MR-2010-601: Ryanair Ltd – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 29. mars 2010 om forbud mot påståtte brudd fra Ryanair Ltd.(Ryanair) på markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd ved bruk av utsagnet ”lowest fares guaranteed” i markedsføringen overfor norske forbrukere, jf. markedsføringsloven § 37 første ledd jf. § 39 første ledd jf. §§ 40 og 42.

Forbrukerombudets vedtak hadde følgende konklusjon:
”1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet Ryanair i sin markedsføring å benytte påstanden ”lowest fares guaranteed”, eller tilsvarende uttrykk som gir inntrykk av at selskapet har de billigste flyreisene, når det ikke kan dokumenteres.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 40 fastsetter Forbrukerombudet at Ryanair skal betale tvangsmulkt på 1 000 000 – en million – kroner dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.”

Klagefristen var 3 uker regnet fra den dag parten fikk underretning om vedtaket.

Ryanair ved sin prosessfullmektig klaget i brev av 21.4.2010 vedtaket inn for Markedsrådet med påstand om at vedtaket oppheves.

Saken ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon den 2.6.2010.
Tilleggsskriv til klagen ble gitt i brev av 24.6.2010 fra advokat Inger B. Ørstavik.

Behandling av saken fant sted den 30. september 2010. Forbrukerombudet var representert ved seksjonssjef Jo Gjedrem. Klager var representert ved advokat Inger B. Ørstavik. In-house Councel Stefania Facin møtte som partsrepresentant fra Ryanair AS. Gitte Borch møtte som tolk.

Markedsrådets vedtak av 3. november 2008 overfor Ryanair ble blant annet fattet med hjemmel i tidligere markedsføringslovs § 2, som er videreført i den nye markedsføringsloven § 7 om villedende handlinger. I saken her er § 7 første ledd bokstav d den aktuelle. Bestemmelsen implementerer artikkel 6 nr. 1 bokstav d i direktivet om urimelig handelspraksis. En handelspraksis er etter § 7 første ledd bokstav d villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til:
”prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel”

Handelspraksisen anses likevel bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd.

Handelspraksis i strid med § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd er urimelig og forbudt, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, herunder kravene til salgsmarkedsføring, bruk av veiledende priser og prisgarantier og andre ”billigstpåstander”.

Forbrukerombudet kan ikke se at ordlyden i direktivets artikkel 6 nr. 1 bokstav d gir noe tolkningsbidrag ut over ordlyden i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d. Direktivets fortale synes heller ikke å gi noen konkret veiledning for forståelsen av artikkel 6 nr. 1 bokstav d. Det foreligger ingen praksis fra EU-domstolen om artikkel 6 nr. 1 bokstav d. I EU-kommisjonens Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices (3. desember 2009) drøftes ikke innholdet i artikkel 6 nr. 1 bokstav d generelt, og det sies ingenting konkret om prisgarantier og ”billigstpåstander”.

I Høringsnotat – ny lov om markedsføring og annen markedspraksis (markedsføringsloven) 10. juli 2006 fremholdt Barne- og likestillingsdepartementet på s. 118–119:
”Innenfor en rekke bransjer er pris et hovedtema i markedsføringen. Løfter om prisnedsettelser, kampanjetilbud, markedets laveste pris m.v. synes å være svært effektive markedsføringsbudskap. Fra et forbrukerperspektiv er det viktig at man kan stole på løftene. Sett fra næringssiden er det viktig at budskapet om for eksempel å ha lavest pris er forbeholdt de som virkelig har lavest pris.”

Om direktivets artikkel 6 nr. 1 het det i høringsnotatet blant annet (s. 119):
”Det vil også være villedende å gi en i og for seg riktig prisopplysning dersom fremstillingsmåten er villedende, jf. artikkel 6 nr. I bokstav d). Også villedende bruk av særlige prisfordeler rammes.”

Noen hovedtrekk fra Forbrukerombudets og Markedsrådets praksis om prismarkedsføring, herunder om prisgarantier og ”billigstpåstander”, ble løftet frem, men departementet konkluderte med at det ikke var ønskelig med en lovfesting av deler av praksisen. Under vurderingen av forholdet mellom direktivet og gjeldende rett, uttalte departementet (høringsnotatet s. 121):
”Det er vanskelig å forutsi om direktivet vil innebære en standard for villedning som avviker fra den som er etablert etter markedsføringsloven. Departementet antar at hovedlinjene i praksis etter markedsføringsloven vil kunne opprettholdes.”

Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 6 om villedende handlinger ligger innholdsmessig svært nær opp til tidligere markedsføringslov § 2, selv om utformingen er forskjellig, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 53–54, hvor det også fremgår at ingen av høringsinstansene hadde merknader til at direktivets artikkel 6 i hovedsak tilsvarer gjeldende norsk rett på det tidspunktet. I lovforarbeidene heter det videre at den nye markedsføringsloven § 7 om villedende handlinger er en videreføring av forbudet mot villedning i § 2 i tidligere markedsføringslov, for så vidt gjelder praksis overfor forbrukere, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 54 og 194.

Det vises også til Markedsføringsloven med kommentarer av Lunde, Mestad og Michaelsen s. 75, hvor det heter at ”[d]en praksis som er etablert etter markedsføringsloven når det gjelder villedende prismarkedsføring, antas å kunne opprettholdes som samsvarende med direktivets krav. Tidligere praksis må derfor antas å være av betydelig relevans ved fortolkningen av § 7 første ledd bokstav d”.

I Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 121 forutsatte departementet en gjennomgang av prismarkedsføringspraksisen i lys av de nye reglene. Forbrukerombudet har foretatt en slik gjennomgang, og publiserte i juni 2009 Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring, en revidert versjon av Forbrukerombudets tidligere prisorientering (Orientering om praksis Prisopplysninger – markedsføringsloven, siste versjon mars 1999). I kapittel 5, punkt 5.1 og 5.2, er det redegjort for tidligere praksis omkring ”billigstpåstander” og prisgarantier, herunder er Markedsrådets vedtak 3. november 2008 overfor Ryanair (sak 08/787) innarbeidet.

Det foreligger ingen praksis fra Markedsrådet om forståelsen av § 7 første ledd bokstav d. Når § 7 første ledd bokstav d nå skal anvendes på prisgarantitilfellene, mener Forbrukerombudet at tidligere praksis fra Markedsrådet kan og bør videreføres. Rettskildebildet som er skissert ovenfor viser klart at praksis knyttet til villedende prismarkedsføring kan videreføres. Forbrukerombudet viser også til at et hovedformål med direktivet om urimelig handelspraksis i følge direktivets artikkel 1 er å oppnå et høyt nivå av forbrukervern. Foreliggende markedsrådspraksis om prisgarantier bidrar til å ivareta dette formålet.

All handelspraksis, herunder markedsføring med prisgarantier og ”billigstpåstander”, skal vurderes ut fra hvordan den oppfattes av en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker, se fortalen til direktivet om urimelig handelspraksis punkt 18 og Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 32–35. Markedsrådet har allerede i flere saker lagt denne standarden til grunn, se det aktuelle vedtaket 3. november 2008 overfor Ryanair i sak 08/787 og sakene 08/791 (Bauhaus), 08/1185 (Skeidar) og 09/741 (Medisinsk Forlag). Som fremholdt i fortalen til direktivet om urimelig handelspraksis punkt 18 må nasjonale domstoler og myndigheter, under hensyntagen til EU-domstolens praksis, bruke sitt eget skjønn for å bestemme gjennomsnittsforbrukerens typiske reaksjon i et gitt tilfelle.

