å hindre at enda flere forbrukere ble utsatt for denne lovstridige praksisen. I vurderingen ble det også tillagt vekt at Intermedia selv var av den oppfatning at deres rutiner var gode nok, noe som ga ombudet grunn til å tro at markedsføring som medførte stadige brudd på mfl. § 13 jf. § 12 ville bli gjentatt.

Etter Forbrukerombudets vurdering ville det på denne bakgrunn medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken. Forbrukerombudet hadde etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter § 37.

Forbrukerombudet hadde etter dette kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter § 40, jf. § 37, jf. § 39.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Klagen tas ikke tilfølge, og Forbrukerombudets vedtak av 23.11.2009 mot Intermedia AS stadfestes.

Klager bestrider at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, selv om det ikke bestrides at det rent objektivt sett har skjedd oppringninger til reserverte personer.

De personene som til tross for reservasjon i Reservasjonsregisteret likevel har blitt oppringt kan deles i tre kategorier:

Den første kategorien er personer med uregistrert/hemmelig telefonnummer. Et eksempel er Jens Jensen som har reservert seg, men som ikke har oppgitt telefonnummer i forbindelse med reservasjonen. Samtidig er nummeret uregistrert hos opplysningsaktørene/hemmelig. Det betyr at vask av egne opplysninger mot Reservasjonsregisteret ikke gir noen treff på innehaver av telefonnummeret.

Den andre kategorien er personer som benytter telefon registrert på sin arbeidsgiver, og som ikke har registrert dette nummeret ved registrering i Reservasjonsregisteret. Da vil et søk på telefonnummeret vise at det tilhører et selskap, og vask mot Reservasjonsregisteret vil ikke gi treff. Et eksempel er at Hans Hansen er ansatt i NAV, og at mobilnummeret er registrert på NAV. Et søk på nummeret vil vise at NAV er innehaver av nummeret. Med mindre Hans Hansen har registrert sitt nummer i Reservasjonsregisteret, vil det være umulig å vite at mottaker av telefonsamtalen er registrert i Reservasjonsregisteret. For øvrig bemerkes at disse tilfellene ville vært unngått dersom teleoperatørene hadde handlet i samsvar med sine forpliktelser. Teleoperatør plikter å levere sluttbrukerdata for oppføringen, jf. ekomloven § 7-4, jf. ekomforskriften §§ 6-2 og 6-3 og standardavtale utarbeidet av Post- og teletilsynet for opplysningsaktører og teleoperatører. I avtalens kapittel 3.1 heter det: «når juridisk eier av abonnementet og bruker ikke er den samme, skal bare brukerens navn overføres.»

Den tredje kategorien er personer som er feilregistrert i Reservasjonsregisteret eller opplysningstjenestene med hensyn til navn og/eller adresse, og uten å registrere sitt telefonnummer i Reservasjonsregisteret, slik at vask mot Reservasjonsregisteret heller ikke her vil gi noen treff. Et eksempel er at student Hans Egedius Hansen fra Mosjøen er registrert i Reservasjonsregisteret med folkeregistrert adresse, og ikke har oppgitt sitt telefonnummer i Reservasjonsregisteret. På grunn av studier i Oslo er han bosatt der, uten å måtte registrere flytting til Folkeregisteret. Han anskaffer seg mobiltelefon og oppgir da bostedsadresse Oslo. Til Telenor oppgir han ikke sitt mellomnavn, da han ikke bruker det til vanlig. En sjekk av telefonnummeret vil da vise at det tilhører Hans Hansen i Oslo. Det vil ikke bli noen treff på Hans Egedius Hansen i Mosjøen ved vask mot Reservasjonsregisteret.

Når det gjelder sistnevnte kategori er det ifølge tall fra bransjen funnet at man ved søk mot Reservasjonsregisteret får treff på 95,1 % av de som er registrert i Reservasjonsregisteret. Tallet er hentet fra konsumentbasen til DirektMedia, og er basert på at det ut fra 1 763 000 reserverte er en match på 1 677 000. Ut fra disse tallene vil det være 86 000 personer som er registrert i Reservasjonsregisteret, uten at det avklares ved vask mot registeret.

Felles for alle de tre kategoriene er at en vask mot Reservasjonsregisteret ikke vil få fram at en person på ringelista er reservert og derfor ikke kan ringes, så lenge vedkommende ikke har registrert sitt telefonnummer.

