MR-2011-1266: Attitude Norway Ltd. Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 4.7.2011 mot Attitude Norway Ltd. (heretter Attitude) og daglig leder N.N om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr for å ha rettet markedsføring ved telefon til forbrukere som har reservert seg mot telefonsalg i strid med markedsføringsloven (mfl.) §§ 12 og 13, samt forbud mot å gi forbrukere inntrykk av at telefonoppringinger fra firmaet er markedsundersøkelser i strid med mfl. §§ 3 og 16. Vedtaket om overtredelsesgebyr gjaldt kun Attitude, ikke N.N personlig.

Selskapet er et norskregistrert utenlandsk selskap med organisasjonsnummer 993 464 953, som i følge Enhetsregisteret driver med import og salg av miljømaskiner. Selskapet ble stiftet 12.1.2009. Det utenlandske selskapet har samme navn, med adresse London, Storbritannia. N.N er daglig leder i selskapet.

N.N er også daglig leder i firmaet Støvfri, med organisasjonsnumret 986 183 035, som driver med engroshandel med maskiner og utstyr til handel, transport og tjenesteyting ellers. Dette firmaet er også et norskregistrert utenlandsk selskap. Det utenlandske selskapet er Attitude Norway Ltd. med adresse London, Storbritannia. Det norskregistrerte selskapet het tidligere Attitude Norge, og ble stiftet i 2003, med N.N som daglig leder. Selskapet skiftet navn til Støvfri den 2.3.2010.

Vedtakene ble fattet etter at Forbrukerombudet hadde mottatt 17 klager fra forbrukere som hadde opplevd telefonmarkedsføring – kamuflert som markedsundersøkelse, til tross for at de hadde reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret.

Forbrukerombudet fant at hensynet til forbrukerne tilsa at det var nødvendig å fatte forbudsvedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, og at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

I brev fra N.N, innkommet Forbrukerombudet den 25.7.2011, ble Forbrukerombudets vedtak påklaget, både på egne vegne og på vegne av Attitude. Det ble bedt om at klagen ble gitt oppsettende virkning. Det ble vist til at Attitude er importør for Cyvac Turbo miljømaskin, og at de kun selger maskiner til forhandlere, som igjen selger disse til sluttkunder. Det ble opplyst at Attitude ikke har noen form for telefonsalg, og at de kun har ansatte som jobber i administrasjonen. Attitudes forhandlere kurses nøye etter selskapets retningslinjer, og må følge en fast telefonmal. Attitude mente at de ikke kunne holdes ansvarlig for eventuelle brudd på markedsføringsloven som er begått av selgere hos de respektive selvstendige selskapene. Ifølge N.N har selskapet ikke drevet med aktivt salg i Norge siden 2009, og kan derfor ikke gjøres ansvarlig for salg og markedsføring av innemiljømaskinene som er foretatt av selvstendige forhandlere med egne foretaksnummer. Det ble påpekt at de telefonnumrene som forbrukerklagerne har oppgitt til Forbrukerombudet ikke er telefonnummer som tilhører selskapet.

I brev av 18.8.2011 fra Forbrukerombudet ble begjæringen om å gi klagen oppsettende virkning avslått. Attitude ble samtidig bedt om å oversende navn og foretaksnummer på alle forhandlere som selger Attitudes maskiner. Svarfrist ble satt til 26.8.2011.

I brev av 26.8.2011 fra Attitude heter det at ”vi kan bekrefte at det ikke finnes noen form for ulovlig markedsføring fra noen av våre forhandlere.” Det opplyses at Larens AS og Dyrstad Holding DA er forhandlere av Attitudes maskiner. Ifølge opplysninger fra ravinfo.com er Larens AS under konkursbehandling, og N.N er oppført som varamedlem til styret. I selskapet Dyrstad Holding DA er N.N oppført med en deltakerandel på 1 %.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 10.11.2011.

Behandling av saken fant sted den 15.12.2011. Klagerne var representert ved N.N og hans advokat. For Forbrukerombudet møtte jurist Tonje Hovde Skjelbostad og jurist Brit Røthe.

