MR-2011-1053: Garderobe-Mannen AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på to vedtak fra Forbrukerombudet, begge datert 27.6.2011, rettet mot henholdsvis Garderobe-Mannen AS (heretter Garderobe-Mannen) og N.N. Vedtakene ble fattet med hjemmel i markedsføringsloven av 2009 (mfl.) § 37, jf. §§ 40 og 42. Vedtakene hadde følgende konklusjon:

”1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet Garderobe-Mannen AS å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 40 fastsetter Forbrukerombudet at Garderobe-Mannen AS skal betale en tvangsmulkt på 1 000 000 -enmillion- kroner dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.”

”1. Med hjemmel i markedsføringslovens § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet Garderobe-Mannen AS å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 39 fastsetter Forbrukerombudet at klager skal betale en tvangsmulkt på 500 000 -femhundretusen- kroner dersom vedkommende overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.” 

Bakgrunnen for vedtakene var at Forbrukerombudet flere ganger hadde konstatert at Garderobe-Mannen AS og N.N brøt markedsføringsloven ved å benytte villedende prissammenligninger med veiledende priser i markedsføring av garderober. Dette til tross for Markedsrådets vedtak i sak 2004-2. Vedtaket var et forbudsvedtak mot enkelpersonforetaket Garderobe N.N, for ulovlige markedsføring av garderober.

Klagefristen på Forbrukerombudets vedtak ble satt til 2.8.2011. Vedtaket ble påklaget av både Garderobe-Mannen og N.N innen klagefristens utløp. Klagen gjaldt vedtakets grunnlag og størrelsen på tvangsmulktene.

Saken ble oversendt til Markedsrådet ved ekspedisjon av 23.9.2011. Markedsrådet behandlet saken uten muntlige forhandlinger, jf. forskrift om Forbrukerombudet og Markedsrådets saksbehandling § 11.

Forbrukerombudet mener at Garderobe-Mannens gjentatte markedsføring av reduserte priser som sammenlignes med veiledende priser er villedende og i strid med markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, jf. annet ledd. Markedsføringen er av en slik karakter og omfang at den er egnet til å villede et stort antall forbrukere. Videre er det etter Forbrukerombudets vurdering ikke grunnlag for å hevde at Garderobe-Mannen har blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling fra ombudets side.

Markedsføringsloven § 6 første ledd slår fast at “urimelig handelspraksis er forbudt”. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at “En handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter §§ 7 eller 8, eller aggressiv etter § 9”. I markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er villedende dersom den “inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til … prisen på ytelsen, eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel.”

Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, herunder eksempelvis kravene om reell førpris og angivelse av førpris ved salg/prisnedsettelse, kravene til sammenligning med veiledende pris, samt prisgarantier og andre påstander om å være billigst.

Spørsmålet om bruk av prissammenligning med veiledende priser har tidligere vært oppe i saker for Markedsrådet, herunder MR-sak 3/82, 3/92, 2/04. Forbrukerombudet har sammenfattet Markedsrådets praksis om bruk av veiledende pris i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring, punkt 4.3:

”Veiledende pris er en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at ytelsen skal selges for fra detaljist til forbruker. Ved prissammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil si både at grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser. I de fleste bransjer er veiledende priser i dag sjelden reelle sammenligningspriser fordi ytelsene på grunn av konkurransesituasjonen stort sett selges til en lavere pris.”

I markedsføringstiltakene som vedtakene av 27.6.2011 retter seg mot, fremgår det at Garderobe-Mannen gjentatte ganger har sammenlignet egne reduserte priser med veiledende priser/prislister. Markedsføringen har pågått over lengre tid og i flere medier, herunder på Internett, radio, messer og i avis. Et stort antall forbrukere har dermed blitt utsatt for den villedende og ulovlige markedsføringen.

Forbrukerombudet har en rekke ganger etterspurt dokumentasjon for at de veiledende prisene er i samsvar med kravene som Markedsrådet og Forbrukerombudet har stilt for slike prissammenligninger. Forbrukerombudet har ikke mottatt dokumentasjon for noen av de oppgitte sammenligningsprisene. Garderobe-Mannen har derimot besvart henvendelsene om dokumentasjon med å sende inn klager på diverse konkurrenter.