Når det gjelder oppringninger fra personer som tilhører førstnevnte kategori – personer med uregistrerte/hemmelige numre – er denne praksis fra Intermedias side opphørt som følge av dialogen med Datatilsynet. I etterkant av rutineomleggingen 1.6.2009 er det med ett unntak, som skyldtes menneskelig svikt, ikke foretatt opprininger til denne kategorien. Det vises også til at Datatilsynet i et brev av 22.6.2009 har uttalt at nye rutiner som ble varslet fra Intermedia i brev av 26.5.2009 er tilfredsstillende.

Klager anfører at forbudet i mfl. § 13 må tolkes innskrenkende, slik at det bare er oppringinger som kunne vært unngått ved forsvarlig vask mot Reservasjonsregisteret som kan anses å være brudd på § 13, jf. § 12. Dette betyr etter klagers syn at det ikke kan fremsettes noe krav til positiv kunnskap om at et nummer ikke er registrert før det er lovlig å ringe nummeret.

Klager mener å finne støtte for sitt syn i forarbeidene til markedsføringsloven. Det vises til Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) pkt. 9.1.5.2, der departementet drøfter spørsmålet om innføring av et forhåndssamtykke, og hvor det konkluderes med at dette ikke er ønskelig, blant annet av hensynet til arbeidsplasser i distriktene. En tolkning av bestemmelsene som i realiteten innebærer et krav om forhåndssamtykke, kan da ikke være i samsvar med hensynene bak bestemmelsene, og bestemmelsene må derfor tolkes innskrenkende. Dersom Forbrukerombudets syn skulle legges til grunn fullt ut ved at man ikke kan ringe uregistrerte telefonnumre, ikke kan ringe numre registrert på foretak og ikke kan ringe numre der det er den minste risiko for at det foreligger en feil i registeret, vil det i realiteten fremstå som et krav om forhåndssamtykke.

Det vises også til at Datatilsynet i sitt brev av 14.1.2009 synes å ha lagt en innskrenket tolkning til grunn når det skriver som følger: «Når den registrerte er registrert med ulik adresse i henholdsvis Reservasjonsregisteret og telefonkatalogen, vil det etter Datatilsynets oppfatning kunne medføre at reservasjonen ikke blir effektiv. Den registrerte må i slike tilfeller måtte akseptere at reservasjonen ikke kan gjøres gjeldende.»

Videre synes det som om både Datatilsynet og Forbrukerombudet er av den oppfatning at virksomhetens ringeliste skal være i samsvar med personopplysningsloven § 11, noe klager ikke kan se er relevant for tolkningen av mfl. §§ 12 og 13.

I den grad lovgiver mente å legge en så stor handleplikt på virksomhetene med vasking som det Forbrukerombudet legger opp til, ville det være naturlig at dette ble mer drøftet i forarbeidene eller tatt opp i forskrift om Reservasjonsregisteret. Det bemerkes også at Forbrukerombudets egen veileder om regelverket ved telefonsalg av 19.6.2009 heller ikke inneholder opplysninger som tilsier at Forbrukerombudet legger opp til slik vasking som det aktuelle vedtaket forutsetter.

Også reelle hensyn støtter at forbudet må underlegges en innskrenkende tolkning. Det oppleves som svært lite rimelig at en handling som ikke lar seg unngå for å kunne utøve en lovlig virksomhet skal være forbudt.

Når det gjelder oppringinger der det ikke har vært matchbare opplysninger, synes det som om Forbrukerombudet innrømmer at det kan være tilfeller der det rent faktisk er umulig å overholde reservasjonsretten. Dette burde etter klagers syn også innebære en erkjennelse av at det er nødvendig med en innskrenkende tolkning av § 13, jf. § 12, eller i alle fall at skyldkravet ikke er oppfylt i slike tilfeller. Det synes også som om Forbrukerombudet deler klagers syn med hensyn til at en plikt til å registrere eget telefonnummer i Reservasjonsregisteret ville vært effektivt. Forbrukerombudet har tatt dette innover seg ved å anbefale forbrukere å reservere seg med telefonnummer for å være helt sikre på ikke å bli oppringt av telefonselgere. Dette fremgår av Forbukerombudets hjemmeside.

I de 14 klagene som er fremlagt i saken, er det i tre tilfeller foretatt oppringing der telefonnummeret er registrert på arbeidsgiver, i fire tilfeller er det gitt ikke matchbare opplysninger, ett tilfelle gjaldt negativt salg og fem tilfeller gjaldt uregistrerte nummer.