Klagerne opplyser at selskapet Hammer Motivation AS har vært importør for inneklimamaskinene, Envirotect, til Norge fra 1992 til mars 2009. N.N startet i oktober 2003 selskapet Attitude Norge (senere Støvfri), som forhandler av Envirotect-maskiner, med lokalisering i Tønsberg. I 2004 flyttet han virksomheten til Stavanger. N.N hevder at retningslinjene for markedsføring av innemiljømaskinene ble overholdt i den perioden hans selskap var forhandler av disse. Klagerne opplyser at det ikke har vært drevet aktivt salg fra dette selskapet siden sommeren 2009, og at kunder som har blitt oppringt til tross for at de er reservert mot telefonsalg kun kan ha kommet til Attitude Norge/Støvfri gjennom referanser som Attitude Norge/Støvfri har mottatt fra deres venner og kjente. Selskapet selger kun maskiner videre til forhandlere, som igjen selger disse videre til sluttkunder.

I mars 2009 opprettet N.N et nytt selskap, Attitude Norway Ltd, med organisasjonsnummer 993 464 953. Selskapet startet med import en ny miljømaskin, Cyvac Turbo. Som importør var og er selskapets største oppgave kundeoppfølging via blant annet service på innemiljømaskinene, også på Envirotect-maskinene. Salg av innemiljømaskinene til forhandlere er også en del av selskapets virksomhet, men denne delen er nå i ferd med å bli avviklet. Selskapet vil kun beskjeftige seg med servicefunksjonen i tiden fremover. Selskapet yter service overfor sluttkundene (forbrukerne) som har kjøpt miljømaskin fra de ulike forhandlerne. Service ytes både hjemme hos forbrukerne og i Attitudes kontorlokaler. Alle forhandlere som har kjøpt produkter av selskapet, har fått retningslinjer for markedsføringen i tråd med de retningslinjer som er gitt av blant annet Forbrukerombudet, og forhandlerne får utlevert maler til bruk i forbindelse med telefonsalg.

Selskapene som selger Attitudes miljømaskiner er Dyrstad Holding (org.nr. 896 594 192) og Larens AS (org.nr. 994 973 940).

Klagene fra forbrukerne som Forbrukerombudet henviser til, har ingen tilknytning til klagerne, og må derfor ses bort fra. Forbrukerombudet har begått en grov saksbehandlingsfeil ved ikke å sørge for å klargjøre hvilke rettsubjekter som har foretatt de aktuelle telefonoppringingene, og som må være ansvarlig. Saksbehandlingsfeilen er så grov at vedtakene mot Attitude og N.N må anses ugyldige.

Klagerne hevder at Forbrukerombudet hevder å ha lagt ukritisk til grunn at selskapet Attitude Norway kan holdes ansvarlig for den ulovlige markedsføringen som har funnet sted. Når det er tale om vedtak som ilegger straffelignende reaksjoner, kreves det ekstra god opplysning av saken.

Vedtakene hviler på en «vegg-til-vegg»-saksbehandling, hvor Attitude har blitt brukt helt ukritisk, og hvor det ikke er foretatt tilstrekkelige analyser av hvordan virksomheten faktisk har vært organisert, eller hvilke selskaper som har utført hvilke handlinger. Det bestrides at de fremlagte klagene i saken gjelder virksomhet som Attitude kan holdes ansvarlig for.

For øvrig påklages tvangsmulktens størrelse, både når det gjelder Attitude og N.N. Det vises til at Attitude vil gå med stort underskudd i 2011, og at mulkten tilsvarer 20 % av N.Ns årlige nettoinntekt.

Klagerne har lagt ned slik påstand: Vedtakene er ugyldige, og klagene tas til følge.

3.1 Sakens bakgrunn

Forbrukerombudet har i lengre tid tatt opp problemstillinger knyttet til telefonsalg med Attitude. Selskapet ble stiftet i januar 2009, men for å få et fullstendig bilde av de faktiske forhold i saken er det av betydning å se hen til klagene som Forbrukerombudet har mottatt på Attitudes forløpere og andre nær tilknyttede bedrifter.

Forbrukerombudet har siden 2005 mottatt klager på telefon- og dørsalg fra firmaene Attitude Norge, Envirotect.no og Cyvac Norge. Attitude Norge har endret navn til Støvfri, og har N.N som daglig leder. Han er også daglig leder i Attitude. De nevnte selskapene har, ifølge nettsidene envirotect.no og cyvac.no, samme forretningsadresse, og den innklagede markedsføringen er tilnærmet identisk i alle klagene som Forbrukerombudet har mottatt på de ulike selskapene helt fra 2005. Enkelte av telefonnumrene som klagerne har oppgitt i saken mot Attitude går også igjen i saker som Forbrukerombudet tidligere har tatt opp med Attitude Norge.