Etter markedsføringsloven § 7 annet ledd anses en handelspraksis bare som villedende dersom den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet. Vilkåret gjennomfører en del av artikkel 6 nr. 1 i direktivet om urimelig handelspraksis, som har følgende ordlyd i den norske oversettelsen:
”påvirker eller er egnet til å påvirke gjennomsnittsforbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet”

Verken i den norske lovens ordlyd eller direktivets er det et vilkår at det faktisk treffes en kjøpsbeslutning. Det må eksempelvis ikke påvises et kjøp av et produkt eller at en avtale er inngått; det er tilstrekkelig at markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning eller en transaksjonsbeslutning. Slik er ordlyden også forstått i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 195–196.

En transaksjonsbeslutning er i direktivet artikkel 2 bokstav k definert som ”enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstå fra det”.

I EU-kommisjonens Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices s. 23 sies det at det er sannsynligheten for praksisens påvirkning på transaksjonsbeslutningen for gjennomsnittsforbrukeren som skal vurderes. At det ikke foreligger noe bevis for at den villedende informasjonen faktisk har medført at forbrukere fortsetter med en online booking er ikke til hinder for at vilkåret er oppfylt så lenge sannsynligheten eller risikoen for påvirkning er reell.

Forbrukerombudet mener Ryanairs bruk av utsagnet ”lowest fares guaranteed” i markedsføringen er egnet til å påvirke forbrukeren ved en slik beslutning.

I vedtaket 3. november 2008 overfor Ryanair uttalte Markedsrådet om gjeldende rett blant annet:
”Det følger av forarbeidene til markedsføringsloven og Markedsrådets praksis at reklameutsagn om å være «billigst», «rimeligst» og tilsvarende formuleringer er så konkrete i sitt innhold at utsagnene må anses som villedende, utilstrekkelig veiledende og urimelige i henhold til mfl § 2 og § 3, jf. § 1, så fremt annonsøren ikke godtgjør at utsagnene er riktige, jf. f.eks. MR-sakene 02/75, 09/79 og 23/96.  Det første spørsmålet Markedsrådet må ta stilling til er om prisgarantier med det innhold Ryanairs annonser mv. har hatt kan anses som «billigstpåstander» som utløser krav til dokumentasjon på innklagedes hånd.

Spørsmålet om prisgarantiers forhold til markedsføringsloven har vært oppe også i tidligere saker for Markedsrådet. I sak 11/96 kom rådet til at IKEAs «Prisbestgaranti» var i strid med mfl. § 1 og § 2. I saken hadde møbelkjeden IKEA, i tillegg til uttrykket «Prisbestgaranti», brukt formuleringer som «På IKEA oppnår du alltid de laveste prisene. Garantert» og «Du kan alltid være sikker på å oppnå markedets beste pris på IKEA». Slike formuleringer ble av Markedsrådet oppfattet som en påstand om at prisen på IKEAs produkter var lavest i markedet, og utløste et dokumentasjonskrav som ikke ble ansett oppfylt. I sak 04/04 fant Markedsrådet at elektrokjeden Lefdals «prisgaranti» kom i konflikt med mfl. § 2 og § 3. Her hadde man brukt formuleringer som «150 % prisgaranti/Lefdal alltid billigst». Markedsrådet vurderte prisgarantien og påstanden «alltid billigst» hver for seg og kom til at begge utsagnene måtte anses som «billigstpåstander», samtidig som dokumentasjonskravet ikke ble ansett oppfylt.”

Om det konkrete utsagnet Ryanair hadde benyttet, uttalte Markedsrådet:
”Etter Markedsrådets oppfatning må utsagnet «Garanti for billigste pris» isolert sett antas å bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren som en påstand om at man har billigere varer eller tjenester enn konkurrentene i det relevante markedet. Ordet «garanti» gir uttrykk for, og er egnet til å bli oppfattet som, en sterk forsikring om at det som garanteres – i dette tilfellet billigste pris – er i overensstemmelse med faktiske forhold. Som Markedsrådet la til grunn i sak 11/96, har bruk av uttrykket forbrukerrettslig sett videre implikasjoner enn et eventuelt sivilrettslig krav om tilbakebetaling av mellomlegg dersom det finnes sammenliknbare produkter på markedet.”

Markedsrådet tok således utgangspunkt i utsagnet ”Garanti for laveste pris”, men uttalte at dette måtte ses sammen med de øvrige utsagn som avgis ved den aktuelle markedsføringen. Det avgjørende for gjennomsnittsforbrukerens oppfatning er hvilket inntrykk annonsen gir i sin helhet. Dette ble gjentatt i Markedsrådets vedtak 2. desember 2008 i sak 791/2008 (Bauhaus), hvor Markedsrådet refererte hovedinnholdet i tidligere praksis til og med Ryanair-vedtaket 3. november 2008, men etter en konkret vurdering kom til at Bauhaus’ ”lavprisløfte” med inngående og forklarende tekst, var noe annet enn en prisgaranti. Markedsrådet fremholdt her blant annet:
”Etter Markedsrådets oppfatning er det forskjell på ordene «løfte» og «garanti» med hensyn til hvilket inntrykk de er egnet til å etterlate seg hos forbrukerne. Uttrykket «garanti» henspiller på noe som fremstår som helt sikkert og ufravikelig. Uttrykkets styrke medfører at det lett blir det dominerende elementet i kombinasjon med andre ord. Slik sett kan uttrykket «lavprisgaranti» være egnet til å bli oppfattet som en påstand om at man har de laveste prisene – ikke bare lave priser. Uttrykkene «prisgaranti» og «lavprisgaranti» må derfor antas å ha noenlunde samme virkning.” 

Markedsrådet la i sak 23/1996 (Osterhausgatens Farvehandel) og Lefdal-saken dessuten til grunn at den næringsdrivende ved generelle billigstpåstander må kunne dokumentere at hvert enkelt produkt til enhver tid er rimeligere enn sammenlignbare produkter. I Lefdal-saken ble det uttalt at dette var ”sikker praksis”.

Kravet til dokumentasjon er nå nedfelt i markedsføringsloven § 3 annet ledd. Markedsrådet har i vedtaket i sak 09/969 (Nuform) punkt 4.2 redegjort generelt for dokumentasjonspliktens innhold.

I IKEA-saken fremhevet Markedsrådets flertall at denne formen for markedsføring – ”billigst”, ”prisgaranti” og lignende – fra et selskap som generelt er kjent for å holde lave priser, vil kunne avholde forbrukerne fra å foreta egne prissammenligninger. Forbrukeren vil i slike tilfeller lett tro at dette selskapet uansett er billigst på markedet. Det vil fremstå som unødvendig å sjekke prisen hos konkurrentene, ettersom prisgarantien gir inntrykk av at markedsføreren selv gjør dette. Prisgarantier og ”billigstpåstander” vil dermed kunne passivisere forbrukeren og skjerme for konkurranse.

Om prisgarantier innenfor flymarkedet spesielt, uttalte Markedsrådet i vedtaket 3. november 2008 overfor Ryanair blant annet følgende:
”Markedsrådet vil bemerke at markedet for flyreiser synes å være et svært vanskelig marked å operere med prisgarantier av den art Ryanair legger opp til. Flyselskapenes priser endrer seg til stadighet, ikke minst i perioden rett før avgang. Problemet avspeiles i Ryanairs vilkår for prisgarantien, hvoretter kundene må sende inn skjema som dokumenterer eventuelt billigere tilbud annet sted senest én time etter booking av billettene. Ryanair hevder at vilkåret er nødvendig for å sikre etterprøving av kundens påstand om at andre flyselskaper tilbyr billigere flyreiser.