For det tilfellet at Markedsrådet skulle komme til at Intermedia har handlet i strid med mfl. § 13, jf. § 12, anføres det at overtredelsen ikke kan anses vesentlig. Gjennomgangen av de enkelte klagene viser at antallet er svært lite, sett i forhold til at det er gjennomført over 220 000 samtaler i samme tidsrom. Tidligere feil, som Intermedia gjennom dialogen med Datatilsynet og Forbrukerombudet har korrigert for, kan ikke vektlegges ved vurderingen av vesentlighetskravet. Dette gjelder særlig når Datatilsynet i brev av 22.6.2009 har uttalt at nye rutiner er tilfredsstillende. Det minnes om at saken gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr som følge av påstått markedsføring ved telefon til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Det kan da ikke i vesentlighetsvurderingen legges vekt på at det også skal ha skjedd overtredelser av andre sider av markedsføringsloven. Riktignok heter det i forarbeidene at brudd på flere bestemmelser kan sammenlagt føre til at vesentlighetskravet er oppfylt, jf. Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214, men etter klagers syn må utsagnet i forarbeidene forutsette at vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr samtidig retter seg mot de øvrige overtredelsene som påberopes. Intermedia har lagt ned store ressurser i å endre sine rutiner, noe som har ført til færre feiloppringninger.

For det tilfellet at Markedsrådet skulle komme til at Intermedia har handlet i strid med mfl. § 13, jf. § 12, samt at overtredelsen er vesentlig, anføres det at klager ikke har opptrådt uaktsomt, og at vedtaket av den grunn må oppheves. Ved uaktsomhetsvurderingen må det spørres om det er grunn til å bebreide klagers opptreden. Det kan ikke være klandreverdig å ringe personer, som en forsvarlig vask mot Reservasjonsregisteret ikke har avslørt som registrerte, enten dette skyldes uregistrerte/hemmelige numre, numre registrert på arbeidsgiver eller feil opplysninger i registeret.

Videre hevdes det at overtredelsesgebyret er satt for høyt. Det bestrides at det foreligger grove overtredelser, og det vises til at klagene på Intermedia gjelder saker der vask mot Reservasjonsregisteret ikke avslørte at personen var reservert. Når det gjelder omfanget, har Forbrukerombudet basert seg på en antakelse om stort omfang. I mangel av andre holdepunkter kan man ved vurderingen av omfanget bare legge vekt på det som er en del av grunnlaget for ombudets vedtak og det som Markedsrådet gjennom klagebehandlingen finner sannsynliggjort som overtredelser. Klager kan heller ikke se at det er holdepunkter for Forbrukerombudets spekulasjoner om at det foreligger økonomisk vinning som følge av overtredelsene. Situasjonen er snarere tvert imot den at Intermedia taper penger. Personer som blir oppringt til tross for at de har reservert seg, vil neppe inngå noen avtaler.

Det forhold at det ikke er mulig å avklare om innehaver av telefonnummer i de tre kategoriene har registrert seg eller ikke, tilsier at det ikke foreligger verken allmennpreventive eller individualpreventive hensyn for at gebyret skal fastsettes høyt.

Ved fastsettelsen av størrelsen på gebyret, la Forbrukerombudet til grunn regnskapstall fra 2007 som viste et driftsresultat på kr 295 000,-. Tallene fra 2008 og 2009 viser negative driftsresultater på henholdsvis kr 791 000,- og kr 1 500 000,-. Markedsrådet oppfordres til å ta hensyn til dette, og at det må minst halveres.

Avslutningsvis anføres det at det vil være et paradoks dersom en aktør, for å unngå overtredelser, må legge ned hele virksomheten, når problemet kunne vært løst ved å gjøre det påkrevd å registrere telefonnummer/-numre i Reservasjonsregisteret.

Det nedlegges følgende påstand:
Prinsipalt:
1. Forbrukerombudets vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr oppheves.

Subsidiært:
2. Overtredelsesgebyret fastsettes etter Markedsrådets skjønn, oppad begrenset til kr 75 000,-.

I begge tilfeller:
3. Intermedia AS v/styrets leder tilkjennes sakens omkostninger kr 36 875,-.