Forbrukerombudet tok første gang opp problemstillinger knyttet til markedsføringsloven med Attitude Norge i brev av 4.2.2005. I brev av 14.9.2006 tok Forbrukerombudet første gang opp problemstillingen med skjult markedsføring. På bakgrunn av at ombudet ikke hadde mottatt flere henvendelser på det aktuelle forholdet, ble saken avsluttet ved Forbrukerombudets brev av 12.12.2006. Ombudet poengterte i brevet at Attitude Norges markedsføring lett ville kunne forveksles med en spørreundersøkelse. Det ble videre poengtert at den næringsdrivende straks skal opplyse om at henvendelsen skjer i markedsføringshensikt.

I juli 2008 mottok ombudet på ny klager på tilsvarende markedsføring, men denne gang ble det i klagene opplyst at forbrukerne hadde blitt kontaktet av et selskap ved navn Cyvac Norge. Forbrukerombudet tok forholdet opp med Cyvac Norge. I svarbrevet til Forbrukerombudet var det den samme kontaktpersonen som tidligere signerte brevene fra Attitude Norge, nemlig Benedicte Saltnes, som signerte brevet fra Cyvac. Saken ble deretter avsluttet, under forutsetning om at selskapet innrettet seg etter Forbrukerombudets standpunkt.

I løpet av en periode fra slutten av 2008 og frem til sommeren 2009 mottok Forbrukerombudet flere klager på tilsvarende forhold som tidligere. Denne gang var det firmaet Envirotect.no som var innklaget. Brevene fra Forbrukerombudet ble likevel besvart av både Envirotect.no og Attitude. Linda Hellerud signerte brevene for begge selskap. Etter en del korrespondanse mellom ombudet og selskapet ble saken avsluttet sommeren 2009, etter at Envirotect.no gikk konkurs.

Utover våren og sommeren 2010 mottok Forbrukerombudet på ny klager på Attitudes markedsføring. Brevene fra Forbrukerombudet ble nå besvart av Linda Hellerud og N.N på vegne av Attitude Norway Ltd.

3.2 Spørsmål om korrekt rettsubjekt

Selskapet kan ikke høres med at de ikke er ansvarlig for de påståtte brudd på markedsføringsloven. Attitude har besvart ombudets brev og argumentert for at markedsføringen deres ikke har vært lovstridig.

Gjennom dialogen som pågikk fra juli 2010 fram til vedtakstidspunktet har Attitude gitt klart uttrykk for at det er de som driver telefonmarkedsføring og salg av produktene, jf. brev fra selskapet 1.11.2010 og 25.1.2011. Når det gjelder telefonnumrene som er oppgitt i forbrukerklagene til Forbrukerombudet, er dette nummer som ombudet ved flere anledninger har opplyst selskapet om i forbindelse med oversendelse av klager. Selskapet har svart ombudets brev uten å si noe om at disse telefonnumrene ikke blir brukt av selskapet.

Attitude vil som forhandler av miljømaskinene ha oversikt over de ulike salgsselskap, og har en nær tilknytning til disse ved at de selger administrasjonstjenester til forhandlerne.

Forbrukerombudet mener det på denne bakgrunn er korrekt å holde Attitude ansvarlig for de lovstridige oppringingene.

3.3  Brudd på mfl. §§ 3 og 16

Forbrukerombudet mener at Attitude har handlet i strid med mfl. §§ 3 og 16 ved å ”kamuflere” markedsføringen av egne produkter som en markedsundersøkelse, og ikke straks opplyse om at oppringingen skjer i markedesføringshensikt.

Klagene ombudet har mottatt tyder på at oppringingene fra Attitude skjer for å markedsføre selskapets produkt. Mange av forbrukerne som har klaget forklarer at de i første omgang trodde at oppringingen ble gjort med bakgrunn i en spørreundersøkelse, og har dermed blitt villedet til å svare på spørsmålene. Et stykke ut i samtalen blir det likevel klart at det dreier seg om ren markedsføring av Attitudes produkt.

Forbrukerombudet viser til selskapets ”Direkte booking mal”, som er samtalemalen som har blitt brukt ved oppringinger til forbrukere. Etter denne malen skal selgeren starte samtalen med å si at han ringer som ledd i en ”undersøkelse i forbindelse med markedsføringen av Envirotect miljømaskin”. Det er ikke nærliggende å tolke dette som et salgsframstøt.