Markedsrådet kan ikke helt se hvorfor en kunde som på et senere tidspunkt klarer å dokumentere at et annet selskap tilbød en billigere billett på avreisetidspunktet, skal være avskåret fra å gjøre garantien gjeldende. Men i Ryanairs påstand om at vilkåret er nødvendig for å sikre etterprøvbarhet, ligger det en erkjennelse av vanskelighetene med å foreta prissammenligninger for flyreiser.”

Ryanair har i annonser på sine norske internettsider benyttet påstanden ”lowest fares guaranteed”. Oversatt til norsk er påstanden ”laveste billettpriser garanteres/garantert”.

I annonsene gis det ingen ytterligere forklaring. Påstanden vil derfor for gjennomsnittsforbrukeren fremstå som en ren og generell prisgaranti; at Ryanair har de laveste billettprisene på alle avganger.

Påstanden faller inn under punkt 1 i Markedsrådets forbudsvedtak 3. november 2008 overfor Ryanair. Den er identisk med hoveddelen av utsagnet Markedsrådet vurderte, og faller under enhver omstendighet inn under Markedsrådets formulering ”eller tilsvarende uttrykk som gir inntrykk av at selskapet har de billigste flyreisene”. Påstanden er også i strid med tidligere praksis fra Markedsrådet om prisgarantier og ”billigstpåstander”.

Ryanair er av den oppfatning at selskapets bruk av utsagnet ”lowest fares guaranteed” ikke er villedende og i strid med markedsføringslovens § 7. Hovedargument synes å være at ”lowest fares guaranteed”, i motsetning til markedsføringen Markedsrådet 3. november 2008 nedla forbud mot, ikke har noen rettslig bindende karakter. Ved å klikke på annonsen, kommer forbrukeren til bestillingssiden til Ryanair og ikke til et spesielt tilbud eller vilkårene til ”lowest fares guaranteed”. Ryanair anfører derfor at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil få det inntrykket at Ryanair gir en garanti om at selskapet alltid tilbyr de laveste prisene.

Ryanairs anførsler kan etter Forbrukerombudets vurdering ikke føre frem. I tillegg til å være i strid med tidligere praksis i Markedsrådet, sies det uttrykkelig i Markedsrådets forbudsvedtak av 3. november 2008 mot Ryanair at utsagnet ”Garanti for billigste pris” isolert sett antas å bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren som en påstand om at man har billigere varer eller tjenester enn konkurrentene i det relevante markedet. Videre sier Markedsrådet i sin avgjørelse at ordet ”garanti” gir uttrykk for, og er egnet til å bli oppfattet som, en sterk forsikring om at det som garanteres – i dette tilfellet billigere pris – er i overensstemmelse med de faktiske forhold.

Forbrukerombudet kan ikke se at denne annonsen skulle stå i noen annen stilling enn annonsene som var temaet for Markedsrådets forbudsvedtak overfor Ryanair den 3. november 2008. Det er hvordan det konkrete budskapet i annonsen oppfattes av gjennomsnittsforbrukeren som skal vurderes. Det er således ikke spørsmål om den rettslig bindende karakteren av markedsføringen, men om utsagnet er egnet til å villede forbrukeren.

Ryanair anfører at annonsen kun ble vist i korte intervaller på nettsiden med henvisning til ”lowest fares guaranteed”.

At en annonse vil ligge noen sekunder på en internettside, for så å innby til videre klikking, er felles for svært mange internettannonser. Dette innebærer ikke at den næringsdrivende i annonsen kan fremsette en villedende prisgaranti eller en annen villedende påstand i strid med markedsføringsloven. Annonsen er i seg selv klart nok en handelspraksis som må utformes i samsvar med markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd.

Det nevnes i Ryanairs klage til Markedsrådet av 21. april 2010 at de aktuelle nettsideannonsene ble håndtert av tredjepartsleverandøren AD2PLUS. Ryanair har anført at de først ble kjent med forholdet den 17. november 2009, og at de den 19. november 2009 tok kontakt med selskapet og anmodet om at annonsen ble fjernet og om en bekreftelse på dette. Grunnet en feil hos tredjepartsfirmaet ble annonsen likevel liggende ute til og med 4. desember 2009. Ryanair fremholder i sitt brev av 21. april 2010 at de opptrådte i aktsom god tro og at de tok alle forholdsregler for umiddelbart å fjerne bannerne fra sine norske nettsider. Selskapet har i tillegg fremholdt at grunnen til at banneret med annonseteksten ble lagt ut på selskapets hjemmesider skyldtes en utilsiktet feil/misforståelse/uhell.

Det stilles for det første ingen krav om skyld for at vilkårene i mfl. § 6 skal anses overtrådt. Det avgjørende etter markedsføringsloven er hvem som i realiteten står bak lovbruddet, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 212. Ryanair er ansvarlig oppdragsgiver for selskapet AD2PLUS. AD2PLUS sine handlinger overfor forbrukerne er foretatt på vegne av Ryanair. Det vil således her være Ryanair som i realiteten står bak markedsføringen. Ryanair må derfor være ansvarlig både for at den aktuelle markedsføringen i første omgang ble lagt ut på deres hjemmesider samt at den ikke ble fjernet umiddelbart da den ble oppdaget. Selskapet kunne selv enkelt ha kontrollert at de nødvendige oppdateringene var gjort gjennom å gå inn på selskapets norske nettsider. Dette har Ryanair ikke gjort. Selskapet kan dermed heller ikke høres med at de tok alle mulige forholdsregler for umiddelbart å fjerne bannerne fra sine norske sider.

Ryanair anfører videre at påstanden ”lowest fares guaranteed” ikke innebar en annonsering av Ryanairs ”Lowest Fares Guarantee”, men at utsagnet er generisk, ikke forpliktende og at utsagnet heller må sammenlignes med et vanlig markedsføringsbudskap som ”Europe’s Favorite Airline” og ”No 1 Low Fares Airline”.

Forbrukerombudet nøyer seg med å vise til utsagnet ”lowest fares guaranteed”, som gir gjennomsnittsforbrukeren det samme inntrykket som ”Lowest Fares Guarantee”. Utsagn som ”Europe’s Favorite Airline” og ”No 1 Low Fares Airline” adskiller seg klart fra dette.

Påstanden ”lowest fares guaranteed” i annonser på Ryanairs norske internettsider er etter Forbrukerombudets syn egnet til å påvirke gjennomsnittsforbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning, jf. markedsføringsloven § 7 annet ledd, i dette tilfellet bestilling av flybilletter.

Ryanair har ikke påberopt seg eller fremlagt nødvendig dokumentasjon for påstanden ”lowest fares guaranteed”.

Det foreligger etter dette brudd på markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd.

Etter Forbrukerombudets syn er Ryanairs bruk av påstanden ”lowest fares guaranteed” en villedende handling etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, og den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. På denne bakgrunn anses markedsføringstiltaket som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Forbrukerombudet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 37 jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene samme sted at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd. Dette er også eksplisitt fremhevet i nyere praksis fra Markedsrådet, se blant annet punkt 4.4 i Markedsrådets vedtak 5. januar 2010 overfor Nuform (sak 09/969).

