MR-2011-75: Forbrukerombudet – Hamelia AS

Saken gjelder spørsmål om Hamelia AS og ansvarlig leder N.N har sendt ut overtakserte SMS-meldinger uten etter avtale med mottakerne, og således handlet i strid med forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven § 11. I tillegg er det spørsmål om utsendelsen er i strid med forbudet mot elektronisk markedsføring uten samtykke i § 15.

Forbrukerombudet mottok i tidsrommet 30. april 2010 til 12. juli 2010 til sammen 54 klager fra forbrukere som reagerte på at de hadde fått tilsendt en SMS-melding som inneholdt brukernavn og passord for nettstedet Musictonez.net. Musictonez.net er et nettsted som tilbyr produkter til bruk på mobiltelefonen, særlig da ringetoner og musikk, men også filmer og spill. Meldingen var overtaksert, slik at forbruker ble belastet for 29 kroner  på mobiltelefonregningen sin for å ha mottatt meldingen.

Av klagene fremgikk det at meldingen ble utsendt fra kortnummer 2477 som tilhører Ericsson IPX. Det fremgikk at Hamelia AS ikke var direktekunde hos Ericsson IPX, men at mellomleddet var Vidamo AS. Ericsson IPX valgte etter oppfordring fra Forbrukerombudet den 5. mai 2010 å stenge kortnummer 2477. Det ble fremholdt at tjenestene til Musictonez.net tidligere hadde eksistert på et annet kortnummer, men nylig var overført til 2477. Ansvarlig for utsendelsen og Musictonez.net ble bekreftet å være firmaet Hamelia AS med ansvarlig leder N.N.

Forbrukerombudet kontaktet Hamelia AS v/N.N første gang 7. mai 2010 og ba om en skriftlig redegjørelse for hva som har skjedd i saken. Ombudet ba også om at det ble fremlagt dokumentasjon på at det forelå avtale med mottakerne forut for utsendelsen, og informasjon om det totale antallet utsendte SMS-meldinger. Forbrukerombudet mottok samme dag svar fra N.N på vegne av Hamelia AS, der han hevdet at alle i databasen hadde gitt samtykke. Det ble også opplyst at tekstmeldingen var sendt ut til 11 370 telefonnummer.

Partene hadde de påfølgende ukene ytterligere korrespondanse, hvor Hamelia AS bl.a. ga en redegjørelse for hvordan registreringsprosessen på Musictonez.net fungerer. Forbrukerombudet tilskrev Hamelia AS 20. mai 2010 og fremholdt at man anså informasjonen som ble fremlagt som utilstrekkelig for å dokumentere avtale om leveranse av overtakserte innholdstjenester eller samtykke til å motta SMS-reklame. I e-post datert 21. mai 2010 fremholdt Hamelia AS at den dokumentasjonen som hadde blitt fremlagt i saken måtte være tilstrekkelig, og at de ikke hadde ytterligere dokumentasjon å fremlegge.

På bakgrunn av den informasjonen som forelå på dette tidspunktet, besluttet Forbrukerombudet å forelegge saken for Markedsrådet. Varsel om slik foreleggelse ble sendt til Hamelia AS, samt N.N personlig 5. juli 2010. Forbrukerombudets påstand var overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15, jfr. § 38.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 14. januar 2011. Behandling av saken fant sted den 17. februar 2011. For Forbrukerombudet møtte seksjonssjef Frode Elton Haug og saksbehandler Tage Eriksen. Innklagde var representert ved N.N.

Markedsrådet beklager sen oppfølging og behandling av saken.

Markedsføringsloven § 11

Forbrukerombudet har vurdert Hamelia AS/N.Ns utsendelse av overtaksert SMS-melding til 11 370 forbrukere etter forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven § 11.

Av markedsføringsloven § 11 første ledd bokstav b følger det at: ”I næringsvirksomhet er det forbudt (…) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.”

Bestemmelsen forbyr at næringsdrivende leverer varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling, uten at det er inngått avtale om et kjøp på forhånd. I dette tilfellet er det tale om en tjeneste som blir fakturert ved at mottakeren belastes for beløpet på telefonregningen eller kontantkortet sitt for å motta meldingen.

I forhold til kravene til inngått avtale i mfl. § 11, følger det eksplisitt av markedsføringslovens forarbeider at utgangspunktet er at kravene som gjelder for avtaleinngåelsen er de samme som følger av alminnelig avtalerett. Det medfører blant annet at det er den som påstår at det foreligger en avtale som har bevisbyrden for at det er tilfellet.

Den som sender ut overtakserte tekstmeldinger må ha tilgjengelig tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. I praksis vil slike bevis normalt være dokumentasjon på at avtaler er inngått. I motsatt fall vil den nevnte bevisbyrden medføre at det må konkluderes med at avtale ikke er inngått.

Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet har mottatt 54 klager fra forbrukere som hevder å ha mottatt overtaksert SMS-melding fra Hamelia AS uten at det er inngått avtale om dette. Selskapet har heller ikke bestridt at de har sendt ut tekstmeldingene, men tvert imot redegjort for at den aktuelle SMS-en ble sendt ut til 11 370 forbrukere. Spørsmålet blir dermed om Hamelia AS med alminnelig sannsynlighetsovervekt kan bevise at det er inngått avtale med personene som står i databasen.

Som det fremgår av Hamelia AS sin e-post til Forbrukerombudet 7. mai 2010 hevder Hamelia AS at samtlige av kundene i deres databaser har vært gjennom registreringsordningen på Musictonez.net og gjennom denne godtatt en såkalt ”disclaimer”, og at dette er grunnlaget for at de har kommet inn i databasen. Forbrukerombudet oppfatter at det som menes med ”disclaimer” i nærværende sak er at det er en sammenfatning av en rekke vilkår som må aksepteres for å inngå avtale. I løpet av denne registreringsprosessen skal også forbrukeren ha inngått avtale om å tegne et abonnement på tjenestene til Musictonez.net. Utover disse generelle påstandene om hva som har skjedd, har ikke selskapet klart å fremlegge noe som viser at avtale er inngått.