Markedsundersøkelser er ikke omfattet av reservasjonsretten, og mange forbrukere velger derfor å ikke avbryte samtalen når oppringingen opplyses å skje med dette formål. Når det så likevel viser seg å være telefonsalg opplever mange forbrukere bruddet på reservasjonsretten som grovere enn dersom de hadde blitt oppringt av en selger som straks opplyste at oppringingen skjer i markedsføringshensikt.

Attitude har i brev av 22.4.2011 opplyst at samtalemalen nå er endret, slik at det nå går klart og tydelig frem at oppringingen skjer i markedsføringshensikt. Det ble også opplyst at den nye malen allerede var tatt i bruk. Forbrukerombudet mottok likevel 28.4.2011 klage fra en forbruker som den 26.4.2011 skal ha blitt oppringt av Attitude. Denne klageren opplyste at hun først oppfattet at oppringingen gjaldt en markedsundersøkelse. Etter at hun hadde svart på en del spørsmål ble hun fortalt at hun hadde vunnet en konfekteske. Hun ble deretter oppsøkt av Attitudes selger som ville demonstrere luftrenser hjemme hos henne. Dette viser at den gamle samtalemalen fortsatt er i bruk.

For telefonmarkedsføring er det i tillegg i § 16 andre ledd gjort en uttrykkelig presisering av at den næringsdrivende som driver uanmodet markedsføring ved telefon til forbrukere, straks skal presentere seg og opplyse om at telefonsamtalen skjer i markedsføringshensikt. Det går videre fram av bestemmelsen at den næringsdrivende skal informere om reservasjonsretten i starten av samtalen.

3.4  Brudd på mfl. §§ 12 og 13

Det er Forbrukerombudets vurdering at oppringingene fra Attitude er å regne som markedsføring ved hjelp av telefon, og at selskapet dermed er underlagt kravene til slik markedsføring som fremgår av mfl. §§ 12 og 13.

Etter mfl. § 13 jf. § 12 er det i næringsvirksomhet “forbudt å rette markedsføring ved telefon (…) til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret eller hos den næringsdrivende”.

Mfl. § 12 slår fast at næringsdrivende som markedsfører ved telefon “skal oppdatere sitt adresseregister mot Reservasjonsregisteret før første gangs henvendelse og før henvendelse den måned markedsføringen utføres”. Til dette er det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på side 85 uttalt at “den næringsdrivende skal oppdatere egne opplysninger mot Reservasjonsregisteret hver måned direktemarkedsføringen gjennomføres”. En næringsdrivende som driver med telefonmarkedsføring hver måned eller hyppigere må med andre ord vaske ringelistene sine månedlig.

Attitude har i løpet av saksbehandlingen vist til at man både har kjøpt lister fra eksterne leverandør og produsert lister selv ved hjelp av såkalte “referanser.” I bestemmelsen skilles det ikke mellom de tilfeller der den næringsdrivende ringer med bakgrunn i lister som er kjøpt av profesjonelle listeleverandører og de tilfeller der listene er produsert av den næringsdrivende selv på bakgrunn av innhentet materiale. I de nevnte forarbeidene er det på side 87 slått fast at plikten til å kontrollere ringelistene mot Reservasjonsregisteret som hovedregel påligger den næringsdrivende.

De fleste av forbrukerne som har klaget til Forbrukerombudet har blitt kontaktet av Attitude per telefon. Forbrukerombudet har vært i kontakt med Brønnøysundregistrene som bekrefter at alle forbrukerne som har klaget på Attitudes telefonsalg er reservert i Reservasjonsregisteret, og de var også reservert på tidspunktet for oppringingene.

I brev av 25. januar 2011 påstås det at Attitude ikke driver med telefonsalg, men at selskapet “fokuserer på rent innemiljø”. Det opplyses likevel i tidligere korrespondanse at Attitude kjøper såkalte “kalde lister” fra leverandører, og selskapet bruker også selv betegnelsen “telefonsalg” på denne delen av virksomheten. Dette går blant annet frem av Attitudes brev av 1. november 2010.

Det er Forbrukerombudets oppfatning at klagene viser at Attitude retter markedsføringshenvendelser ved telefon til forbrukere.