At Forbrukerombudet ikke tidligere har fattet vedtak eller forelagt saken for Markedsrådet, er begrunnet med at Forbrukerombudet, gjennom en lang dialog, innkallelse til møter og forsøket på å innhente en skriftlig bekreftelse, i utgangspunktet ønsket å få til en frivillig ordning med selskapet.

Advokat Antonsen anfører i klagen av 2.8 at Garderobe-Mannen produserer egne garderober og at selskapet således kan fastsette sine egne veiledende priser. Uansett hvem som setter den veiledende prisen er det et krav om at den veiledende prisen er en reell alternativ pris i markedet. Dersom ikke en vesentlig del av varene selges til Garderobe-Mannens egne veiledende priser, vil prisen ikke kunne anses som en reell alternativ pris, jf. MR-sak 2/04. Det må uansett kunne legges frem dokumentasjon som sannsynliggjør at veiledende pris er reell. Dette er som nevnt ikke gjort i denne saken. N.Ns uttalelser tyder på at det er svært få eller ingen som i dag kjøper garderober til veiledende pris. Garderobe-Mannens veiledende pris er derfor ikke en reell førpris som varene faktisk har vært solgt til.

Videre vil det faktum at enkelte av kampanjene har vært etterfølgende, vise at garderobene/Garderobe-Mannens varer normalt ikke selges til de veiledende prisene. Dette gir en sterk indikasjon på at en vesentlig del av omsetningen ikke foregår til veiledende pris.

Forskjellsbehandling
Klagerne har anført at alle aktørene i markedet markedsfører sine produkter på samme måte som Garderobe-Mannen og at Forbrukerombudet ikke likebehandler aktørene.

Forbrukerombudet tolker dette som en anførsel om usaklig forskjellsbehandling.

Forskjellsbehandling er etter forvaltningsretten en ugyldighetsgrunn dersom den mangler saklig grunn eller virker sterkt urimelig.

Det blir lagt stor vekt på likebehandlingsprinsippet i Forbrukerombudets arbeid. Forbrukerombudets orienteringsbrev av 23.9.2009, samt bransjemøtet som ble avholdt 26.4.2010, gir uttrykk for et ønske om en mest mulig lik og samlet behandling av aktørene i garderobebransjen. Formålet med orienteringsbrevet og møtet med bransjen var å skape enighet blant aktørene om å avstå fra å benytte villedende og ulovlig markedsføring.

Det er riktig at det har vært mange brudd på markedsføringsloven i bransjen. Siden møtet med garderobebransjen i 2010, har Forbrukerombudet behandlet en rekke saker som gjelder prissammenligning med veiledende priser. Dersom andre aktører opptrer på samme måte som Garderobe-Mannen, og fortsetter lovstridig markedsføring uten at det oppnås frivillig ordning, vil Forbrukerombudet fatte vedtak på samme måte som overfor Garderobe-Mannen.

At det ikke er fattet flere vedtak, samt det faktum at Forbrukerombudet ikke har kommet like langt i saksbehandlingen mot alle aktørene, kan ikke medføre at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dette følger også av Markedsrådets praksis, eksempelvis i sak MR-2000-11.
Forbrukerombudet opplyser i sitt prosesskrift av 15.11.2011 at de den 7.10.2011 gjennomførte en aksjon mot garderobebransjen. De aktørene som da drev med ulovlig markedsføring er nå tilskrevet og bedt om å avstå fra den ulovlige markedsføringen.

Garderobe-Mannen kan ikke sies å ha blitt utsatt for noen annen behandling enn det konkurrentene ville fått dersom de hadde opptrådt på samme måte. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling.

Under enhver omstendighet vil usaklig forskjellsbehandling i denne saken ikke kunne anses som en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Vedtaket kan således ikke settes til side som ugyldig etter forvaltningsloven § 41.