På forespørsel fra Forbrukerombudet, hevder Hamelia AS også at det ikke er ført noen logg over registreringer som har kommet inn via Musictonez.net. Dette begrunnes i at de ikke ønsker å ha ”misvisende informasjon for å fremme ytterligere kunder/trafikk til våre tjenester”.

Forbrukerombudet kan ikke se hvordan dette er avgjørende siden den næringsdrivende vil kunne ha en lukket intern database som viser de viktigste punktene ved avtaleinngåelsen, slik som navn, mobiltelefonnummer, tidspunkt for avtaleinngåelse, og IP-adresse til datamaskinen som ble benyttet ved registreringen. Det vises for øvrig til at Hamelia AS hevder at de kan fremskaffe
IP-adresser til personene i databasen; til tross for Forbrukerombudets anmodninger har ikke dette materialet blitt fremlagt. Avgjørende er imidlertid under enhver omstendighet at Forbrukerombudet ikke har mottatt noen form for dokumentasjon, verken med eller uten IP-adresser.

I tillegg til dette har Forbrukerombudet på direkte forespørsel til klagerne i saken fått tilbakemelding fra omkring 45 av disse. Alle har avvist at de har inngått avtale med eller hadde noen kjennskap til Musictonez.net før de mottok den omtvistede meldingen. At det gis en så klar og entydig tilbakemelding fra klagerne i saken må etter Forbrukerombudets vurdering ses som et tungtveiende bevis for at avtale ikke er inngått. Avtaler kan riktignok inngås formfritt, men det vil være den som påstår at det foreligger en avtale som må bevise dette, og uten en logg eller lignende som viser at avtale er inngått kan ikke bevisbyrden anses å være oppfylt.

Konklusjon

På bakgrunn av at innklagde ikke har fremlagt tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at avtale er inngått verken individuelt med klagerne i saken, eller generelt for hele kundedatabasen, vil det etter Forbrukerombudets vurdering foreligge en klar overtredelse av § 11.

Markedsføringsloven § 15

Etter markedsføringsloven § 15 er det forbudt å:
”(…)uten mottakerens samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post(…)”

Bestemmelsen forbyr utsendelse av elektroniske reklamemeldinger, for eksempel ved hjelp av e-post eller SMS, dersom mottakeren ikke har samtykket til å motta slike meldinger på forhånd. Den er ment å skulle beskytte fysiske personer i privat- og jobbsammenheng, mot uanmodet markedsføring ved e-post, SMS og lignende. Bestemmelsen er en videreføring av § 2 b i markedsføringsloven av 1972. Man har ikke tatt sikte på å gjøre materielle endringer i forhold den gamle bestemmelsen. Forarbeidene til bestemmelsen i § 2 b må derfor tillegges tilsvarende vekt ved tolkningen av § 15 i den nye markedsføringsloven. I Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 201 henvises derfor til Ot.prp. nr. 62 (1990-2000) og Ot.prp. nr. 92 (2003-2004).

Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke før den næringsdrivende kan sende markedsføring via SMS-meldinger. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jfr. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33. Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling; passivitet er ikke bindende. Dette innebærer også at det skal være mulig å tilbakekalle samtykket når som helst.

Det fremgår videre av forarbeidene, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23 jf. forarbeidene til personopplysningslovens § 2 nr 7, at det klart og utvetydig må fremgå hvilke handlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til. Når den næringsdrivende henter inn samtykket fra forbrukeren, for eksempel ved registrering på en internettside, må derfor forbrukeren gis informasjon om hva vedkommende samtykker til. Forbrukeren må i denne forbindelse informeres om hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført.

Forbrukerombudets vurdering

Problemstillingen samsvarer i det vesentlige med det som er redegjort for i forhold til § 11 ovenfor. Selskapet hevder at det har vært innhentet tilstrekkelig samtykke gjennom registreringsordningen på Musictonez.net. Spørsmålet blir om selskapet har hatt det nødvendige samtykke før de sendte ut markedsføringen.

Klagerne i saken fremholder imidlertid at de ikke har avgitt noe samtykke til Hamelia AS, og heller ikke har noe kjennskap til Musictonez.net. Til tross for Forbrukerombudets oppfordringer, er det heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som viser at klagerne eller personene i databasen for øvrig har avgitt sitt samtykke.

Registreringsordningen på Musictonez.net er under enhver omstendighet ikke tilstrekkelig til å etablere et samtykke for markedsføring, siden det kun i vilkårsteksten under stedet hvor forbrukeren kan legge inn sitt telefonnummer, fremkommer at  ”Musictonez sikrer seg retten til å kunne benytte registrerte opplysninger om brukerne til markedsføringsformål”. Dette oppfyller ikke kravene til samtykke som nevnt fra forarbeidene ovenfor; forbrukeren avgir her ikke noe utrykkelig, opplyst og informert samtykke til markedsføring. Etter Forbrukerombudets tidligere praksis må samtykke aktivt avgis gjennom avkryssing av en egen boks eller lignende i registreringsprosessen, for å oppfylle lovens krav, jfr. kravet om et uttrykkelig, frivillig og informert samtykke i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Selskapet har etter Forbrukerombudets vurdering ikke sannsynliggjort at de hadde samtykke til å sende ut markedsføring per SMS, og de har derfor handlet i strid med markedsføringsloven § 15.

Konklusjon

Forbrukerombudet finner at innklagde har handlet i strid med § 15 ved å sende markedsføring på SMS til forbrukere som ikke har samtykket til dette.

OVERTREDELSESGEBYR
Generelt utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet mfl. §§ 11 og 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Markedsrådet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger et brudd på markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, finner Forbrukerombudet det sannsynliggjort at Hamelia AS har overtrådt markedsføringsloven § 11 og § 15.