En næringsdrivende som retter markedsføring ved telefon til forbrukere er forpliktet til å vaske ringelistene sine opp mot Reservasjonsregisteret minimum en gang i måneden og før første gangs henvendelse, jf. mfl. § 12 andre ledd. Også ringelister kjøpt fra en leverandør må vaskes. Den næringsdrivende må vaske listene selv, eller eventuelt forsikre seg om at listene han kjøper er tilfredsstillende vasket. Regelen omfatter alle tilfeller av markedsføring ved telefon. Å ringe på referanser er ikke unntatt i bestemmelsen, og det er heller ikke noe i bestemmelsens oppbygging eller bakenforliggende hensyn som tilsier at dette skal unntas. Attitude burde dermed forstått at dette også er omfattet av vaskeplikten.

Det er for øvrig i mfl. § 13 listet opp to unntak fra reservasjonsretten. Det ene gjelder der forbrukeren har et eksisterende kundeforhold til den næringsdrivende, og det andre gjelder der forbrukeren uttrykkelig har anmodet om å bli oppringt. Oppringingene fra Attitude er ikke omfattet av noen av disse unntakene.

Forbrukerombudet konkluderer med at Attitude Norway AS har handlet i strid med markedsføringsloven § 13 ved i markedsføringshensikt å kontakte reserverte forbrukere per telefon. Firmaet har også overtrådt markedsføringsloven § 12, 2. ledd ved å unnlate å oppdatere adresseregister og ringelister mot Reservasjonsregisteret.

3.5   Hensynet til forbrukerne, mfl. § 39 jf. § 34 andre ledd

Markedsrådet og Forbrukerombudet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 37 jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på side 211 at vilkåret “hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til den næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det i denne saken sterke forbrukerhensyn, da det må antas at et stort antall forbrukere har blitt rammet av det lovstridige telefonsalget. Telefonsalget ender i enkelte tilfeller opp med at en representant fra selskapet oppsøker en forbruker hjemme, noe som gjør at forbrukeren reagerer sterkere enn ved vanlig telefonsalg.  For å unngå fremtidige overtredelser av §§ 12 og 13 som rammer forbrukere, er det nødvendig å understreke at brudd på de nevnte bestemmelsene er alvorlige gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsene (Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 85) at telefonmarkedsføring for mange forbrukere oppleves som en påtrengende salgsform og en inntrenging i privatsfæren. Dette tilsier at det, for å beskytte forbrukernes interesser, reageres mot den ulovlige markedsføringen.

Det er på denne bakgrunn Forbrukerombudets vurdering at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 39.

3.6  Ulempe/skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak – mfl. § 37

Etter mfl. § 37 kan Forbrukerombudet fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte av lovens bestemmelser, herunder §§ 12 og 13, eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis, trenger imidlertid ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. mfl. § 36. For brudd på mfl. § 3 er det et krav om at Forbrukerombudet søker å oppnå frivillig ordning før det fattes vedtak i saken.

Forbrukerombudet har over lengre tid forsøkt å oppnå frivillig ordning med Attitude, både når det gjelder bruddene på §§ 3 og 16 og §§ 12 og 13, uten at Attitude har innrettet seg etter ombudets standpunkt. Bruddene på markedsføringsloven fortsatte, og konsekvensen er dermed at det ikke er oppnådd noen frivillig ordning i saken.

Attitude har i flere år drevet med lovstridige telefonoppringninger til forbrukere på tross av gjentatte anmodninger fra Forbrukerombudet om å endre praksisen. Ombudet har mottatt 17 klager på selskapet siden juni 2010, noe som må karakteriseres som et relativt høyt antall sammenlignet med antall klager på tilsvarende selskap. Den foreløpig siste klagen ble mottatt 28. april 2011. Den ulovlige praksisen pågikk således fremdeles da Forbrukerombudet fattet vedtak, og det ville derfor etter ombudets vurdering medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken.

Forbrukerombudet hadde på denne bakgrunn kompetanse til å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt, samt vedtak om overtredelsesgebyr.

3.7 Tvangsmulktens størrelse, mfl. § 42

I forarbeidene til § 42 (Ot.prp. nr. 55 (2007-2008)) på side 213 er det slått fast at størrelsen på tvangsmulkten skal fastsettes etter en konkret vurdering i hvert tilfelle. Det blir videre sagt, både i mfl. og i de nevnte forarbeidene, at det skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg for den næringsdrivende å bryte vedtaket. Tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllingspress. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering ut i fra sakens art og den innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) side 20-21.

Til tross for gjentatte brev fra Forbrukerombudet der det blir slått fast at selskapets praksis er i strid med markedsføringsloven, har Attitude ikke innrettet seg etter ombudets krav og veiledning. Markedsrådet har i flere saker ved utmålingen av tvangsmulkt blant annet lagt vekt på at den næringsdrivende ikke har vist evne eller vilje til å innrette seg etter kravene til markedsføring som følger av markedsføringsloven (eks. MR-sak 09/969 (Nuform).