Markedsrådet tok stilling til forbrukerhensynet i vedtaket overfor Ryanair 3. november 2008. I vedtaket heter det:
”Ryanair hevder at hensynet til forbrukerne ikke tilsier at det gripes inn med et forbudsvedtak mot selskapet. Det vises til at det i saken ikke foreligger klager fra forbrukerne, og at Ryanairs prisgaranti ubetinget er et gode for de forbrukere som velger å følge opp garantien. Det følger av at Markedsrådet mener prisgarantien er villedende og urimelig overfor forbrukerne, at den ikke kan anses som et « ubetinget gode ». Videre er mangelen på forbrukerklager intet avgjørende argument mot Markedsrådets inngripen i denne saken. Rådets uttalelse i sak 05/07 (Herjedalskjøkken) om at det måtte foreligge et større antall klager og systematiske lovbrudd før det kunne gripes inn, kan ikke under noen omstendigheter ses på som uttrykk for noe «generelt prinsipp», slik departementet er inne på i Ot.prp.nr.55 (2007-2008) s. 211 og som Forbrukerombudet har vist til. Uttalelsen er avsagt i en spesiell kontekst og med en helt annen saksbakgrunn enn den foreliggende. Som Forbrukerombudet har vist til, mottar ombudet i liten grad klager fra forbrukerne i saker om billigstpåstander og prisgarantier. Som ombudet antar Markedsrådet at dette ligger i sakenes natur, ettersom det kan være vanskelig for den enkelte forbruker å gjennomskue det villedende aspektet. I desto større grad påligger det forbrukermyndighetene å påse at de næringsdrivende ikke benytter markedsføringsmetoder som er egnet til å villede forbrukerne. Som Forbrukerombudet finner Markedsrådet at hensynet til forbrukerne tilsier at man griper inn med forbudsvedtak i denne saken.”

Forbrukerombudet slutter seg til disse vurderingene fra Markedsrådet, som har direkte overføringsverdi til saken her. Forbrukerombudet viser dessuten til at påstanden ”lowest fares guaranteed” er i strid med sikker praksis fra Markedsrådet også ut over den tidligere Ryanair-saken, og at annonsene på Ryanairs norske internettsider har eksponert et stort antall forbrukere for villedende markedsføring.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Ryanair.

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter markedsføringsloven § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. markedsføringsloven § 37 annet ledd.

Den aktuelle påstanden ”lowest fares guaranteed” er i det vesentlige identisk med handlingene Markedsrådet nedla forbud mot i vedtaket overfor Ryanair 3. november 2008. Forbrukerombudet viser også til Markedsrådets tidligere praksis om prisgarantier og ”billigstpåstander” innenfor andre bransjer og overfor andre selskaper, se sakene 2/1974 (Morstad Trading), 2/1975 (Tessem), 9/1979 (Re-Bil A/S), 11/1996 (IKEA), 23/1996 (Osterhausgatens Farvehandel) og 4/2004 (Lefdal).

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. markedsføringsloven § 35 annet ledd.

Ryanair anfører at Forbrukerombudets vedtak er uforholdsmessig og anfører at vedtaket om tvangsmulkt verken er egnet eller nødvendig for å realisere formålet med vedtaket. Ryanair viser til at selskapet allerede i sitt brev av 18. desember 2009 informerte om at man ville fjerne de relevante bannerne fra den norske nettsiden, og at når bannerne er fjernet, er det allerede oppnådd en ”frivilling ordning” jf. mfl. § 37.

Etter mfl. § 35 tredje ledd jf. § 37 kan Forbrukerombudet fatte vedtak etter mfl. § 40 dersom frivillig ordning ikke oppnås eller dersom vilkårene i § 36 er oppfylt. Vilkårene er altså alternative. I mfl. § 36 slås det fast at det ikke er nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning dersom handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. lovens § 36 første ledd annet punktum. I Markedsrådets vedtak av 3. november 2008 presiseres det at Markedsrådet også forbyr Ryanair i sin markedsføring å benytte ”(…) tilsvarende uttrykk som gir inntrykk av at selskapet har de billigste flyreisene når dette ikke kan dokumenteres.” Banneret Ryanair har benyttet i den aktuelle markedsføringen kan oversettes til norsk som ”laveste billettpriser garanteres/garantert”, og er vesentlig identisk med handlingene som Markedsrådet nedla forbud mot i vedtaket mot Ryanair den 3. november 2008. Ryanair har ikke på noe tidspunkt i saken forsøkt å dokumentere at selskapet har de billigste flyreisene. Vilkåret i § 36 må derfor anses som oppfylt, og det ville ikke vært riktig av Forbrukerombudet å søke å oppnå frivillig ordning i denne saken.

Subsidiært er Forbrukerombudet av den oppfatning at frivillig ordning uansett ikke er oppnådd i saken da Ryanair gjentatte ganger og over lengre perioder har markedsført den lovstridige prisgarantien til tross for bekreftelser på at selskapet vil følge Markedsrådets vedtak og Forbrukerombudets synspunkter, jf. pkt 2.3 i Forbrukerombudtes vedtak 29. mars 2010. Ryanair har i disse tilfellene også hevdet at markedsføringen skyldtes feil og misforståelser og at selskapet ikke har til hensikt å bruke prisgarantien i det norske markedet. Et forbudsvedtak er derfor både hensiktsmessig og nødvendig for å stanse den lovstridige markedsføringen.

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter markedsføringsloven § 40, jf. § 37 jf. § 39.

For å sikre at vedtak etter markedsføringsloven §§ 40 og 41 overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale, dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Forbrukerombudet kan på denne bakgrunn ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken.

Markedsrådets vedtak 3. november 2008 overfor Ryanair (Markedsrådets sak nr. 08/787) fastsatte i punkt 3 tvangsgebyr.

Om utmålingen av tvangsgebyret uttalte Markedsrådet i vedtaket overfor Ryanair 3. november 2008:
”Forbrukerombudet har lagt ned påstand om et tvangsgebyr på kr 1 000 000,- i medhold av mfl. § 16. Markedsrådet er enig i at det er grunnlag for ileggelse av tvangsgebyr i saken, men mener, i likhet med Ryanair, at det påståtte beløp er for høyt sammenlignet med andre lignende saker. Det skal etter lovforarbeidene og praksis legges vekt på innklagdes forhold, men også sakens art må ha betydning. Slik Markedsrådet ser det har det for selskaper av Ryanairs størrelse neppe avgjørende preventiv betydning om gebyret fastsettes til kr 500 000,- eller 1 000 000,-. Ettersom et gebyr på 500 000 må anses for å være på nivå med tidligere praksis (jf. MR-sak 11/96 (IKEA) og MR-sak 04/04 (Lefdal), fastsettes tvangsgebyret til dette beløpet.”

Ryanair anfører sin klage til Markedsrådet at det ikke foreligger grunnlag for å ilegge tvangsgebyr i saken. I tillegg har selskapet anført at størrelsen på tvangsgebyret uansett må anses å være urimelig høyt. Det vises til at størrelsen markerer et skille mot tidligere praksis, og da særlig Markedsrådets vedtak av 3. november 2008 overfor Ryanair. Det vises herunder til at selv et gebyr på kr 500 000,- blir urimelig all den tid fremvisningen av annonsen ikke var knyttet til noen kampanje på Ryanairs side; Ryanair har stanset kampanjen og annonsen skyldtes en utilsiktet feil.

Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse har Forbrukerombudet lagt stor vekt på at Ryanair ved å bruke påstanden ”lowest fares guaranteed” høsten 2009 har brutt Markedsrådets vedtak 3. november 2008. Ryanair brøt også Markedsrådets vedtak før den nye markedsføringsloven trådte i kraft. Ryanair har således flere ganger, og over et lengre tidsrom, brutt Markedsrådets vedtak. Dette viser etter Forbrukerombudets syn manglende vilje og evne til å innrette seg etter Markedsrådets vedtak, noe som må medføre at tvangsmulkten av individualpreventive hensyn nå settes betydelig høyere enn tvangsgebyret i Markedsrådets vedtak 3. november 2008. Tvangsgebyret oppstilt i Markedsrådets vedtak 3. november 2008 har åpenbart ikke vært av en slik størrelse at det har forhindret nye brudd på markedsføringsloven. Allmennpreventive hensyn må også tillegges vekt; en høy tvangsmulkt bidrar til å forhindre villedende bruk av prisgarantier og ”billigstpåstander”.

Slik markedsføring medfører et stort inntektspotensial, og det må antas at markedsføringen har gitt Ryanair økonomisk fortjeneste. Bruken av prisgaranti er et effektivt virkemiddel som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres valg av flytilbud.

Ryanair er blant de største flyselskapene i Europa og selskapet er av en betydelig økonomisk størrelse. Ifølge regnskapene for de siste tre årene, fremlagt på Ryanairs internettside, var nettofortjenesten i 2007 på 401 millioner euro, i 2008 på 480,9 millioner euro og i 2009 på 105 millioner euro.

I vedtaket 3. november 2008 mente Markedsrådet at kr 500 000,- var et tilstrekkelig beløp. Saken her viser at dette åpenbart ikke var tilstrekkelig for å få Ryanair til å avstå fra lovstridig markedsføring. Et høyere beløp medfører etter Forbrukerombudets syn sterkere incentiver til å overholde markedsføringsloven. For store selskaper må beløpet eventuelt settes betydelig høyere dersom dette viser seg nødvendig, jf. markedsføringsloven § 42 annet ledd annet punktum om at det skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket samt lovforarbeidenes ovennevnte forutsetning om at innklagedes økonomiske forhold skal vektlegges. Saken her synliggjør behov for et betydelig høyere beløp enn den tidligere praksisen som Markedsrådet viste til i vedtaket 3. november 2008.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på 1 000 000 – en million – kroner.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 29. mars 2010 mot Ryanair Ltd. stadfestes.

Klager anfører at Forbrukerombudets vedtak er ugyldig på flere grunnlag. For det første er selskapets bruk av utsagnet ”lowest fares guaranteed” ikke villedende, og dermed ikke i strid med markedsføringslovens § 7. Det vises til at utsagnet er generisk og ikke forpliktende, og at det dermed vil være lite trolig at forbrukere forledes til å tro at Ryanair alltid har de laveste prisene. Det vises i tillegg til at påstanden ikke er knyttet til selskapets prisgarantikampanje, men at forbrukeren ved å klikke på banneret vil bli ledet til selskapets bestillingssider. Markedsrådets vurdering av prisgarantier i flymarkedet i vedtaket av 3. november 2008 har derfor ingen overføringsverdi til slike generelle utsagn.

Uansett mener klager at Forbrukerombudet ikke har vedtakskompetanse, ettersom banneret ”Lowest fares guaranteed” ikke er identisk med den markedsføring som Markedsrådet nedla forbud mot i sitt vedtak av 3. november 2008. Markedsrådets vedtak gjaldt Ryanairs prisgaranti-kampanje som gjaldt påstanden ”Garanti for laveste pris – Finner du en lavere pris enn hos Ryanair, og vi refunderer det dobbelte av differansen”, med tilhørende mulighet for faktisk å kreve refusjon. Denne saken gjelder et isolert banner, som i en begrenset periode og i korte intervaller var synlig på Ryanairs nettsider, og som har en vesentlig mer generell karakter. ”Lowest fares guaranteed” som et banner gir ikke den samme konkrete lovnaden som den prisgaranti-kampanjen som Markedsrådet nedla forbud mot.

Dersom Markedsrådet likevel skulle mene at banneret med teksten ”Lowest fares guaranteed” er identisk med den markedsføring som det ble nedlagt forbud mot i Markedsrådets vedtak av 3. november 2008, er det fortsatt klagers oppfatning at Forbrukerombudets vedtak er ugyldig. Det vises til at søksmålet ved Oslo tingrett for påståtte brudd på det tidligere vedtaket ble trukket fra Forbrukerombudets side. Det vises også til Forbrukerombudets brev av 25. mars 2010, hvor Ryanair ble orientert om at Forbrukerombudet hadde besluttet ikke å gå videre med saken.  Forbrukerombudet kan følgelig ikke legge vekt på forhold som omhandles i Markedsrådets vedtak av 3. november 2008 som støtte for lovligheten av sitt forbudsvedtak av 29. mars 2010, som gjelder et helt nytt og annet forhold.

Begrunnelsen for bestemmelsen i mfl. § 36 (1) andre punktum om at det ikke er nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning dersom handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, er at Forbrukerombudet må kunne reagere raskt på ulovlig markedsføringspraksis. I dette tilfellet var den påstått ulovlige markedsføringen opphørt på tidspunktet da Forbrukerombudet fattet sitt forbudsvedtak. Ryanair tok affære straks selskapet ble klar over at banneret var synlig fra norske IP-adresser, og sørget for å fjerne dette. Forbrukerombudet fattet altså forbudsvedtak mot noe som ikke lenger eksisterte.

Klager påpeker at mfl. § 42, som hjemler tvangsmulkt, er en preventiv bestemmelse, i motsetning til § 43, som er en etterfølgende sanksjonsbestemmelse. Klager mener at Forbrukerombudet hadde plikt til å forsøke å få til en frivillig ordning i denne saken, og at frivillig ordning også faktisk forelå før vedtak ble fattet. Forbrukerombudet ble i brev av 18.12.2009 fra Ryanair orientert om at banneret var fjernet. Dette var innen den frist som var satt av Forbrukerombudet i vedtaksvarslet den 30.11.2009, jf. mfl. 35 andre ledd siste punktum.

Uansett anføres det at Forbrukerombudets vedtak og pålegg om tvangsmulkt er uforholdsmessig og derfor ugyldig. I dette tilfellet var banneret synlig i et meget begrenset tidsrom, det var ikke del av en kampanje, og var utilsiktet synlig på nettsidene fra norske IP-adresser ved et hendelig uhell. Banneret ble fjernet på eget initiativ av Ryanair straks Ryanair ble oppmerksom på det. Dette skjedde før varsel om vedtak ble sendt fra Forbrukerombudet.

Videre er Ryanair av den oppfatning at størrelsen på tvangsgebyret er urimelig høy. Det er ikke grunnlag for å ilegge Ryanair tvangsmulkt for andre forhold enn banneret med uttrykket ”Lowest fares guaranteed”. Forbrukerombudet har imidlertid trukket inn forhold som Ryanair bestrider er i strid med markedsføringsloven og Markedsrådets vedtak av 3. november 2008. Etter Ryanairs vurdering vil selv en tvangsmulkt på kr 500 000,- være urimelig, all den tid markedsføringen er stanset, den skyldtes en utilsiktet feil, samt at den ikke var knyttet til noen kampanje fra selskapets side.

Klager nedlegger slik påstand:
1. Forbrukerombudets vedtak av 29. mars 2010 mot Ryanair Ltd. oppheves.
2. Ryanair Ltd. tilkjennes sakens omkostninger.

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 29. mars 2010.