Krav til sannsynlighetsovervekt

Videre blir det et spørsmål om hvilke beviskrav som kreves ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Det fremgår av markedsføringslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 163, at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr:
“På denne bakgrunn foreslår departementet ingen særlige bevisregler når det gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Det betyr at alminnelige bevisregler i sivile saker foreslås å gjelde for disse sakene.”

Forarbeidene til markedsføringsloven stammer fra 2008, og etter den alminnelige rettskildelæren må det legges til grunn at nyere lovforarbeider som omtaler og konkluderer rundt et spesifikt tema må tillegges betydelig rettskildevekt. Det henvises imidlertid samme sted til uttalelser i NOU 2003:15 s. 185 om at beviskravet vil kunne nyanseres i praksis, bl.a. i tilfeller hvor det er tale om å ilegge en alvorlig sanksjon. Departementet konkluderte i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) like fullt med at utgangspunktet er at det ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven ikke kreves klar sannsynlighetsovervekt.

Forbrukerombudet registrerer at Markedsrådet i Intermedia-saken (10/186) legger opp til et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr, jfr. s. 17-18 i avgjørelsen. Markedsrådet har i Intermedia-saken angitt at det som utgangspunkt kreves klar sannsynlighetsovervekt. Dette utledes blant annet fra Rt. 2008 s. 1409, som gjaldt ileggelse av tilleggskatt, og det henvises i tillegg til Oslo tingsretts dom (sak 09-139595TVI-OTIR/08), som for øvrig ikke var rettskraftig på dette tidspunktet, hvor det legges til grunn et krav om klar bevisovervekt.

Dommen i Rt. 2008 s. 1409 vil etter Forbrukerombudets syn først og fremst ha avgjørende betydning for det konkrete inngrepet fra forvaltningen som avgjørelsen behandler – ileggelse av tilleggsskatt. Det er etter Ombudets syn ikke grunnlag for å utlede fra dommen at vurderingen skal være den samme ved ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven. Dette vil som nevnt også være i strid med uttalelsene i forarbeidene til markedsføringsloven.

Det var i Rt. 2008 s. 1409 dessuten snakk om å ilegge en person et betydelig beløp i tilleggsbeskatning. Betydningen for enkeltindividet i saken var derfor meget stor, og tilsa etter Høyesteretts syn at man la et forhøyet beviskrav til grunn. Ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven dreier seg for det første om summer av langt mindre størrelse, i tillegg til at gebyrene i stor utstrekning vil bli rettet mot firmaer og ikke personer. I denne aktuelle saken dreier det seg om å ilegge overtredelsesgebyr både for firma og person. Gebyret som påstås ilagt personen er av en svært beskjeden størrelse sett i forhold til hva det var tale om i tilleggskattssaken i Rt. 2008 s. 1409. I tillegg kan det også hevdes at det vil være et mer belastende faktum som legges til grunn i en sak om tilleggsskatt, enn et overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven.

Oslo tingsretts dom (sak 09-139595TVI-OTIR/08), den såkalte Tine-saken, dreide seg om ileggelse av et overtredelsesgebyr med hjemmel i konkurranseloven § 29, jf. § 10. Tingrettens dom ble anket, og avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett forelå 7. september 2010 (sak 09-089085ASD-BORG/02). Denne dommen er også anket, og derfor ikke rettskraftig. Lagmannsretten har i dommen tatt stilling til spørsmålet om sannsynlighetsovervekt, og gått bort fra tingsrettens standpunkt. Retten går gjennom tidligere høyesterettspraksis om problemstillingen, inkludert Rt. 2008 s. 1409 som det henvises til i Intermedia-avgjørelsen.

Lagmannsretten lar tilsynelatende ikke Rt. 2008 s. 1409 få avgjørende betydning for beviskravet, men trekker inn en rekke europeiske rettskilder, herunder praksis fra EF-domstolen og Kommisjonen, og kommer til at ”det riktige må være å bygge på det beviskravet som i dag praktiseres i europeisk konkurranserett og som formodes å være i overensstemmelse med EMK. Det innebærer at det etter lagmannsrettens oppfatning må fremskaffes en samling ”tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis” for at en overtredelse har funnet sted”. Det sies så til slutt at ”[E]t slikt beviskrav vil være noe skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt”.

Avgjørelsen fra lagmannsretten bygges på EU-konkurranserettslige kilder som det etter Forbrukerombudets syn ikke er gitt at det er riktig å se hen til når kravet til sannsynlighetsovervekt skal fastlegges etter markedsføringsretten. Inngrep i saker etter konkurranseretten er i mange tilfeller betraktelig mer omfattende og med større virkning for de næringsdrivende enn hva som er tilfelle etter markedsføringsloven. Konkurranseretten bygger også på til dels andre hensyn enn markedsføringsretten. Det er i tillegg tale om underrettspraksis, som rettskildemessig har mindre vekt enn eksempelvis klare uttalelser i forarbeider.

Forbrukerombudet vil også understreke at hensynet til forvaltningens saksbehandling tilsier at beviskravet ikke må medføre at de forvaltningsrettslige sanksjonene får en for høy terskel for anvendelse, i forhold til de begrensede ressurser og kompetanse forvaltningsorganene har til etterforskning. Dette ville i så fall kunne svekke effektiviteten til lovverket som lovgiver har fastsatt for å regulere bestemte typer lovbrudd. At et slikt hensyn skal tas i betraktning fremgår blant annet av avsnitt 104 i Rt. 2008 s. 1409 med videre henvisninger.