4.1 Innledende bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt Forbrukerombudets vedtak av 23.11.2009 om å ilegge overtredelsesgebyr mot Intermedia AS (Intermedia) etter markedsføringsloven (mfl.) § 37, jf. § 43 for påståtte brudd på mfl. § 13 jf. § 12, skal opprettholdes eller ikke.

Det er ikke bestridt at vilkårene i § 37 for å treffe vedtaket er oppfylt.

Vedtaket om overtredelsesgebyr er etter mfl. § 43 første ledd betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene om forbud mot å rette markedsføringshenvendelser ved telefon til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregistret, jf. mfl. § 13, jf. § 12, og som «enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt».

Markedsrådet finner det hensiktsmessig først å gi en kort beskrivelse av enkelte sider ved Reservasjonsregisteret.

Reservasjonsregisteret ble opprettet 1. januar 2001, med hjemmel i dagjeldende personopplysningslov § 26 og personopplysningsforskriften (FOR-2000-12-15 nr. 1265) kapittel 5. Rettsgrunnlaget for registeret er nå markedsføringsloven § 12 fjerde ledd sammenholdt med forskrift om Reservasjonsregisteret (FOR 2009-06-05 nr 598). Loven eller forskriften inneholder ikke nærmere detaljbestemmelser om den tekniske fremgangsmåten ved registrering, men overlater etter forskriften § 2 til Registerenheten i Brønnøysund å fastsette slike nærmere detaljbestemmelser.

Data fra Reservasjonsregisteret inneholder reservasjonsønsker til enkeltpersoner i Norge. Registreringen av navn, adresser og telefonnumre kan foretas via Internett, telefon og automatisk telefonsvarer. Registrering av flere adresser enn den som følger av Folkeregisteret, for eksempel adresser til fritidsboliger, studentadresser, pendleradresser og lignende, må imidlertid foretas via Minside, som er en litt mer arbeidskrevende prosedyre enn den som gjelder for registrering av flere telefonnumre direkte på internettsidene til Registerenheten/Reservasjonsregisteret.

Forskriften § 3 inneholder bestemmelser om utlevering av opplysninger, på de vilkår og priser som Registerenheten fastsetter, men inneholder for øvrig ingen nærmere detaljerte krav til hvordan oppdateringen av den næringsdrivendes adresselister mot Reservasjonsregisteret skal gjennomføres.

I lovens forarbeider er forhold vedrørende oppdateringsprosedyren og svakheter ved denne (under tidligere lov) omtalt på følgende måte, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 75-76:

«Brønnøysundregistrene foretar ikke selv «vasking» av lister, men leverer ut opplysninger basert på det som er registrert i folkeregisteret. Listen som den næringsdrivende mottar, inneholder navn, offisiell (folkeregistrert) adresse og fødselsdato. Fødselsnummer (elleve siffer) gis bare ut dersom den næringsdrivende ber om dette, og adresselisten som skal «vaskes» inneholder fødselsnumre fra før. For å få tilfredsstillende kontroll mot Reservasjonsregisteret er markedsførerne avhengig av at deres egne opplysninger stemmer overens med det som står registrert i folkeregisteret. I motsatt fall er det sannsynlig at markedsføreren får beskjed om at vedkommende ikke er registrert i Reservasjonsregisteret.»

Samme sted (s. 76 første spalte) beskrives flere mulige feilkilder og årsaker til at personer som har reservert seg, likevel blir oppringt, og hvor det uttales:

«At folk blir oppringt når de har reservert seg skyldes ikke alltid regelbrudd fra markedsførerne.»

De lovendringer som ble foretatt gjennom ny markedsføringslov i 2009, særlig adgangen til å registrere telefonnummer i tillegg til fødselsnummer, må ses i lys av disse svakheter ved Reservasjonsregisterets treffsikkerhet. Formålet med endringene er «effektivisering» og at det skal bli «færre feilkilder», jf. bl.a. proposisjonen s. 84. Markedsrådet finner grunn til å påpeke at disse uttalelsene tilkjennegir at lovgiver har vært fullt klar over at endringene i reservasjonsreglene ikke vil føre til fullstendig bortfall av feiloppringninger. En reduksjon av feilkilder må imidlertid forventes å føre til en reduksjon i antall feiloppringninger.

Markedsrådet vil innledningsvis først også knytte noen kommentarer til sanksjonsformen overtredelsesgebyr og forholdet til beviskravene.