Det første spørsmålet er hvorvidt Ryanair Ltd.’s bruk av utsagnet ”lowest fares guaranteed” i bannere som var synlige på Ryanair sin norske nettside i perioden fra 28. oktober 2009 til 26. november 2009 innebærer en villedende prismarkedsføring i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d, jf. annet ledd.

Oversatt til norsk betyr utsagnet ”laveste billettpriser garanteres/garantert”. Markedsrådet finner det utvilsomt at en gjennomsnittsforbruker vil oppfatte utsagnet som en såkalt billigstpåstand, både slik utsagnet fremstår isolert sett, og slik det fremkommer i de omstridte bannere som ble vist på Ryanairs nettside. At utsagnet er gitt en noe generell utforming, og ikke knyttet til en spesifikk priskampanje eller viser til noe sammenlikningsgrunnlag for flyprisene slik Ryanair har fremholdt, fratar ikke utsagnet karakter av å være en ”billigstpåstand”. Heller ikke det forhold at forbrukeren ved klikk på banneret ble videresendt til Ryanairs bestillingssider, og ikke til informasjon om prisgarantien, fratar utsagnet karakter av ”billigstpåstand”. Markedsrådet bygger her på den praksis om prismarkedsføring som er påberopt av Forbrukerombudet, og som etter Markedsrådets oppfatning fortsatt har betydelig relevans ved tolkningen av mfl. § 7 første ledd bokstav d. Markedsrådet finner det videre utvilsomt at utsagnet er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe økonomiske beslutninger som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. Slike billigstpåstander er underlagt dokumentasjonsplikten som er nedfelt i mfl. § 3 annet ledd. Markedsrådet konstaterer at det ikke er fremlagt materiale som dokumenterer riktigheten av påstanden. Utsagnet er derfor i strid med § 7 første ledd bokstav d, jf. annet ledd, og dermed villedende og urimelig, jf. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd.

Det andre spørsmålet er hvorvidt vedtaket er ugyldig på grunn av manglende vedtakskompetanse etter mfl. § 37 andre ledd, jf. § 39. Forbrukerombudets vedtakskompetanse er betinget av at ”ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot”. I slike tilfeller er det ikke et vilkår at Forbrukerombudet har forsøkt å oppnå frivillig ordning med den næringsdrivende før forbudsvedtak treffes, jf. mfl. § 36 første ledd annet punktum.

Markedsrådet tar i vurderingen av dette spørsmålet utgangspunkt i at vilkåret ”i det vesentlige identisk” sikter til forbudsvedtak ”i en tilsvarende sak”, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008), første og andre spalte. At bestemmelsen er begrunnet i effektivitetshensyn, kan tale for at det ikke trekkes for snevre rammer for forståelsen av hva som er ”i det vesentlige identisk”. Forarbeidene til tidligere markedsføringslov § 14, som bestemmelsen er en videreføring av, presiserer imidlertid at denne utvidede vedtakskompetansen er ment for ”de helt klare tilfelle av lovstrid”, jf. NOU 1995: 2 avsnitt 8.4, og Ot.prp. nr. 70 (1995–1996) side 21.

Markedsrådet konstaterer at det er visse forskjeller mellom reklameutsagnet ”lowest fares guaranteed” og reklameutsagnet som det ble nedlagt forbud mot ved Markedsrådets vedtak av 03.11.2008. I saken fra 2008 fikk Ryanair forbud mot å benytte påstanden «Garanti for laveste pris – Finner du en lavere pris enn hos Ryanair, og vi refunderer det dobbelte av differansen», ”eller tilsvarende uttrykk som gir inntrykk av at selskapet har de billigste flyreisene, når det ikke kan dokumenteres”. Forbudet rettet seg også mot å benytte det samme utsagnet i kombinasjon med nærmere bestemte vilkår, se forbudsvedtaket avsnitt 2.2. Forskjellen mellom de to reklameutsagnene ligger særlig i at reklameutsagnet fra 2008-vedtaket ga muligheter for å kreve refusjon, mens det omtvistede utsagnet i nærværende sak er mer generelt og ikke inneholder en tilsvarende konkret lovnad. På den annen side konstaterer Markedsrådet at det foreligger en betydelig likhet mellom de to reklameutsagnenes hovedbudskap; i begge utsagn står påstandene om garanti for laveste pris helt sentralt. Etter Markedsrådets vurdering innebærer denne betydelige likheten mellom hovedbudskapene at utsagnet ”lowest fares guaranteed” utvilsomt må anses som ”i det vesentlige identisk med” de reklameutsagn som Markedsrådet nedla forbud mot i vedtaket av 03.11.2008.

Markedsrådet konkluderer på denne bakgrunn med at det ikke foreligger grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig på grunn av manglende vedtakskompetanse etter mfl. 37 annet ledd.

Markedsrådet må derfor også ta stilling til det tredje hovedspørsmålet, som gjelder Ryanairs anførsler om at vedtaket er ugyldig på de grunnlag som fremgår av klagers anførsler som gjengitt i punkt 3, tredje, fjerde og femte avsnitt ovenfor.

Ryanair viser her for det første til at søksmålet mot Ryanair for påståtte brudd på vedtaket av 3. november 2008 ble trukket fra Forbrukerombudets side, og at Forbrukerombudet i brev 25.03.2010 meddelte at man hadde besluttet ikke å gå videre med saken, men med samtidig oversendelse av det nye vedtaket som er omtvistet i nærværende sak. (Brevet er formentlig feildatert til 25. i stedet for 29. mars, dvs. vedtakets dato). Ryanair hevder at Forbrukerombudet av disse grunner er avskåret fra å legge vekt på forhold som omhandles i Markedsrådets vedtak av 03.11.2008, som støtte for lovligheten av forbudsvedtaket av 29.03.2010, som gjelder et helt nytt og annet forhold.

Markedsrådet kan ikke se at frafall av søksmålet og avslutningen av saken isolert sett skulle være til hinder for at Forbrukerombudet i sitt varsel om forbudsvedtak av 30.11.2009 har vist til vedtaket av 03.11.2008 og senere korrespondanse i Forbrukerombudets saker nr. 07/1247 og sak 09/1162. For det første bemerkes at søksmålet ble frafalt av prosessøkonomiske grunner, som følge av uklare overgangsregler. Søksmålet gjaldt oppfølgning av Forbrukerombudets utferdigelse av forelegg for tvangsgebyr på NOK 500.000 etter tidligere markedsføringslov § 16, for påståtte brudd på vedtaket av 03.11.2008 – et forelegg som ikke var vedtatt av Ryanair. Markedsrådet peker på at flere av markedsføringslovens bestemmelser som gir hjemmel for inngrep mot næringsdrivende, bygger på forutsetninger om at det kan legges vekt på tidligere forhold, herunder om det er tale om gjentatte overtredelser, jf. særlig § 37 annet ledd og § 43, uavhengig av adgangen til klage og rettslig overprøving. Det er for eksempel i vesentlighetsvurderingen etter § 43 anledning til å la tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om et konkret lovbrudd er vesentlig, uten at overtrederen tidligere er ilagt noen reaksjon etter loven i form av tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 214. Markedsrådet kan heller ikke se at selskapet derved fratas rettssikkerhetsgarantier i form av klageadgang. Ved eventuell overprøving av det nye vedtaket vil selskapet stå fritt til å tilbakevise grunnlaget for tidligere forhold som måtte være vektlagt i vedtaket. For det andre er det sentrale grunnlaget i varselet av 30.11.2009 de nye handlinger i tidsrommet 28.10-26.11.2009. Slik Markedsrådet oppfatter Forbrukerombudets henvisning til vedtaket fra 2008, er hensikten med dette i første rekke å understreke at Markedsrådet tidligere har truffet forbudsvedtak mot i det vesentlige liknende handlinger, samtidig som det gjøres rede for at også de nye reglene som trådte i kraft 01.06.2009, rammer udokumenterte billigstpåstander.