Oppsummert kan man si at markedsføringslovens forarbeider er klare i spørsmålet om sannsynlighetsovervekt, mens rettspraksisen som Markedsrådet viser til i Intermedia-avgjørelsen etter Forbrukerombudets syn ikke medfører at man kan konkludere med at det gjelder et generelt krav til klar sannsynlighetsovervekt ved vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Utgangspunktet bør være det motsatte, i tråd med forarbeidenes forutsetning om alminnelig sannsynlighetsovervekt, og da slik at et skjerpet beviskrav vil måtte bero på den vurderingen som skisseres i NOU 2003:15 s. 185. Dette innebærer at kravene til bevisene vil skjerpes alt ettersom hvor stor betydning sanksjonen som ilegges må forventes å ha for den berørte.

Dersom Markedsrådet i denne konkrete saken eventuelt skulle komme til at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt, finner Forbrukerombudet at det under enhver omstendighet må legges til grunn at også et krav til klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt.

Objektive vilkår

Det første vilkåret i § 43 er at det objektivt sett har skjedd en ”overtredelse” av en eller flere av bestemmelsene som nevnes i paragrafen. Forbrukerombudets vurdering er at det her foreligger overtredelser av §§ 11 § 15, og at dette har rammet 11 370 forbrukere.

I tillegg følger det av § 43 at overtredelsene må ”anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt”.
I forarbeidene til § 43 fremgår at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven – tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff – for brudd på samme bestemmelse. Dette har ikke skjedd i denne saken. Spørsmålet er derfor om lovbruddet kan anses som vesentlig.

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en ”simpel” og en ”vesentlig” overtredelse må trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere av bestemmelsene sammenlagt kan anses som vesentlig, selv om de ikke ville være det hver for seg. Hamelia AS har, så vidt Forbrukerombudet kjenner til, ikke tidligere brutt markedsføringslovens bestemmelser. Denne saken gjelder imidlertid brudd på to bestemmelser. I tillegg er den ene overtredelsen særlig alvorlig, fordi det er et negativt salg som rammer et stort antall forbrukere direkte gjennom telefonregningen. Forbrukerombudet vil derfor anføre at det samlet sett har skjedd en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven.

Forbrukerombudet har i tillegg mottatt 54 klager i sakens anledning, et antall som regnes som høyt i sammenligning med andre tilsvarende saker for Forbrukerombudet. Hamelia AS har i tillegg opplyst at SMS-meldingen ble sendt til 11 370 mottakere. Ombudet har konkludert med at overtredelsen har rammet samtlige av disse. Antallet forbrukere som er rammet av det negative salget og den ulovlige markedsføringen må således regnes for å være svært høyt.

Utsendelse av en overtaksert tekstmelding til 29 kr oppleves for mange som en utilbørlig og plagsom inngripen i deres private sfære. Flere av klagerne fremhever det provoserende elementet i å bli fakturert for en slik melding direkte på sin telefonregning, når denne ikke er bestilt.

I Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Magazines AS) ble vesentlighetskravet nærmere drøftet, og Markedsrådet uttalte blant annet at:
”Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet.”

Markedsrådet uttalte dette i relasjon til en overtredelse av § 15 hvor omkring 100 000 e-poster hadde blitt sendt ut. Forbrukerombudet vil hevde at tilsvarende hensyn må gjøre seg gjeldende i nærværende sak selv om det totalt sett gjelder et mindre antall, når det er tale om en mer alvorlig overtredelse sett i sammenheng med overtredelsens art. Som nevnt er det et ytterligere besværlig inngrep ovenfor forbrukeren når henvendelsen skjer via mobiltelefonen i forhold til på e-post, og når meldingen i tillegg koster penger å motta så vil begrunnelsen nevnt i Markedsrådets avgjørelse ovenfor slå inn med enda større styrke.

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jfr. markedsføringsloven § 43.

Subjektive vilkår

Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse, blant annet av §§ 11 og 15 som er aktuelt her.

Forbrukerombudet vil avgrense sin påstand til en uaktsom overtredelse av §§ 11 og 15, selv om det nok kan anføres gode argumenter for at innklagedes brudd på loven har skjedd forsettlig.

Skyldspørsmålet behandles samlet for Hamelia AS og N.N, siden det etter Forbrukerombudets syn er sammenfallende grunnlag for å statuere skyld hos begge parter – eventuell skyld hos selskapet vil uansett bero på utvist subjektiv skyld hos N.N i forbindelse med at han har handlet på vegne av firmaet. Det vises her til NOU 2003: 15 s. 169-170, hvor det blant annet uttales at overtredelsesgebyr kan ilegges et foretak som følge av at ”noen som identifiseres med foretaket har overtrådt en handlingsnorm […]”.

Uaktsomhet er i straffeloven av 2005 § 23 definert på følgende måte: “Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom.” I forarbeidene til bestemmelsen slås det fast at to vilkår må være oppfylt: handlingen må objektivt sett fravike forsvarlig opptreden, og det må ut fra overtrederens egne forutsetninger være grunnlag for bebreidelse.

Avgjørende vil derfor være om innklagde handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som opererer innenfor bransjen for mobile innholdstjenester, og om innklagde, her N.N på vegne av Hamelia AS, kan bebreides for overtredelsen av §§ 11 og 15. Etter ombudets syn vil aktsomhetsnormen i dette tilfelle måtte baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle livsområdet, og i denne virksomheten foretar utsendelse av overtakserte tekstmeldinger.

Det må etter Forbrukerombudets syn være klart at den næringsdrivende under enhver omstendighet må innrette sin virksomhet i tråd med kravene som følger av loven for å være aktsom, herunder må det foretas de grep som innenfor rimelighetens grense er nødvendige for å unngå at overtredelser skjer. I praksis vil dette innebære at den næringsdrivende må undersøke databaser som blir brukt til utsendelse av overtakserte tekstmeldinger grundig før de benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester foreligger med personene i databasen. Unnlates dette, vil den næringsdrivende etter omstendigheten ikke ha handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden.