Sanksjonsformen overtredelsesgebyr er en ny sanksjonsform i markedsføringsretten, innført med virkning fra 1. juni 2009. Det er i lovens forarbeider presisert at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art, i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Til tross for at lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) tilkjennegir at alminnelige bevisregler i sivile saker er forutsatt å gjelde i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr, tilsier denne forvaltningssanksjonens pønale karakter etter Markedsrådets vurdering at det må oppstilles et skjerpet beviskrav i denne typen saker. Markedsrådet viser i denne forbindelse til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2008 s. 1409, hvor Høyesterett i storkammer (flertallet) konkluderte med at beviskravet for ileggelse av ordinær tilleggsskatt er klar sannsynlighetsovervekt. Markedsrådet viser også til Oslo tingretts dom 16. mars 2010 (sak 09-139595TVI-OTIR/08), hvor tingretten i sak om prøving av gyldigheten av vedtak om overtredelsesgebyr ilagt med hjemmel i konkurranseloven § 29, jf. § 10, legger til grunn et krav om klar bevisovervekt. Disse saker viser at forarbeidenes forutsetninger om alminnelig beviskrav, som bl.a. er basert på uttalelser i forarbeidene til konkurranseloven, ikke kan tas på ordet.

4.2 Spørsmålet om innskrenkende tolkning av mfl. § 13

Det første spørsmålet er om Intermedias handlinger objektivt sett innebærer en overtredelse av reservasjonsreglene i mfl. § 13, jf. § 12. Etter § 13 er det i næringsvirksomhet «forbudt å rette markedsføring ved telefon eller adressert post til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregistret eller hos den næringsdrivende».

Det er på det rene, og partene er også enige om, at det objektivt sett har skjedd oppringninger til fysiske personer som faktisk har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregistret. Det er også uomtvistet at disse henvendelsene har skjedd i «næringsvirksomhet», «ved telefon» og at henvendelsene er å anse som «markedsføring».

Spørsmålet er om dette er tilstrekkelig til å konstatere overtredelse, eller om § 13, som anført fra Intermedia, må tolkes innskrenkende slik at det bare er oppringninger som kunne vært unngått ved forsvarlig vask mot Reservasjonsregistret som kan anses som en overtredelse av bestemmelsen.

Forbudet mot å rette markedsføring ved telefon til fysiske personer gjelder etter ordlyden i § 13 første ledd overfor de som «har reservert seg mot dette i Reservasjonsregistret …». Hvordan reservasjonen skal skje, er angitt i § 12.

Markedsrådet kan ikke se at ordlyden isolert sett inneholder elementer som skulle tilsi en innskrenkende tolkning, hvor ordlyden i tilfelle måtte gis et snevrere anvendelsesområde enn hva som følger av en objektiv forståelse basert på vanlig språkbruk.

Klager har til støtte for innskrenkende tolkning vist til lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) pkt. 9.1.5.2, og anfører at bestemmelsen, dersom den ikke tolkes innskrenkende som angitt, i realiteten innebærer et krav om forhåndssamtykke, i strid med den løsning som ble bevisst valgt fra lovgivers side.

Markedsrådet kan ikke se at forarbeidene som anført inneholder uttalelser eller forutsetninger som tilsier at ordlyden må tolkes innskrenkende. Selv om det i tilfelle, som anført av Forbrukerombudet, skulle legges til grunn en streng norm med hensyn til hvilke krav som må gjelde for oppdateringer av adresseregistre (jf. nærmere under avsnitt 4.4), vil det fortsatt eksistere reelle forskjeller mellom løsninger basert på forhåndssamtykke og den reservasjonsordningen (opt-out-løsningen) som ble valgt for telefonsalgtilfellene.

Etter Markedsrådets vurdering vil det være en mer treffende tilnærming å anse klagers argumentasjon på dette punkt som momenter i vurderingen av hvorvidt de subjektive krav for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt eller ikke, se nærmere avsnitt 4.4 nedenfor. Også partenes muntlige innlegg for Markedsrådet underbygger at det springende punkt i saken gjelder spørsmålet om de subjektive krav for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt. Markedsrådet kan heller ikke se at de øvrige anførte argumenter for innskrenkende tolkning kan føre fram, med samme begrunnelse.