Konklusjon
Etter Forbrukerombudets syn er Garderobe-Mannens prissammenligning med veiledende priser en villedende handling etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, og den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. På denne bakgrunn anses markedsføringstiltaket som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd, jf. første ledd.

Det foreligger ingen forskjellsbehandling som tilsier at vedtaket av 27.6.2011 var ugyldig.

Vedtakskompetanse
Forbrukerombudet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 39 jf. § 34 annet ledd. Det følger av Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 211 at vilkåret “hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet viser til at prissammenligning med veiledende pris, uten at det kan dokumenteres at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet, og at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle området skjer til veiledende pris, er i strid med langvarig praksis fra Markedsrådet. Det må legges til grunn at denne typen prissammenligninger er egnet til å påvirke forbrukernes valg av tilbyder. Det kan ikke forventes at en gjennomsnittlig forbruker krever å få se prislisten som rabatten er beregnet ut ifra. Derimot må det, sett opp mot selskapets omfattende markedsføring og omsetning i årene saken har pågått, kunne legges til grunn at et stort antall forbrukere har blitt villedet og påvirket til å kjøpe garderober hos Garderobe-Mannen.

Tatt omfanget og varigheten av Garderobe-Mannens markedsføring i betraktning tilsier hensynet til forbrukerne at det fattes forbudsvedtak i saken.

Frivillig ordning og haste vedtak
Etter mfl. § 37 kan Forbrukerombudet fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, eller dersom ombudet anser handlingen som vesentlig identisk med handlinger eller vilkår Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Ombudet har i lang tid forsøkt å oppnå en frivillig ordning med selskapet uten at dette har vært mulig. Ombudet har eksempelvis bedt om dokumentasjon, invitert til møter, og forsøkt å få selskapet til å skrive under på skriftlige bekreftelser på at den lovstridige markedsføringen skal opphøre. Selskapet har ikke imøtekommet dette og konsekvensen er dermed at det ikke er oppnådd noen frivillig ordning i saken.

Gjennom manglende etterlevelse av markedsføringsloven og stadig ny og opptrappet markedsføringsaktivitet, har Garderobe-Mannen vist at det er fare for at det på nytt vil bli benyttet ulovlige prissammenligninger i markedsføringen. Det faktum at Garderobe-Mannen fortsetter å benytte denne typen markedsføring, kan også ha smitteeffekt på konkurrentenes markedsføringsbudskap. Forbrukerombudet arbeider systematisk for å stanse den villedende markedsføringen i bransjen. Et økt antall næringsdrivende som benytter denne typen villedende markedsføring vil kunne lede til ytterligere skadevirkning for et stort antall forbrukere. Garderobe-Mannen har tidligere vist at selskapet ikke retter seg etter Forbrukerombudets pålegg, jf. MR-sak 2004-2, og viste gjennom den opptrappende markedsføringen at selskapet hadde til hensikt å fortsette med den lovstridige markedsføringen.

På bakgrunn av det ovennevnte konkluderte Forbrukerombudet med at det ikke var mulig å oppnå frivillig ordning med selskapet og at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

Markedsrådet har tidligere nedlagt forbud mot sammenligning med førpriser, herunder veiledende priser, som det ikke kan dokumenteres at er reelle og alternative priser i markedet. I den ovennevnte Markedsrådssaken fra 2004 fattet Markedsrådet vedtak mot Garderobesenteret AS, Garderobe N.N og N.N.

Den nåværende saken er i det vesentlig identisk med den tidligere saken fra 2004.

Garderobe-Mannen har til tross for en rekke oppfordringer ikke lagt frem dokumentasjon som sannsynliggjør at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet. Etter Forbrukerombudets vurdering viser dette at selskapet ikke er i stand til å oppfylle dokumentasjonskravet.

Vilkårene etter markedsføringsloven § 37 annet ledd er således oppfylt og Forbrukerombudet hadde grunnlag for å fatte vedtak mot Garderobe-Mannen og N.N.

Vedtak mot medvirkere
Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere jf. mfl. § 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtaket omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.