Det fremkommer av MR-sak 10/235 (Mediafy Magazines AS) at det ikke vil være tilstrekkelig med en eventuell garanti for at en samtykkedatabase er bygget opp lovlig fra selgeren av databasen, for å ha handlet aktsomt. Videre fremholdes det at ”[k]jøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller vilkårene i § 15” (s. 11 i vedtaket). Med andre ord, dersom dette ikke kan sannsynliggjøres, vil utsendelsen være uaktsom.

Tilsvarende krav som oppstilles i Mediafy-saken for kontroll av samtykke til e-postreklame må også gjelde i forhold til § 11, siden utsendelse av overtakserte meldinger har skjedd på bakgrunn av den samme databasen. Det er ingenting som tyder på at det foreligger avtaler med forbrukerne om levering av en overtaksert innholdstjeneste ut fra det som er kommet frem i saksbehandlingen. Det er heller ingenting som tyder på at det fra selskapets side er foretatt undersøkelser for å avdekke mangler ved databasen som ble benyttet ved utsendelsen. Siden det er tale om en handling som påfører forbrukere direkte økonomiske utgifter, tilsier dette at den næringsdrivende må opptre tilstrekkelig aktsomt.

Innklagde har fra sin side ikke kunnet vise til at det har vært foretatt noen gjennomgang av databasen forut for utsendelsen. Mangelfull gjennomføring av en slik kontroll vil etter Forbrukerombudets vurdering innebære at innklagde ikke har utvist den aktsomhet som kan ventes av næringsdrivende i henhold til å innrette sin virksomhet etter lovens krav. Lovbruddet som har skjedd i denne saken kunne lett vært unngått dersom det fra Hamelia AS sin side ble foretatt nærmere undersøkelser av databasen. Man kunne da konstatert at man ikke hadde dokumentasjon på at forbrukere hadde inngått avtale om å få levert overtakserte meldinger fra Musictonez. Forbrukerombudet vil derfor hevde at innklagde kan bebreides for overtredelsen.

Forbrukerombudets vurdering er etter dette at kravet til uaktsomhet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt i forhold til både §§ 11 og 15. Avgjørende er at Hamelia AS ikke har gjort tilstrekkelige undersøkelser for å avdekke mangler ved databasen forut for utsendelsen, og derfor har handlet i strid med aktsomhetskravet som følger av § 43, jf. §§ 11 og 15.

Som det fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven, kan det legges vekt på graden av utvist skyld ved fastsettelse av et overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214.

Det er Forbrukerombudets syn at det i dette tilfelle må foreligge en klar oppfordring hos utsender av en tekstmelding som er overtaksert til 29 kr og blir utsendt til 11 370 mottakere, å undersøke nærmere om alle personene som er oppført i databasen har inngått avtale med selskapet. Å unnlate å gjøre dette når man ikke sitter på noen dokumentasjon vil etter Forbrukerombudets syn være svært klanderverdig, og Forbrukerombudet vil hevde at innklagede her måtte forstå at utsendelsen ville medføre brudd på §§ 11 og 15, men likevel foretok handlingen.

Forbrukerombudet vil derfor også hevde at den uaktsomheten som er utvist fra selskapet er av kvalifisert karakter; med andre ord at utsendelsen var grovt uaktsom.

Beviskrav

Etter Forbrukerombudets vurdering vil Hamelia AS sine manglende undersøkelser av databasen som ble brukt til utsendelsen, samt det faktum at de ikke har lagt frem dokumentasjon, være tilstrekkelig bevis for at det er utvist slik uaktsomhet at markedsføringsloven § 43 er overtrådt.

Dersom Markedsrådet i denne konkrete saken eventuelt skulle komme til at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt, finner Forbrukerombudet at det under enhver omstendighet må legges til grunn at også et krav til klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt.

Medvirkeransvar for N.N

I tillegg vil Forbrukerombudet rette gebyret mot N.N personlig for overtredelsene av markedsføringsloven §§ 11 og 15, enten på bakgrunn av at han har foretatt handlingen eller medvirket til den jfr. § 39 tredje ledd. Begrunnelsen for å sanksjonere medvirkere følger av markedsføringslovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211-212. Det vises her først til at ordningen med medvirkeransvar er videreført fra markedsføringsloven av 1972. Departementet uttaler videre at det vil være ”nok å dokumentere/sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket”.

Bakgrunnen for at Forbrukerombudet hevder at N.N har medvirket, er at han på ombudets forespørsel oppgir han at han er ansvarlig leder i selskapet. Firmaene Ericsson IPX og Vidamo opplyser i tillegg at det er N.N som på vegne av Hamelia AS har bestilt tjenester fra dem. Han representerer således Hamelia AS utad. Det er også N.N Forbrukerombudet gjennom hele saken har hatt kontakt med og som har svart Forbrukerombudet på vegne av Hamelia AS. Forbrukerombudet har forsøkt å kontakte selskapets daglige leder/styreleder Mads Benjamin Skagen, men har ikke kommet i kontakt med ham. N.N hevder at Skagen er utilgjengelig grunnet sykdom. Ifølge opplysninger fra Ravninfo og Brønnøysundregistrene fremgår det også at Hamelia AS ikke har noen ansatte. Det vil imidlertid, i tråd med uttalelsen fra forarbeidene gjengitt ovenfor, etter Forbrukerombudets syn være tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i Hamelia AS har medvirket til den rettsstridige handlingen.

På bakgrunn av opplysningene som foreligger i saken, har Forbrukerombudet konkludert med at det er N.N som på vegne av Hamelia AS rent faktisk har foretatt den rettstridige handlingen. Det er etter Forbrukerombudets syn naturlig å rette et overtredelsesgebyr også mot ham personlig for å styrke den individualpreventive effekten av sanksjonen og for å understreke alvoret ved overtredelsen ovenfor innholdstjeneste-bransjen. Det er viktig at det i saker av denne typen også reageres mot personer som har stått bak lovbruddet, da tidligere erfaring har vist at de ellers vil kunne unndra seg fra et økonomisk ansvar ved å avvikle selskapet det sanksjoneres mot, og opprette et nytt firma. Det vises i denne forbindelse blant annet til Oslo Tingretts dom av 5. mai 2008 – Marius Marthinsen (sak TOSLO-2007-159711). Selv om det ikke i denne konkrete saken er holdepunkter for å hevde at N.N vil gjøre det samme, er det likevel grunn til å påpeke prinsipielt at dette tidligere har vist seg å være et problem, og at et overtredelsesgebyr rettet mot en person vil gi en viktig allmennpreventiv virkning.