4.3 Vilkårene om «vesentlig» eller «gjentatt» overtredelse

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er som nevnt betinget av at overtredelsen anses som «vesentlig» eller har skjedd «gjentatt». I vilkåret om at det må foreligge gjentagelse ligger at «overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven (tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff) for brudd på den samme bestemmelsen», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Dersom forarbeidene tas på ordet her, vil det naturlig nok ikke kunne foreligge gjentagelse i form av overtredelse av «den samme bestemmelsen» ved rettsbrudd umiddelbart etter lovens ikrafttredelse.

Markedsrådet antar imidlertid, under en viss tvil, at disse uttalelsene må forstås slik at det med «gjentatt» også har vært ment å inkludere eventuelle brudd på bestemmelsene om reservasjonsrett mot telefonsalg som gjaldt før de nye bestemmelsene trådte i kraft 1. juni 2009. Markedsrådet finner derfor, under en viss tvil, å måtte legge til grunn at den overtredelse av bestemmelsen i personopplysningsloven § 26 som resulterte i vedtak om pålegg etter personopplysningsloven § 48 fra Datatilsynet av 2. april 2009, innebærer at de nye overtredelser må anses å ha skjedd «gjentatt».

Den tvil som kan sies å foreligge på dette punkt er imidlertid ikke utslagsgivende for sakens utfall, i det disse tidligere overtredelser etter Markedsrådets vurdering i alle tilfeller taler for at de nye handlinger som ble begått etter Datatilsynets vedtak om pålegg 2.4.2009 samlet sett må anses som en «vesentlig» overtredelse. Det vises til forarbeidenes uttalelser (s. 214) om at tidligere lovbrudd skal inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig for det tilfelle det ikke tidligere er ilagt slik reaksjon. Markedsrådet legger her vekt på at overtredelser fortsatte, til tross for en rekke klare advarsler og påtale med krav om skjerping av rutiner.

4.4 Subjektive vilkår – uaktsomhet

Markedsrådet skal deretter ta stilling til hvorvidt Intermedias overtredelse av § 13, jf. § 12 er uaktsom, jf. § 43. Vurderingstemaet er hvorvidt det kan bebreides Intermedia som uaktsomt at det har blitt foretatt oppringninger til fysiske personer som faktisk var reservert i Reservasjonsregistret på tidspunktet for oppringningene.

Markedsrådet bemerker at dette spørsmålet i stor grad dreier seg om hvilke krav til rutiner for oppdatering – også omtalt som «vasking» – av egne lister mot Reservasjonsregistret som med rimelighet kan stilles.

For å kunne respektere reservasjonsretten, plikter den næringsdrivende å foreta løpende oppdateringer av sitt adresseregister mot Reservasjonsregistret, dvs. «før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføring utføres», jf. § 12 annet ledd. Lovens ordlyd og tilhørende forskrift gir som nevnt ikke nærmere anvisninger på hvordan slike oppdateringer skal gjennomføres i praksis, eller hvilke nærmere krav som må stilles til intensiteten i den næringsdrivendes «vasking» for at reservasjonsretten skal anses respektert.

På grunnlag av det som er fremkommet under bevisførselen for Markedsrådet, og som beskrevet innledningsvis, må det legges til grunn at Reservasjonsregisteret ikke representerer et register med fullstendig «troverdighet» eller treffsikkerhet, til tross for lovendringene i 2009. Registreringssystemet og oppdateringssystemet er ikke «vanntett», og det vil fortsatt kunne forekomme tilfeller av oppringinger til tross for reservasjon og gjennomført oppdatering. Hvorvidt slike feiloppringninger kan tilregnes markedsføreren som uaktsomme, må bero på en nærmere vurdering av de konkrete omstendigheter. Graden av Reservasjonsregisterets treffsikkerhet og spørsmålet om aktsomhetsnormen er overtrådt, vil henge nært sammen med hvilke nærmere krav som konkret stilles til prosedyrene for oppdatering av den næringsdrivendes egne adresseregistre mot Reservasjonsregistret.

Forbrukerombudet har anført at aktsomhetsnormen er streng, og har konkret påberopt Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 200 til støtte for denne anførselen. Det fremgår her at «[v]ed kontroll mot Reservasjonsregisteret vil de næringsdrivende, i tillegg til de folkeregistrerte opplysningene, få utlevert registrerte telefonnumre og tilleggsadresser. De næringsdrivende plikter å kontrollere egne opplysninger mot alle registrerte opplysninger, også telefonnumre og tilleggsadresser».