For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

I utskrifter fra Ravninfo står N.N oppført som kontaktperson, innehaver og daglig leder i Garderobe-Mannen. Det fremgår i tillegg av e-post av 13.2.2011, at N.N er kjedeleder for Garderobe-Mannens kjedekontor. De gangene Forbrukerombudet har fått direkte kontakt med selskapet har det dessuten vært N.N som har representert selskapet. Det er derfor etter Forbrukerombudets syn tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i selskapet, både formelt og reelt, har medvirket til den ulovlige markedsføringen.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til bruddene på markedsføringsloven gjennom sin rolle i selskapet, og det er fattet vedtak også mot N.N personlig jf. mfl. § 39 tredje ledd.

Tvangsmulkt
For å sikre at et vedtak etter markedsføringsloven §§ 40 og 41 overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. mfl. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd annet punktum. Forbrukerombudet ser ikke at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsatte derfor en tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomisk forhold, jf. Ot.prp.nr. 34 (1994-1995) s. 20-21. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213. Ved fastsettelsen av mulkten skal det derfor legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. § 42 annet ledd annet punktum.

Prissammenligning med veiledende priser som ikke er reelle må antas å medføre et stort inntektspotensial. Bruken av denne typen markedsføring er et effektivt virkemiddel som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres valg av leverandør av garderobe, og som således har medført en stor økonomisk fortjeneste for Garderobe-Mannen. Dette følger blant annet av uttalelser fra både N.N og selskapets konkurrenter.

Ved fastsettelsen av størrelsen på tvangsmulkten har Forbrukerombudet, i tillegg til de ovennevnte formål og uttalelser i forarbeidene, lagt vekt på at Garderobe-Mannen tidligere har fått et vedtak mot seg for det samme forhold uten å følge dette. Videre har selskapet og N.N i uvanlig grad vist manglende evne og vilje til å innrette seg etter kravene som følger av markedsføringsloven. Dette til tross for at Forbrukerombudet gjentatte ganger har invitert til møter, og gjort rede for kravene både skriftlig og muntlig.

Advokat Antonsen anfører at tvangsmulktene, for både Garderobe-Mannen og N.N, er satt betydelig for høyt ut i fra økonomiske forhold og sakens art. Det vises blant annet til at svært mange andre garderobeleverandører annonserer på samme måte og at det ikke uten videre kan legges til grunn at den aktuelle markedsføringen trekker forbrukerne til Garderobe-Mannen. For vedtaket som er knyttet til N.N personlig vises det til at N.Ns registrerte formue ikke er knyttet til Garderobe-Mannen eller salg av garderober.

Når det gjelder utmålingen av tvangsmulkten for N.N vil Forbrukerombudet bemerke at det er uten betydning for utmålingen hvor N.N formue, på ca. 27 millioner, stammer fra. En tvangsmulkt vil ikke ha noen preventiv effekt overfor N.N dersom den settes for lavt. Det vil heller ikke for N.Ns vedkommende være aktuelt å måtte betale tvangsmulkten med mindre selskapet bryter vedtaket og igjen starter med samme type lovstridig og villedende markedsføring.

I den tidligere saken om samme forhold fra 2004 ble tvangsmulktens størrelse satt til kr 300 000,- for selskapet og kr 100 000,- daglig leder N.N. At beløpene nå settes til kr 500 000,- for daglig leder og kr 1 000 000,- for selskapet, vil etter Forbrukerombudets vurdering være både nødvendig og riktig. I den forbindelse vises til de betydelige lovbrudd i 2009, 2010 og 2011 tilsier at tvangsgebyrenes størrelse i 2004 ikke var høye nok og dermed ikke virket tilstrekkelig preventivt.

Forbrukerombudet har lagt ned slik påstand:
”Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 27. juni 2011 mot Garderobe-Mannen AS og N.N stadfestes.”

I klagen på Forbrukerombudets vedtak av 2.8.2011 fra advokat Antonsen, klages det både på vedtakets grunnlag, samt størrelsen på tvangsmulktene.