Forbrukerombudet er altså i utgangspunktet ikke avskåret fra å legge vekt på tidligere forhold, som for eksempel av prosessuelle grunner ikke har ført til konkrete reaksjoner. Forholdsmessighetsprinsippet, som Markedsrådet kommer nærmere tilbake til, tilsier imidlertid at det etter omstendighetene vil måtte vurderes hvorvidt det er riktig å trekke slike tidligere forhold inn i vurderingen når det er tale om å treffe nye forbudsvedtak, og hvilken vekt slike tidligere forhold i så tilfelle skal tillegges.

Ryanair har for det andre særlig fremholdt at vedtaket er ugyldig fordi den påstått ulovlige handlingen var opphørt på tidspunktet for Forbrukerombudets forbudsvedtak, og at forbudsvedtaket derfor rettet seg mot noe som ikke lenger eksisterte på vedtakstidspunktet. Det vises til at det gjennom Ryanairs etterlevelse av varselet om forbudsvedtak, ved fjerning av banneret, faktisk er oppnådd frivillighet, og at begrunnelsen for mfl. §§ 36 og 37 ikke slår til hvis man allerede har innrettet seg, som i dette tilfellet. Ryanair har i denne forbindelse vist til at det følger av alminnelig forvaltningsrett at faktum på vedtakstidspunktet er avgjørende for vedtakskompetansen. Det understrekes at mfl. § 40 jf. § 42 gir en kompetanse til å treffe forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt, ikke sanksjonskompetanse slik som etter § 43.

Markedsrådet tar i vurderingen av disse anførsler utgangspunkt i at Forbrukerombudet i brev 30.11.2009 varslet forbudsvedtak mot Ryanair, under henvisning til at det omtvistede markedsføringsutsagnet ”lowest fares guaranteed” hadde vært synlig på Ryanairs norske hjemmeside i perioden mellom 28.10.2009 og 26.11.2009. Ryanair ble gitt adgang til å kommentere varselet innen 18.12.2009.

Markedsrådet legger etter bevisførselen til grunn at Ryanair den 17.11.2009 selv oppdaget at den omtvistede LFG (”lowest fares guaranteed) ble markedsført på selskapets norske hjemmeside. I e-post samme dag fra in-house counsel Stefania Facin til Juliuz Komorek (Director of Legal and Regulatory Affairs) varsles det således om at “We are advertising the LFG on our Norwegian website!”. I e-post 10 minutter senere ble det fra Facin gitt instruks videre internt (til Dara Brady), med “high importance” om at “we need to remove this reference from our Norwegian website as a matter of urgency as we are prohibited from advertising the LFG in Norway”. Etter Markedsrådets syn siktes det her utvilsomt til forbudsvedtaket fra 03.11.2008. Ryanairs kontraktshjelper/leverandør av internettjenester, AD2SONE, har opplyst at Ryanairs instrukser om endringer av markedsføringen i Norge ble mottatt av Laura Amon 17.11.2009, med videre instrukser til AD2SONE Ad Operations team. Den fremlagte e-postkorrespondansen tyder imidlertid på at instruksen om fjerning av reklamen fra hjemmesiden først ble sendt i e-post 19.11.2009 kl. 16:23, fra Ryanairs Online Manager Aileen O’Mahony. Det ble her gitt instruks om å få ”the Ad Ops team to remove the Ryanair Skyscraper house add from the Norway Homepage completely and confirm this via email”. Samme instruks ble gitt angående den såkalte MPU (midtbanneret), og med tillegg om at “[t]his is quite urgent”. Laura Amon bekreftet i e-post til Aileen O’Mahony kl. 17:37 at instruksen var sendt videre til ”ad ops team”.

Det viste seg imidlertid senere at bare det såkalte Skyscraper house hadde blitt fjernet, trolig grunnet intern kommunikasjonssvikt i AD2SONE, og at det såkalte midtbanneret (MPU) først ble fjernet 04.12.2009, slik dette er dokumentert for Markedsrådet.

Det har således skjedd feil i to omganger, først ved at markedsføringen i strid med forbudsvedtaket av 03.11.2008 ble lagt ut på den norske hjemmesiden, og deretter at instruksene om fjerning av reklamen ikke ble tilstrekkelig effektuert.

Ryanair har anført at disse omstendigheter dokumenterer at selskapet har vært i god tro, og at man har tatt alle forholdsregler for å etterleve Markedsrådets vedtak fra 2008, men at man ikke kan gardere seg hundre prosent mot at feil kan forekomme.

Markedsrådet konstaterer, og det er heller ikke omtvistet, at Ryanair per 04.12.2009 hadde avsluttet de handlinger som var påtalt i varselet om forbudsvedtak av 30.11.2009, og altså godt innenfor fristen for merknader 18.12.2009. Forbrukerombudet bestrider imidlertid at dette er å anse som en oppnådd frivillig ordning, da Ryanair gjentatte ganger og over lengre perioder har markedsført den lovstridige prisgarantien, til tross for bekreftelser på at selskapet vil følge Markedsrådets vedtak og Forbrukerombudets synspunkter.

Spørsmålet blir da hvorvidt den omstendighet at de konkrete handlinger som var påtalt i varselet om forbudsvedtak av 30.11.2009 var avsluttet allerede før utløpet av merknadsfristen, er til hinder for å treffe forbudsvedtak som varslet.

Markedsrådet tar i vurderingen av dette spørsmålet utgangspunkt i at det, som påberopt av Ryanair, følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at de faktiske forhold på vedtakstidspunktet må være avgjørende for forvaltningens vedtakskompetanse, se blant annet Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utg. (2010) s. 428.

Dette grunnleggende prinsippet taler derfor mot at det kan ilegges forbudsvedtak i et tilfelle som det foreliggende, hvor den næringsdrivende rent faktisk har innrettet seg i samsvar med det som følger av varselet om inngrep. At det etter mfl. § 36 første ledds annet punktum ikke gjelder et krav om å oppnå frivillig ordning, kan etter Markedsrådets vurdering ikke oppfattes som ensbetydende med at man kan se bort fra frivillig innrettelse, selv om det er tale om handlinger eller vilkår som i det vesentlige er identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Det kan også hevdes at det framstår som noe påfallende at forvaltningsorganet ikke skulle ta hensyn til at det forhold man har påtalt, faktisk er etterkommet innenfor fristen for merknader.