Markedsrådet bemerker at forarbeidene på dette punkt ikke uttrykkelig tilkjennegir at det gjelder en streng aktsomhetsnorm slik Forbrukerombudet anfører. At den næringsdrivende plikter å kontrollere alle registrerte opplysinger, også telefonnumre og tilleggsadresser, innebærer ikke nødvendigvis at aktsomhetsnormen som sådan er streng. I mangel av andre og klare utgangspunkter for rettsanvendelsen, må det tas utgangspunkt i at det i skyldkravet uaktsomhet ligger et krav om påvise avvik fra forsvarlig atferd i det konkrete tilfellet.

Etter Markedsrådets syn må spørsmålet om Intermedia har utvist uaktsomhet først vurderes opp mot de ulike kategorier feiloppringninger som har forekommet. Spørsmålet er hvorvidt det kan bebreides Intermedia som uaktsomt at selskapet ikke har etablert rutiner i forbindelse med oppdateringer av selskapets adresseregister/ringelister som skulle ha hindret oppringning av de ulike kategorier fysiske personer, herunder enten plikt til manuell kontroll eller plikt til å avstå fra å ringe til personer som man ikke har tilstrekkelig med personopplysninger om til å kunne foreta vask mot Reservasjonsregisteret. Dernest må det foretas en mer helhetlig vurdering av om aktsomhetsnormen er brutt.

Når det gjelder den første kategorien feiloppringninger – personer med uregistrert/hemmelig nummer – vil forholdet være slik at den aktuelle fysiske personen har reservert seg i Reservasjonsregistret, uten samtidig å registrere telefonnummeret, som for øvrig er uregistrert hos opplysningsaktørene/hemmelig. Det er under sakens behandling for Markedsrådet fremkommet at Intermedia på det aktuelle tidspunkt allerede hadde foretatt en omlegging av rutiner som skal hindre slike feiloppringninger. At det i ett tilfelle likevel ble foretatt en slik feiloppringning, forårsaket av teknisk svikt i forbindelse med omleggingen av rutiner, kan etter Markedsrådets vurdering ikke anses som uaktsomt. Det er tale om ett enkeltstående tilfelle, og det er ikke fremlagt opplysninger som tilsier at den tekniske svikten kan tilbakeføres til uaktsomhet fra Intermedias side.

For den andre kategorien – personer som benytter telefon registrert på sin arbeidsgiver, og som ikke har registrert dette nummeret i Reservasjonsregistret – vil søk på telefonnummeret vise at det tilhører et selskap. Oppdatering mot Reservasjonsregistret vil ikke gi treff. Markedsrådet legger til grunn at partene er enige om at denne kategori feiloppringninger ikke ville ha forekommet dersom teleoperatørene hadde overholdt bestemmelsene om levering av sluttbrukerdata, jf. ekomloven § 7-4, jf. ekomforskriften §§ 6-2 og 6-3 og standardavtale utarbeidet av Post- og teletilsynet for opplysningsaktører og teleoperatører, avtalens kapittel 3.1, hvor det heter at «når juridisk eier av abonnementet og bruker ikke er den samme, skal bare brukerens navn overføres». Etter Markedsrådets vurdering vil det være å legge til grunn en for streng aktsomhetsnorm dersom slike feiloppringninger skulle tilregnes Intermedia som uaktsomhet.

Den tredje kategorien omfatter personer som er feilregistrert enten i Reservasjonsregistret eller opplysningstjenestene med hensyn til navn og/eller adresse, og uten at telefonnummeret er registrert i Reservasjonsregisteret. At det kan forekomme oppringninger som følge av slike feilkilder, kan etter Markedsrådets vurdering vanskelig bebreides Intermedia som uaktsomt, med mindre markedsføreren har faktiske opplysninger eller indikasjoner som kan tilsi en nærmere manuell undersøkelse mht om vedkommende er registrert eller ikke.