Advokat Antonsen anfører at det ikke er grunnlag for å fatte vedtak i saken. Primært vises det til at Garderobe-Mannen produserer sine egne garderober og at det således er selskapet selv som fastsetter sine egne veiledende priser.

Videre anføres det at Forbrukerombudet ikke likebehandler aktørene i bransjen. Dette ble først anført i brev av 18.2.2011 der advokat Antonsen skriver følgende:

“Samtidig som Garderobe-Mannen AS forstår et slikt syn, er det like klart at Forbrukerombudet er en offentlig myndighet, som er forpliktet til å behandle like tilfeller likt. Dersom ombudet velger ut én av flere aktører som opptrer akkurat på samme måte, kan det stilles spørsmål ved en slik utvelgelse”.

Det samme anføres også i klagen av 2.8. d.å. der advokat Antonsen viser til at nesten alle aktørene i bransjen markedsfører produktene på samme måte. Det gis også uttrykk for at:

“I den grad Garderobe-Mannens markedsføring er i strid med markedsføringsloven, forstår man at egen markedsføring ikke blir i samsvar med loven ved at andre aktører også opptrer i strid med loven. Uansett er dette et sentralt poeng i forhold til at alle aktører ønsker seg like konkurransevilkår, og følger hverandre”.

I brev av 15.9.2011 fra advokat Antonsen fremholdes det for det første at Garderobe-Mannen har endret sin markedsføring, herunder radioreklame, slik at det i øyeblikket ikke foretas prissammenligning med veiledende priser. Videre vises det på nytt til at flere av Garderobe-Mannens konkurrenter benytter lignende villedende markedsføringsmetoder, og at prinsippet om likebehandling dermed tilsier at det ikke skulle vært fattet vedtak mot Garderobe-Mannen.

Avslutningsvis hevdes det også på nytt at de fastsatte tvangsmulktene er for høye. Det blir vist til negativt resultat i årene før 2009, og at det positive årsresultatet i 2009 må vurderes opp mot omsetningen i selskapet det samme året. Når det gjelder N.N tvangsmulkt vises til at han ikke har fått utbetalt lønn fra Garderobe-Mannen, og at hans formue stammer fra et annet selskap. Det vises til at N.N nyter få eller ingen økonomiske fordeler av å eie og drifte Garderobe-Mannen.

Garderobe-Mannen og N.N har ikke nedlagt noen formell påstand, men uttaler avslutningsvis i brev av 15.9.2011 at man ønsker Forbrukerombudets vedtak opphevet, subsidiært at tvangsmulktenes størrelse reduseres betraktelig. Det antas derfor at klagers påstand vil lyde:
1. Prinsipalt: Forbrukerombudets vedtak av 27. juni 2011 oppheves.
2. Subsidiært: Tvangsmulktenes størrelse reduseres betraktelig.

Markedsrådet skal ta stilling til klager fra Garderobe-Mannen AS og N.N (heretter i fellesskap omtalt som «klagerne») på de to vedtakene fra Forbrukerombudet 27.6.2011, som gjengitt i punkt 1.

Vedtakene nedlegger forbud mot å markedsføre prisnedsettelse sammenlignet med veiledende priser, dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, og fastsetter tvangsmulkt for eventuell overtredelse eller medvirkning til overtredelse av forbudsvedtakene.

Markedsrådet må for det første ta stilling til – som anført av klagerne – at det ikke foreligger grunnlag for å fatte vedtak i saken.

Det første spørsmålet er hvorvidt Garderobe-Mannens prismarkedsføring innebærer brudd på markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

Generalklausulen i markedsføringsloven § 6 første ledd inneholder et generelt forbud mot «urimelig handelspraksis», som er nærmere presisert ved at det i § 6 fjerde ledd er slått fast at «en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter §§ 7 eller 8, eller aggressiv etter § 9». Lovens § 7 første ledd bokstav d slår fast at en handelspraksis er villedende dersom den «inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukeren med hensyn til […] prisen på ytelsen, eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel».