Det legges videre til grunn at N.N oppfyller bestemmelsens objektive og subjektive vilkår for å ilegges overtredelsesgebyr, i tråd med drøftelsene ovenfor. Forbrukerombudet vil på bakgrunn av dette også legge ned påstand om overtredelsesgebyr mot N.N personlig, jfr. markedsføringsloven § 39 tredje ledd.

UTMÅLING
Generelt utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens
grovhet, omfang og virkninger, jf. markedsføringsloven § 43. I følge lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214, menes det med overtredelsens grovhet hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid.
I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individuellpreventive hensyn. Ved fastsettelsen av gebyret vil det i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd, samt den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Konkret vurdering

Siden det her er to innklagde parter som hver for seg etter Forbrukerombudets syn har overtrådt markedsføringsloven §§ 11 og 15, vil vurderingen måtte konkretiseres i henhold til hver enkelt part. Forbrukerombudet behandler derfor først generelle omstendigheter som er felles for partene, og konkretiserer selve beløpet som vil påstås etter dette.

Ved vurderingen av overtredelsenes grovhet må det etter Forbrukerombudets vurdering legges vekt på at bruddene på §§ 11 og 15 fremstår som klare. Hamelia AS har sendt ut overtakserte SMS-meldinger til en rekke forbrukere, uten at selskapet har kunnet fremlegge noen dokumentasjon på at verken avtale om slike kjøp er inngått eller samtykke til markedsføring er innhentet. Forbrukerombudet har ovenfor redegjort for sin vurdering av overtredelsene av §§ 11 og 15, og det er etter ombudets syn tale om et objektivt sett alvorlig brudd på § 11. Dette taler for at overtredelsesgebyret bør settes relativt høyt.

Med hensyn til omfang og virkning, er det uomtvistet at et stort antall forbrukere er rammet av overtredelsene av §§ 11 og 15. Hamelia AS har selv opplyst at det er sendt ut SMS-meldinger til 11 370 mottakere. Forbrukerombudet har mottatt 54 klager på forholdet. Antallet forbrukere som er rammet må derfor regnes som svært høyt. Når samtlige av disse er blitt fakturert for 29 kroner for utsendelsen, tilsier dette at overtredelsen av § 11 må anses som grov.

Siden det her er tale om vesentlige brudd både på §§ 11 og 15, tilsier også preventive grunner at gebyret bør settes høyt. Det skal ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Når et så stort antall forbrukere er rammet med en overtaksert SMS, vil det også være i forbrukernes interesse å fastslå at slike overtredelser er alvorlige gjennom gebyrets størrelse.

Overtredelsesgebyret skal i tillegg settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. I dette tilfellet er det utsendt 11 370 SMS-meldinger som er overtaksert med 29 kroner. Dette utgjør en inntekt på over 330 000 kr, minus de utgifter som er betalt Ericsson IPX og teleoperatørene for fakturering og bruk av kortnummer mv. Det fremkommer av korrespondansen med Ericsson IPX av 14. juni 2010 at teleoperatørene tar rundt 30 % av dette beløpet, mens aggregatorene (her Ericsson IPX og Vidamo) tar rundt 10 %. Anslagsvis sitter altså Hamelia AS igjen med 50 % av beløpet, det vil si omkring 165 000 kr. Dette tilsier at gebyret bør settes tilstrekkelig høyt til at lovbruddet potensielt ikke skal lønne seg.

Hamelia AS har ikke fått utbetalt noen penger for utsendelsen. Etter Forbrukerombudets vurdering er ikke dette avgjørende, siden sanksjonen relaterer seg til et uansett fullbyrdet brudd på § 11. Det er den potensielle inntjeningen ved lovbruddet som vil være avgjørende, og som må legges til grunn ved utmålingen. Den eneste grunnen til at selskapet ikke har fått utbetalt pengene er for øvrig at Ericsson IPX holdt tilbake pengene etter Forbrukerombudets første henvendelse i saken.

Forbrukerombudet påpeker i tillegg at tjenesten på Musictonez.net er en abonnementstjeneste, som tidlig i saksgangen ble stoppet i samråd med Ericsson IPX. Som skjermbilde fra Musictonez.net viser, ville potensielt denne tjenesten fortsatt å rulle, med fakturering av kunden hver 14. dag på 29 kroner. Hamelia AS kunne altså ha tjent et betydelig større beløp dersom tjenesten ikke ble stoppet.

Utmåling overfor Hamelia AS

Når det gjelder overtredelsesgebyret ovenfor foretaket Hamelia AS, vil det være av betydning hvilken økonomisk situasjon selskapet befinner seg i.

Hamelia AS vedla regnskap for 2009 i sin e-post til Forbrukerombudet datert 24. juni 2010. Ifølge dette hadde selskapet totalt 834 820 kroner i inntekter i 2009. Driftsresultatet var på 8 481 kroner.

Det vises til Markedsrådets sak nr. 10/235 hvor 50 000 kroner ble ansett som passende overtredelsesgebyr for en overtredelse av § 15. Siden det her er tale om en alvorligere overtredelse av markedsføringsloven, bør gebyret gjenspeile dette ved at det settes høyere enn i nevnte sak.

Etter Forbrukerombudets vurdering, i tråd med momentene nevnt ovenfor, vil vi hevde at et forholdsmessig overtredelsesgebyr ovenfor Hamelia AS bør settes til 150 000 kroner.