Klagers rettsoppfatning på dette punkt synes å ha fått tilslutning i Datatilsynets brev av 14. januar 2009. Det er her uttalt at «[n]år den registrerte er registrert med ulik adresse i henholdsvis Reservasjonsregisteret og telefonkatalogen, vil det etter Datatilsynet[s] oppfatning kunne medføre at reservasjonen ikke blir effektiv. Den registrerte må i slike tilfeller måtte akseptere at reservasjonen ikke kan gjøres gjeldende». Etter Markedsrådets vurdering kan denne uttalelsen med god grunn forstås som en innrømmelse fra tilsynsmyndighetens side av at det på dette punkt foreligger en feilkilde som innebærer at registeret ikke vil gi fullstendig treffsikkerhet. Uttalelsen taler derfor mot at det er utvist uaktsomhet fra Intermedias side når det gjelder denne kategori feiloppringninger. Det er riktignok samme sted presisert at det etter personopplysningsloven § 11 litra c påhviler den behandlingsansvarlige, i dette tilfelle Intermedia, «å ha rutiner på å fange opp feilstavelser eller en annerledes oppstilling i den registrertes adresse». Markedsrådet kan imidlertid ikke se at denne etterfølgende presiseringen er av en slik karakter at den svekker det foranstående avsnittets betydning i uaktsomhetsvurderingen.

Markedsrådet kan heller ikke ut fra en mer samlet og helhetlig vurdering av de ulike kategorier, og sakens omstendigheter for øvrig, finne holdepunkter for at de nye overtredelser må anses som utslag av avvik fra kravene til forsvarlig oppdatering av egne lister mot Reservasjonsregisteret.

Markedsrådet legger i denne helhetsvurderingen vekt på at Intermedia over tid har hatt dialog med både Forbrukerombudet og Datatilsynet, og herunder hatt fokus på forbedring av rutiner etter hvert som svakheter har vært avdekket. At svikt og forbedringspotensial blir avdekket, er ikke ensbetydende med avvik fra det forsvarlige. Markedsrådet viser her også til Datatilsynets brev av 22. juni 2009, hvor Datatilsynet gir uttrykk for at de endringer av rutiner som er beskrevet i Intermedias brev av 26. mai 2009 anses for å tilfredsstille pålegget i vedtak av 2. april 2009. Det kan riktignok ikke legges til grunn som anført av Intermedia at selskapet derved var «frikjent», ettersom Datatilsynet på dette tidspunkt ikke lenger hadde det formelle ansvar for tilsyn med bestemmelsene om reservasjon mot telefonmarkedsføring. Brevets materielle innhold kan imidlertid ha gitt Intermedia forsvarlig grunn til å anta at man har foretatt tilfredsstillende justeringer av rutiner, og taler mot at Intermedia kan klandres for de oppringninger som ble gjenstand for klage etter dette tidspunktet.

Markedsrådet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig rettskildegrunnlag for at man skal avstå fra å ringe personer som man ikke positivt kan utelukke er registrert i Reservasjonsregisteret. Forholdene kan riktignok være slik at det i enkelttilfeller foreligger forhold som tross, manglende treff ved oppdatering mot Reservasjonsregisteret, likevel kan gi grunnlag for mistanke om at vedkommende likevel kan være registrert.

Selv om det bør utvises tilbakeholdenhet med å legge vekt på argumentasjon om at det foreligger få klager, er det etter Markedsrådets vurdering også av en viss betydning i vurderingen av om det er utvist uaktsomhet at det relative klageantallet i forhold til antall oppringninger er svært lavt, klager fra 13 personer i løpet av 12 uker etter 1. juni 2009, i en periode Intermedia hevder praksis var omlagt.

I helhetsvurderingen av om aktsomhetsnormen er brutt, legger Markedsrådet også en viss vekt på de krav til egeninnsats som reservasjonsordningen fordrer av den enkelte forbruker, og at det er nokså lett å foreta registreringer som ville ha redusert antall feiloppringninger.

Markedsrådet er etter dette kommet til at de feiloppringninger som har forekommet etter rutineomleggingen våren 2009 ikke kan anses som uaktsomme overtredelser av markedsføringsloven § 13, jf. § 12. Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er dermed ikke tilstede, og at vedtaket må bli å oppheve.

Klager har påstått seg tilkjent saksomkostninger, og har fremlagt saksomkostningsoppgave med krav om dekning av kr 36 875,- inklusiv merverdiavgift Forbrukerombudet har ikke hatt merknader til saksomkostningsoppgaven. Markedsrådet finner at vilkårene for å tilkjenne saksomkostninger i samsvar med oppgaven er til stede, jf. forvaltningsloven § 36 sammenholdt med forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 13.

Vedtak:

1. Forbrukerombudets vedtak av 23.11.2009 om ileggelse av overtredelsesgebyr oppheves.
2. Intermedia tilkjennes saksomkostninger med kr 36 875,- med tillegg av lovens rente fra 14 dager fra forfall til betaling skjer.

Avgjørelsen er enstemmig.