Vurderingstemaet etter ordlyden i gjeldende markedsføringslov er innholdsmessig i det alt vesentlige likt tilsvarende vurderingstema i tidligere markedsføringslov. Det er på denne bakgrunn antatt at hovedlinjene i praksis om prismarkedsføring etter tidligere lov vil kunne opprettholdes under markedsføringsloven av 2009, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 119 og Lunde, Mestad, Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (2010) s. 75.

Det følger av denne praksis at dersom sammenligningsgrunnlaget er en veiledende pris, stilles det krav om at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til veiledende pris. Markedsrådet viser bl.a. til sakene MR-1982-3, MR-1992-3 og MR-2004-2 som gjengitt i Forbrukerombudets sammendrag s. IV-V.

Klagerne har primært vist til at Garderobe-Mannen produserer sine egne garderober, og at det således er selskapet selv som fastsetter sine veiledende priser. Markedsrådet kan ikke se at denne omstendighet skulle gi grunnlag for å fravike de grunnleggende prinsipper for prismarkedsføring som over tid har utviklet seg i forvaltningspraksis. Et sentralt prinsipp her er vilkåret om at den veiledende prisen er en reell alternativ pris i markedet. Det kan derfor etter Markedsrådets vurdering ikke ha noen betydning hvem som fastsetter den reelle veiledende pris. Dersom det ikke er mulig å sannsynliggjøre at en vesentlig del av produktene selges til Garderobe-Mannen sine egne veiledende priser, kan prisen ikke anses som en reell alternativ pris.

Markedsrådet konstaterer at det – tross en rekke forespørsler fra Forbrukerombudets side – ikke er fremlagt dokumentasjon for at de påberopte veiledende priser er uttrykk for reelle alternative priser i markedet. Garderobe-Mannens besvarelser av slike forespørsler i form av innsendelse av klager på ulike konkurrenter, representerer ikke noen relevant dokumentasjon i så måte.

Ut fra de markedsføringstiltakene som er dokumentert i saken, finner Markedsrådet det utvilsomt at Garderobe-Mannens prismarkedsføring, i form av prissammenligning med veiledende priser, er villedende handlinger i strid med markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d), og som er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. 7 annet ledd. Markedsføringstiltakene utgjør følgelig en urimelig handelspraksis som etter § 6 første ledd, jf. fjerde ledd, er forbudt.

Innklagede har imidlertid anført at Forbrukerombudet ikke likebehandler aktørene i bransjen, og at dette utgjør et forhold som er til hinder for at det treffes vedtak i saken. Anførselen må forstås som en anførsel om usaklig forskjellsbehandling, som etter forholdene kan føre til ugyldighet.

Redegjørelsen som er gitt fra Forbrukerombudet i sammendraget punkt 3.5, og ytterligere utdypet i prosesskriv 15.11.2011 punkt 1, viser imidlertid at Forbrukerombudet har iverksatt en omfattende og bred saksbehandling rettet mot garderobebransjen i perioden 2009–2011. Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at det foreligger holdepunkter i faktum for anførslene om usaklig forskjellsbehandling. Det foreligger derfor ikke faktisk grunnlag for anførslene om ugyldighet.

Når det gjelder Forbrukerombudets vedtakskompetanse for øvrig, finner Markedsrådet det klart at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep mot den påtalte markedsføringen, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 34 annet ledd. Både omfanget og varigheten av den ulovlige markedsføringen innebærer risiko for at et betydelig antall forbrukere kan ha blitt villedet, og utløser derfor behov for inngrep for å beskytte forbrukerne mot villedende markedsføring.