Ved utmålingen legges det også vekt på at den lovstridige markedsføringen har pågått over lang tid. Det må antas at et stort antall forbrukere er rammet av praksisen. Dette tilsier at tvangsmulkten ikke bør settes for lavt.

Tall fra ravninfo.com viser at Attitude Norway i 2009 hadde inntekter på 3 358 000 kroner, og et driftsresultat på 291 000 kroner. I 2010 hadde selskapet inntekter på 4 561 000 kroner og et driftsresultat på 715 000 kroner.

For at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllingspress er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til 200 000 kroner for Attitude Norway for brudd på mfl. §§ 3 og 16.

3.8  Overtredelsesgebyr, mfl. § 43

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet mfl. §§ 12 og 13, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Markedsrådet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43. En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at både de objektive og subjektive vilkårene som oppstilles i mfl. § 43 er oppfylt.

Det har i forbindelse med forvaltningsvedtak om overtredelsesgebyr vært en diskusjon om beviskravets styrke. Forbrukerombudet er av den oppfatning at overtredelsene i denne saken er så klare at det ikke er nødvendig å gå nærmere inn i diskusjonen.

Objektive vilkår
I tillegg til at det må foreligge en eller flere objektive overtredelser, følger det av mfl. § 43 at overtredelsene må “anses vesentlig eller ha(r) skjedd gjentatt”. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art i form av at de enten anses som vesentlige eller har skjedd gjentatt.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven – tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff – for brudd på den samme bestemmelsen. Dette har ikke skjedd i denne saken, så spørsmålet er dermed om lovbruddet kan anses som vesentlig.

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en “simpel” og en “vesentlig” overtredelse må trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere bestemmelser sammenlagt kan anses som vesentlig, selv om de ikke ville være det hver for seg.

Forbrukerombudet siden 2005 mottatt klager på Attitudes telefonsalg. Ombudet overtok tilsynet med reglene om telefonsalg i 2009, og har i etterkant av dette ved gjentatte anledninger redegjort for innholdet i de aktuelle bestemmelsene for Attitude. Selskapet har, i tillegg til å ha overtrådt mfl. §§ 12 og 13, også overtrådt mfl. §§ 3 og 16. Selv om ikke disse lovbruddene kan medføre ileggelse av overtredelsesgebyr, er dette imidlertid med på å underbygge grovheten av lovbruddet. Lovbruddets grovhet understrekes også ved at telefonsamtalen ofte ender opp med at en representant fra Attitude oppsøker forbrukeren hjemme. Dette oppfattes av mange som både påtrengende og aggressivt. Det er også en form for markedsføring som potensielt vil kunne komme i konflikt med § 1 punkt 25 i forskrift om urimelig handelspraksis. Denne bestemmelsen sier at det alltid vil være en urimelig handelspraksis der en næringsdrivende “personlig oppsøke[r] forbrukerens bolig og overse[r] forbrukerens anmodning om å forlate stedet (…)”.

Forbrukerombudet har mottatt 17 klager i saken. I Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Magazines AS) ble vesentlighetskravet nærmere drøftet, og Markedsrådet uttalte blant annet at: “Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og samfunnet.”

Selv om det i denne saken ikke dreier seg om utsendelse av spam, er det etter Forbrukerombudets oppfatning riktig å legge de samme hensynene til grunn her. Forbrukerombudet mottar hvert år et betydelig antall klager på telefonsalg. Telefonsalg utgjør for de fleste forbrukere et enda større irritasjonsmoment enn spam, i tillegg til at det på en større måte griper inn i den enkelte forbrukers privatsfære. Mange av firmaene ombudet mottar klager på er seriøse aktører, og bestreber seg på å overholde “vaskeplikten” som er nedfelt i mfl. § 12. Da enkelte aktører, herunder Attitude, konsekvent unnlater å vaske listene sine, er det etter ombudets vurdering viktig å slå ned på dette.

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det en vesentlig overtredelse av mfl. §§ 13 og 12.

Subjektive vilkår
Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet mfl. §§ 12 og 13.

De materielle kravene til forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene av skyldkravene i straffeloven av 2005. Loven er ikke trådt i kraft, men definisjonene er i følge Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 424-428 utelukkende en kodifisering av en svært langvarig praksis.