Utmåling overfor N.N

Som nevnt retter Forbrukerombudet også overtredelsesgebyret mot N.N personlig for å ha foretatt eller medvirket til overtredelsene av §§ 11 og 15, jfr. § 39. N.Ns personlige økonomiske situasjon vil derfor være av betydning for utmålingen.

Forbrukerombudet ba i brev datert 5. juli 2010 N.N om å oppgi eventuelle tall om sin personlige økonomi, dersom denne var relevant for utmålingen. Forbrukerombudet har ikke mottatt opplysninger om dette, og legger derfor til grunn skatteinformasjon i skattelistene fra 2009. N.N står der oppført med 0,- i inntekt, skatt og formue.

Det er imidlertid viktig at personer rammes når det er tale om så alvorlige overtredelser av markedsføringsloven som i nærværende sak. Selskap kan lett slippe unna sanksjoner ved å avvikle det sanksjonerte selskapet, for deretter å opprette et nytt firma. N.N er i tillegg som nevnt den sentrale personen bak overtredelsen.

På bakgrunn av ovennevnte, da særlig individualpreventive grunner, hevder Forbrukerombudet at et forholdsmessig overtredelsesgebyr ovenfor N.N bør settes til 50 000 kroner.

MARKEDSRÅDETS VEDTAKSKOMPETANSE

Hensynet til forbrukerne – markedsføringsloven § 39

Markedsrådet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jfr. markedsføringsloven § 37, jfr. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Innklagde har ikke anført noe i forhold til dette vilkåret. Etter Forbrukerombudets vurdering vil det uansett her foreligge sterke forbrukerhensyn siden det er et stort antall forbrukere som er rammet av et negativt salg. For å unngå fremtidige overtredelser av § 11 som rammer forbrukere, er det nødvendig her å understreke at brudd på § 11 er alvorlige gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

Når det gjelder § 15 vises det i forarbeidene blant annet til uønsket ressursbruk og forargelse hos mottakere som sentrale hensyn bak bestemmelsen, jfr. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 7. Det pekes i tillegg på at spam er et økende problem for forbrukere. Disse hensyn vil gjelde i enda sterkere grad i forbindelse med SMS-spam til mobiltelefonen, som for forbrukerne oppleves som et særlig besværlig inngrep i deres private sfære. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at det reageres mot den ulovlige markedsføringen.

I tillegg vises det i forarbeidene til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS vil kunne gi en betydelig konkurransefordel mot selskaper som holder seg innenfor lovens rammer. Konkurransemessige forhold, som igjen vil være av betydning for hensynet til forbrukerne, taler dermed også for at det reageres på markedsføring i strid med markedsføringsloven § 15. Det vises igjen til MR-sak 10/235 hvor tilsvarende hensyn ble vektlagt.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige praksisen

Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – markedsføringsloven § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jfr. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis, trenger imidlertid ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jfr. § 36.

I forarbeidene pekes det på behovet for en mer effektiv håndheving for brudd på disse bestemmelsene, herunder spesielt på muligheten til å gripe raskere inn og få stoppet negativt salg, ”spam” mv. som bakgrunnen for denne bestemmelsen. Det pekes også på at de opplistede bestemmelsene i § 36 har mer konkrete og objektive kriterier enn andre bestemmelser i markedsføringsloven, noe som det i utgangspunktet skulle gjøre det lettere for den næringsdrivende å forholde seg til disse bestemmelsene.

Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er i strid med markedsføringsloven §§ 11 og 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jfr. § 36.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
”1. Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 150 000,- for Hamelia AS.
2. Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 50 000,- for N.N.”

Anførslene nedenfor gjelder begge innklagede i saken hvis ikke noe annet er presisert.

Innklagde avviser Forbrukerombudets påstand om at det ikke foreligger avtalegrunnlag med de som har mottatt SMS-meldinger. Etter innklagdes oppfatning har de en mer enn god nok akseptbase da mottakerne av meldingene har gitt sitt aktive samtykke gjennom en web-basert disclaimer på nettsiden www.musictonez.net/no. Man må logge seg inn på nevnte nettside for å få tilgang til tjenestene. Alle som velger å gjøre dette må oppgi sitt mobiltelefonnummer. Er nummeret ikke registrert på personen selv, krever systemet godkjennelse av en foresatt. Videre foretar disclaimeren et oppslag for å sikre at operatør stemmer med oppgitt telefonnummer. Hele operasjonen verifiseres ved en kvitteringsmelding til kunden med en unik kode/tilgang. Det fremgår både supportnummer, webadresse samt stopp-instruksjoner i tekstmeldingene som ble sendt ut, og innklagde hadde døgnbemannet support i etterkant av utsendelsen.

Innklagde har svart Forbrukerombudet på hvordan tjenestene fungerer og dokumentert dette så godt som systemet og leverandørene tillater. Det er ikke i innklagdes interesse å føre forskjellige typer logg eller misvisende informasjon for å fremme ytterligere kunder til sine tjenester. I den grad det skjer feil ordner innklagde opp overfor kunden så fort det er mulig, og det er også gjort i alle sakene som er blitt klaget inn til Forbrukerombudet.

Innklagde har valgt et system for registrering som tilfredsstiller kravene hos CPA og som er helt vanlig i bransjen. Det er teknisk mulig å ha en annen disclaimer som i større grad sikrer dokumentasjon på de inngåtte avtalene, men innklagde anfører at dette ville medføre en urimelig kostnad og man ville da miste et stort konkurransefortrinn sammenlignet med bransjen for øvrig. Alle aktørene i bransjen godtar denne løsningen, inkludert teleoperatørene, og da burde det også være godt nok for Forbrukerombudet og for å tilfredsstille kravene i markedsføringsloven.