Markedsrådet finner videre at vilkårene for at Forbrukerombudet kan treffe vedtak i saken uten å avvente Markedsrådets vedtak, jf. mfl. § 37, er oppfylt. Markedsrådet finner det klart at Forbrukerombudet har gjort en rekke forsøk på å oppnå frivilling ordning med selskapet, uten at dette har latt seg gjøre. Tvert imot har selskapet ved uttalelser og faktiske handlinger tilkjennegitt at den lovstridige markedsføringspraksisen blir videreført. Selskapet har riktignok anført at det i øyeblikket ikke foretas prissammenligning med veiledende priser. Markedsrådet finner imidlertid ikke å kunne legge nevneverdig vekt på en slik anførsel om omlegging av egen praksis, hensett til selskapets tidligere atferd og uttalelser. Disse forholdene innebærer etter Markedsrådets vurdering at det ville innebære ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Uten at det er nødvendig for konklusjonen, bemerkes at Markedsrådet også anser vedtakskompetansen etter mfl. § 37 annet ledd for å være oppfylt, idet handlingene som er påtalt i nærværende sak, «i det vesentlige [er] identisk med handlinger … som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot». Det vises i denne forbindelse til Markedsrådets sak MR-2004-2, og det faktum at næringsvirksomheten som nærværende sak gjelder, i realiteten er en videreføring av virksomheten som tidligere vedtak rettet seg mot, og hvor N.N fortsatt innehar posisjonen som eier og daglig leder.

Markedsrådet finner etter dette at Forbrukerombudet hadde tilstrekkelig kompetanse til å fatte forbudsvedtak i saken.

Når det gjelder spørsmålet om ansvar for medvirkere, legger Markedsrådet til grunn at N.N, gjennom sin ledende rolle som kontaktperson, innehaver og daglig leder av Garderobe-Mannen, både formelt og reelt har medvirket til den ulovlige markedsføringen. Det er følgelig grunnlag for å fatte vedtak mot N.N personlig, jf. mfl. §39 tredje ledd.

Forbudsvedtak etter lovens § 40 skal som hovedregel ledsages av en tvangsmulkt. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger særlige grunner som taler for unnlatelse av å fastsette tvangsmulkt, jf. mfl. § 42.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213. Ved utmålingen av tvangsmulkten skal det derfor legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre forbudsvedtaket, jf. mfl. § 42 annet ledd annet punktum. Tvangsmulktens størrelse skal videre fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994 –1995) s. 20–21.

Klagerne har subsidiært anført at tvangsmulkten er satt for høyt, både for Garderobe-Mannen og for N.N, ut fra de økonomiske forhold og sakens art. Forbrukerombudet har i prosesskrivet datert 15.11.2011 punkt 2 utdypet sine anførsler relatert til utmålingen.

Markedsrådet finner etter en totalvurdering å kunne slutte seg til Forbrukerombudets fastsettelse av tvangsmulkten for begge klagerne.

For så vidt gjelder Garderobe-Mannens legger Markedsrådet vekt på at selskapet har en omsetning for 2009 på ca. 60 MNOK, med en dobling av omsetningen til 126 MNOK for 2010, og et driftsresultat på 1,8 MNOK. Markedsrådet har i vurderingen av tvangsmulktens størrelse også lagt vekt på de tidligere overtredelser som det ble reagert mot i 2004, og at det er tale om gjentagelse av betydelige lovbrudd i 2009, 2010 og 2011. Disse forholdene taler isolert sett for å sette tvangsmulkten høyt, for at den skal ha tilstrekkelig preventiv effekt. Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at en tvangsmulkt mot selskapet på kr 1 000 000,- er urimelig høy.

Når det gjelder N.N er det opplyst at han for 2008 hadde en inntekt på kr 4 millioner og formue på kr 31,6 millioner. For 2009 er inntekten kr 306 743,- og formuen kr 27,4 millioner. For 2010 er inntekten kr 270 739,- og formuen på kr 26,5 millioner. Klagers personlige økonomiske forhold tilsier derfor at tvangsmulkten må settes høyt, for å gi tilstrekkelig preventiv effekt. At formuen eventuelt ikke stammer fra den ulovlige virksomheten, som anført av klager, kan ikke tillegges vekt i denne vurderingen. Markedsrådet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fravike Forbrukerombudets utmåling av tvangsmulkten for N.N til kr 500 000,-.

Forbrukerombudets vedtak blir etter dette å stadfeste.
Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:
Forbrukerombudets vedtak av 27. juni 2011 mot Garderobe-Mannen AS og N.N stadfestes.