Uaktsomhet er i straffeloven av 2005 § 23 definert på følgende måte: “[d]en som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom”.

I forarbeidene til bestemmelsen i straffeloven er det slått fast at to vilkår må være oppfylt. For det første må handlingen objektivt sett fravike fra forsvarlig opptreden. For det andre må det ut fra overtrederens egne forutsetninger være grunnlag for bebreidelse.

Avgjørende vil dermed være om Attitude handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som opererer innenfor bransjen for telefonsalg.

For det første må det fastslås hvilke aktsomhetskrav som skal stilles i dette tilfellet. Etter ombudets syn vil aktsomhetsnormen måtte baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor den aktuelle bransjen, og i denne virksomheten driver markedsføring ved telefon til forbrukere. Det må etter Forbrukerombudets syn være klart at den næringsdrivende under enhver omstendighet må innrette sin virksomhet i tråd med kravene som følger av loven for å være aktsom, herunder må det foretas de grep som innenfor rimelighetens grenser er nødvendige for å unngå at overtredelser skjer.

I praksis vil dette innebære at den næringsdrivende må vaske ringelistene sine opp mot Reservasjonsregisteret hver måned og før første gangs henvendelse, i tråd med bestemmelsen i mfl. § 12 andre ledd. Unnlates dette, vil den næringsdrivende etter omstendighetene ikke ha handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden.

Attitude opplyser i brev av 25. januar 2011 at de fleste oppringinger skjer på referanser, og at de ikke kunne vite at også lister basert på referanser må vaskes opp mot Reservasjonsregisteret.

Som nevnt under punkt 3.3.2 har Forbrukerombudet gjentatte ganger orientert Attitude om plikten til å vaske listene som følger av § 12 andre ledd. Det er Forbrukerombudets vurdering at Attitude på denne bakgrunn burde forstått at også ringelister som baserer seg på navn og nummer man har fått opplyst av tidligere og eksisterende kunder også må vaskes. Selskapet har uansett hatt en klar oppfordring til å be Forbrukerombudet om en uttalelse på om den aktuelle praksisen var i samsvar med kravene etter markedsføringsloven.

Forbrukerombudet er underlagt en generell veiledningsplikt, men utgangspunktet er at den næringsdrivende har et selvstendig ansvar til å sette seg inn i reglene som gjelder på et område.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at Attitude Norway klart har handlet i strid med forsvarlig opptreden sett i sammenheng med de krav som stilles til næringsdrivende som driver med telefonsalg.

Uaktsomhetskravet i mfl. § 43 er dermed oppfylt.

Utmåling
Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. I følge lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på side 214, menes det med overtredelsens grovhet “hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er”. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Det fremgår videre av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på side 214 at oppregningen ikke er uttømmende. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomiske å begå lovbrudd. Det vil i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved vurderingen av overtredelsens grovhet må det etter Forbrukerombudets vurdering legges vekt på at bruddene på §§ 12 og 13 fremstår som klare. Attitude har ringt til forbrukere som er reservert mot telefonsalg, og bevisst unnlatt å vaske ringelistene sine opp mot Reservasjonsregisteret. Det må antas at et stort antall forbrukere har blitt oppringt av Attitudes selgere. Da nærmere 2 millioner nordmenn er reservert mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret, og Attitude ringer forbrukere uavhengig av om de er reservert eller ikke, er det grunn til å tro at en stor andel av de oppringte forbrukerne er reservert mot telefonsalg. Tidligere erfaringer tilsier at bare et lite antall av forbrukerne som blir utsatt for lovstridig telefonsalg, spamming, mobile innholdstjenester o.l. klager selskapet inn for Forbrukerombudet.

Klagene Forbrukerombudet har mottatt i saken tyder på at forbrukerne reagerer sterkere på Attitude sin fremgangsmåte ved telefonsalg enn ved en vanlig telefonsalgshenvendelse. Da Attitude fremstiller markedsføringsfremstøtet som en lovlig markedsundersøkelse, oppleves oppringingen som enda mer påtrengende enn en alminnelig telefonsalgshenvendelse.

Når det gjelder omfanget av overtredelsen, er det etter Forbrukerombudets vurdering av betydning å se hen til at den ulovlige praksisen har pågått over flere år. Forbrukerombudet har gjentatte ganger kontaktet Attitude og redegjort for regelverket ved telefonsalg. Til tross for dette har selskapet fortsatt med den samme lovstridige praksisen.