Slik Markedsrådet ser det, bør imidlertid problemstillingen formuleres som et spørsmål om markedsføringslovens bestemmelser om forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt i §§ 40 og 42, innebærer avvik fra det grunnleggende forvaltningsrettslige prinsippet som nevnt. Etter ordlyden i § 40 første punktum er det ”handlinger som strider mot bestemmelser som nevnt i § 34 første ledd” som kan forbys. Poenget med et forbudsvedtak er at den næringsdrivende for fremtiden forbys å handle i strid med loven. Bestemmelsen er slik sett, som anført av Ryanair, en preventiv bestemmelse, i motsetning til § 43, som er en etterfølgende sanksjonsbestemmelse. Det følger av forarbeidene til § 40 at det er ”aktuelle og konkrete handlinger eller vilkår som kan forbys”, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 212 (uthevet her), og på s. 146 hvor det uttales at [f]ortsatt bør utgangspunktet være at det er konkrete og aktuelle handlinger som kan forbys” (uthevet her). Disse uttalelsene i forarbeidene knytter seg imidlertid i all hovedsak til diskusjonen om rekkevidden av vedtakene, og da særlig spørsmålet om hvor konkrete eller vide formuleringene i forbudsvedtak må eller kan være. Det er her særlig vist til de kryssende rettssikkerhets- og effektivitetshensyn som der gjør seg gjeldende, se særlig s. 144–146. Selve kravet om at det skal være tale om aktuelle handlinger er derimot ikke nærmere kommentert. Henvisningen til aktuelle handlinger er imidlertid nærliggende å forstå slik at det må være tale om handlinger som har en viss aktualitet sett på bakgrunn av den faktiske aktiviteten som drives av den næringsdrivende.

Vilkåret om at forbudsvedtaket må gjelde aktuelle handlinger, kan isolert sett trekke i retning av at det ikke kan treffes forbudsvedtak i situasjoner hvor den omstridte handlingen er avsluttet, idet det da ikke lenger foreligger en aktuell konflikt. Et slikt tolkningsalternativ vil imidlertid etter Markedsrådets vurdering innebære at forbudshjemmelen gis et for snevert område, ettersom det da aldri ville kunne treffes forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt i tilfeller hvor en påtalt handling eller vilkår er opphørt/fjernet. De effektivitetshensyn som er fremholdt i forarbeidene, taler derfor for å tolke kravet til aktuelle handlinger som et spørsmål om i hvilken grad det på vedtakstidspunktet foreligger risiko for gjentagelser eller omgåelser, i form av liknende overtredelser som de som har vært påtalt i forutgående varsler. Det er særlig hensynet til å sikre at vedtak blir effektive, og å hindre omgåelser, som ligger bak aktualitetskravet. Markedsrådet kan ikke se bort fra at det vil kunne forekomme situasjoner hvor det vil kunne foreligge behov for å treffe forbudsvedtak, selv om et konkret markedsføringstiltak er avsluttet. Det kan tenkes situasjoner hvor behovet for rask inngripen mot ”gjengangere” tilsier dette, særlig hvor det er tale om forsettlige overtredelser. På den annen side må det vurderes om behovet for å treffe forbudsvedtak for å sikre mot omgåelser og gjentagelser kan ivaretas like godt gjennom ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. mfl § 43. Samtidig tilsier rettssikkerhetshensyn en viss forsiktighet med å ilegge forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt dersom de omtvistede handlinger er avsluttet.

Det avgjørende vurderingstemaet bør derfor etter Markedsrådets vurdering være hvorvidt den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet framstår på en slik måte at det er nærliggende risiko for gjentakelser av liknende handlinger eller omgåelser av tidligere forbud. En slik tolkning harmonerer også med det grunnleggende forvaltningsrettslige prinsippet om at faktum på vedtakstidspunktet skal legges til grunn. I denne vurderingen må det også tas hensyn til hvorvidt et forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt vil være uforholdsmessig tyngende.

Markedsrådet konkluderer etter disse vurderingene med at det ikke er feil rettsanvendelse å treffe forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt, og herunder legge vekt på tidligere forhold, selv om de konkrete handlinger som har utløst varselet om forbudsvedtak og tvangsmulkt er opphørt på vedtakstidspunktet.

Markedsrådet har imidlertid etter en samlet vurdering kommet til at det konkrete forbudsvedtaket med tilhørende tvangsmulkt er uforholdsmessig tyngende, og må oppheves på dette grunnlag. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at det på vedtakstidspunktet ikke lenger var noen konkret aktivitet eller aktuelle handlinger som det var behov for å ilegge forbudsvedtak mot. Riktignok viser sakens forhistorie at Ryanair i flere tilfeller har opptrådt på måter som av Forbrukerombudet har blitt oppfattet som brudd på forbudsvedtaket av 03.11.2008, og at det slik sett kan oppfattes som en risiko for gjentakelse. Markedsrådet finner likevel at det i forholdsmessighetsvurderingen må legges vekt på at det tidligere omtalte søksmålet vedrørende ileggelse av forelegg for overtredelse av forbudsvedtaket ble trukket, og at Ryanair ble meddelt at saken var avsluttet, samtidig med ileggelse av det nye vedtaket. Forbrukerombudets anførsel om at man har behov for å ilegge forbudsvedtak for å unngå at det ikke skal skje lignende brudd på vedtaket av 2008 en ”fjerde, femte eller sjette gang” viser imidlertid at det, til tross for at saken ble trukket, likevel er lagt til dels stor vekt på de tidligere forhold. Det nye forbudsvedtaket synes således i noen grad å være motivert av at det tidligere forbudsvedtaket ikke lot seg håndheve som følge av tvil knyttet til uklare overgangsregler i den nye markedsføringsloven. Etter Markedsrådets vurdering bidrar dette forholdet til at anvendelsen av forbudshjemmelen og ileggelse av tvangsmulkt fremstår som uforholdsmessig, selv om det også tas i betraktning at tvangsmulkt er betinget av at det begås nye overtredelser i fremtiden.

Markedsrådet legger i forholdsmessighetsvurderingen også vekt på at det ikke er holdepunkter for at den konkrete overtredelsen i tidsrommet 28.10.-26.11.2009 ble gjort forsettlig, men synes forårsaket av dårlige interne rutiner og kommunikasjonssvikt mellom Ryanair og AD2SONE. Ryanair må selvsagt i tråd med alminnelige prinsipper identifiseres med de feil som gjøres av kontraktshjelpere og underleverandører. Selv om selskapet kan kritiseres for ikke å ha hatt bedre rutiner som kunne ha forhindret den aktuelle overtredelsen, og for at selskapet ikke klarte å fjerne den ulovlige markedsføringen tidligere, etterlater likevel Ryanairs håndtering av situasjonen fra 17.11.2009 inntrykk av reell vilje til å rydde opp, noe det vil være riktig å ta i betraktning i vurderingen av om det skal ilegges forbud og tilhørende tvangsmulkt.

I tillegg må det i forholdsmessighetsvurderingen og valget av reaksjonsform også tas hensyn til funksjonsfordelingen mellom henholdsvis mfl. §§ 40/42 og 43. Det konkrete vedtaket er i så måte uklart, i den forstand at det etterlater inntrykk av et noe uavklart forhold mellom de to reaksjonsformer forbud/tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr.

Klagen har etter dette ført fram. Etter forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling mv. av 5. juni 2009 nr. 588 § 13 kan næringsdrivende som vinner fram i sak for Markedsrådet tilkjennes saksomkostninger, ved at forvaltningsloven § 36 gis tilsvarende anvendelse som ved endring av vedtak. Etter forvaltningsloven § 36 skal det ved endring til gunst for en part som hovedregel tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll eller andre særlige forhold taler mot det. Markedsrådet finner etter en helhetsvurdering at det ikke er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på saken har sitt utspring i manglende interne rutiner hos Ryanair, og at parten ved bedre rutiner kunne ha unngått at situasjonen som foranlediget forbudsvedtaket i det hele tatt oppsto. Videre legges det vekt på at det er tale om nye regler, og som reiser et nytt tolkningsspørsmål knyttet til grensedragningen mellom mfl. §§ 42 og 43.

Vedtak:
1. Forbrukerombudets vedtak av 29. mars 2010 oppheves.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Avgjørelsen er enstemmig.