Da det er tale om vesentlige brudd på §§ 12 og 13 bør gebyret av preventive grunner ikke settes for lavt. Det skal ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Når det antas at et relativt stort antall forbrukere er oppringt til tross for at de er reservert mot telefonsalg, vil det også være i forbrukerens interesse å fastslå at slike overtredelser er alvorlige gjennom gebyrets størrelse.

Som nevnt er det i forarbeidene til bestemmelsen slått fast at overtredelsesgebyret skal settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Forbrukerombudet mener derfor at det bør gis et klart signal til innklagede i saken om alvorligheten av lovbruddet, samt til andre næringsdrivende som måtte vurdere tilsvarende markedsføringsmetoder.

Ved utmålingen skal det også ses hen til selskapets økonomiske situasjon. Som nevnt under punkt 5.1.2 viser tall fra ravninfo.com at Attitude Norway i 2009 hadde inntekter på 3 358 000 kroner, og et driftsresultat på 291 000 kroner. I 2010 hadde selskapet inntekter på 4 561 000 kroner og et driftsresultat på 715 000 kroner.

På denne bakgrunn mener Forbrukerombudet at Attitude Norway bør ilegges et overtredelsesgebyr på kr. 100.000,-.

3.9   Medvirkeransvar for N.N, mfl. § 39

Forbrukerombudet har også fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt mot daglig leder N.N personlig for overtredelsene av markedsføringsloven. Bakgrunnen er at han har medvirket til de lovstridige handlingene, jf. mfl. § 39 tredje ledd.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot.prp. nr 34 (1994-1995) på side 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.

For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) på side 212 at det er “nok å dokumentere/sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket”.

Bakgrunnen for at Forbrukerombudet hevder at N.N har medvirket er at han i følge ravninfo.com er daglig leder for selskapet. Han har også besvart enkelte av Forbrukerombudets brev på vegne av Attitude. Han representerer således også selskapet utad. N.N har i egenskap av å være daglig leder for Attitude det overordnede ansvaret for firmaets drift.

Det gjøres oppmerksom på at N.N tidligere har besvart brev fra Attitude Norge, i tillegg til at han i følge ravninfo.com er daglig leder eller har roller i styret til Støvfri, Lárens og Maxrens. Lárens blir i brev av 26. august av N.N også oppgitt som et av selskapene som driver med aktivt salg av luftrensere. Selskapet er nå under konkursbehandling.

Forbrukerombudet har ved flere anledninger gjort N.N oppmerksom på at selskapets praksis ikke er i samsvar med reglene om skjult markedsføring og telefonsalg i markedsføringsloven. På tross av dette har praksisen fortsatt. Det må legges til grunn at dette er en praksis som daglig leder har godkjent. Da N.N har det overordnede ansvaret for virksomheten til Attitude, burde han ha satt en stopper for praksisen da det ble gjort kjent at denne ble ansett som ulovlig.

For å forhindre at N.N fortsetter den lovstridige praksisen gjennom virksomheten til Attitude Norway eller noen av de mange andre selskapene han har tilknytning til, mener Forbrukerombudet det er nødvendig at det fattes vedtak med tvangsmulkt mot ham personlig.

Ved utmålingen av tvangsmulkten legges det vekt på at Attitudes lovstridige praksis har pågått over lang tid. Til tross for gjentatte brev fra Forbrukerombudet der det blir slått fast at denne praksisen er i strid med markedsføringsloven, har selskapet ikke innrettet seg etter ombudets krav og veiledning. Markedsføringen pågår, etter det Forbrukerombudet kjenner til, fremdeles. Det må antas at et stort antall forbrukere er rammet av praksisen. Dette tilsier at tvangsmulkten ikke bør settes for lavt.

Opplysninger Forbrukerombudet har innhentet fra skattelistene viser at N.N hadde en inntekt på 521 157 kroner i 2009. Dette er en økning på 47 646 kroner fra 2008.

N.N har i klagen over ombudets vedtak bestridt mulktens størrelse, da denne utgjør 20 % av hans årlige nettoinntekt. Formålet med tvangsmulkten er at denne skal virke som et reelt oppfyllingspress. Dette vil man ikke oppnå ved å sette mulkten for lavt. Tvangsmulkten utløses ikke før vedtaket eventuelt blir brutt, og ved å sette mulkten for lavt vil også vedtakets preventive effekt svekkes.

For at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til 100 000 kroner.

3.10   Påstand

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 4. juli 2011 mot Attitude Norway Ltd. og N.N opprettholdes.