Det hevdes videre at de fleste klagene stammer fra brukere av nettstedet www.amobil.no, noe som kan tyde på at klagene er del av en svertekampanje mot innklagde. Eventuelt kan det ha skjedd feiltastinger av telefonnumre under registreringen. Noen av klagene gjelder for øvrig tjenester fra andre kortnumre enn innklagdes. Innklagde forklarer at de ikke har kjøpt noen kundebase fra andre leverandører, men bygget opp basen på ca 11 000 telefonnumre i løpet av ca 6 måneder. At basen er flyttet over fra et kortnummer til et annet er helt irrelevant.

N.Ns rolle hos Hamelia AS bygger ikke på et ansettelsesforhold, men en avtale om engasjement som selvstendig konsulent i selskapet. Han ble gitt alle fullmakter for å drive selskapet, grunnet sykdom hos daglig leder og eneaksjonær Mads Benjamin Skagen. N.N oppgir at han per i dag er langtidssykmeldt, uten arbeid og inntekt.

De innklagde nedlegger slik påstand:
”Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge”

Saken gjelder spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven § 11 og § 15 og om vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

Utgangspunktet er en SMS-melding som inneholdt brukernavn og passord for Musictonez.net. Dette er et nettsted som tilbyr produkter til bruk på mobiltelefonen.

Hamelia AS (Hamleia) sendte ut slike SMS-meldinger til 11 370 telefonnummer med salg av ringetjenester og markedsføring. Meldingen var overtaksert, slik at forbruker ble belastet for 29 kroner på mobiltelefonregningen sin for å ha mottatt meldingen.

54 forbrukere klaget til Forbrukerombudet og gjorde gjeldende at dette var ukjent for dem, at de aldri hadde inngått noen avtale om kjøp av tjenester eller gitt samtykke til å motta slik reklame.
45 av klagerne har etter henvendelse fra Forbrukerombudet bekreftet sin oppfatning av situasjonen.

Markedsføringsloven § 11 forbyr næringsdrivende å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten at det er inngått avtale om kjøp på forhånd.

Markedsføringsloven § 15 forbyr utsendelse av markedsføringsmateriale elektronisk til forbrukere, som ved SMS, uten at mottaker på forhånd har samtykket til å motta slike meldinger.

I dette tilfellet gjelder det levering av en tjeneste som blir fakturert ved at mottakeren belastes for beløpet på telefonregningen eller kontantkortet sitt for å motta meldingen. Den samme masseutsendelsen av elektroniske meldinger over SMS gjelder samtidig markedsføring/reklame.

Den som sender ut slike tekstmeldinger må ha tilgjengelig tilstrekkelige bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. Det samme gjelder krav til samtykke for utsendelse av reklame. I praksis vil slike bevis være dokumentasjon på at avtaler er inngått eller samtykke gitt. I motsatt fall må det normalt konkluderes med at avtale ikke er inngått.

Vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 første ledd forutsetter at det objektivt sett kan legges til grunn at det foreligger overtredelse av markedsføringsloven § 11 og eventuelt § 15. Subjektivt er vedtak om overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse. Overtredelsen må også anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt.

Markedsrådet har i sak 10/186 (Intermedia) uttalt følgende om overtredelsesgebyr og forholdet til beviskravene:

”Sanksjonsformen overtredelsesgebyr er en ny sanksjonsform i markedsføringsretten, innført med virkning fra 1. juni 2009. Det er i lovens forarbeider presisert at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art, i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt, jf Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Til tross for at lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) tilkjennegir at alminnelige bevisregler i sivile saker er forutsatt å gjelde i saker om overtredelsesgebyr, tilsier denne forvaltningssanksjonens pønale karakter
etter Markedsrådets vurdering at det må oppstilles et skjerpet beviskrav i denne typen saker….”

Markedsrådet konstaterer at spørsmålet om beviskravets styrke ved overtredelsesgebyr er omdiskutert. Markedsrådet trenger imidlertid ikke i dette tilfelle ta nærmere standpunkt til hvilke beviskrav som bør gjelde, om det oppstilles et skjerpet beviskrav, eventuelt kreves klar sannsynlighetsovervekt, eller om det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Uansett er vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr utvilsomt til stede i denne saken. Det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for overtredelse. Dette begrunnes i det følgende.

Objektive vilkår – Overtredelse av markedsføringsloven § 11 og § 15

11 370 forbrukere har mottatt melding over SMS, som negativt salg og som reklame for tjenester. Det gjelder spørsmål om det er inngått forhåndsavtale om mottak av overtakserte innholdstjenester og om det er gitt forhåndssamtykke til å motta SMS-reklame for slike tjenester. Leveringen blir fakturert ved at mottaker blir belastet på mobiltelefonregningen, eventuelt kontantkortet, når man mottar meldingen. Samtidig innbyr reklamen til å kjøpe ytterligere tjenester fra leverandøren.

Det er ikke bestridt at det er sendt ut tekstmeldinger med det aktuelle innhold. Hamelia påstår at man hadde det nødvendige grunnlag for utsendelsene gjennom den måten registreringsordningen er bygd opp på, men dette kan ikke dokumenteres og det er heller ikke påstått at man kan det.

Markedsrådet legger til grunn at klagerne ikke har inngått avtale og ikke har gitt samtykke slik som §§ 11 og 15 krever. Utsendingen av SMS meldingene er derfor i strid med forbudene § 11 og § 15.

Det foreligger to selvstendige overtredelser ved samme masseutsendelse. Selv om begge forbud skal beskytte forbruker mot uønsket SMS-pågang fra næringsdrivende, gjelder det to forskjellige formål, nemlig salg og reklame. Dessuten vil ikke forbruker ved å inngå avtale om et bestemt kjøp/abonnement ved en slik avtale ha samtykket til også å motta reklamemateriell.

Den normale måten å sannsynliggjøre dette på, er å legge frem forståelig dokumentasjon som underbygger at avtale/samtykke foreligger. Dokumentasjonskravet er en nødvendig regel i mangel av andre holdepunkter. Dette er også en regel som forventes kjent i bransjen.

Hamelia påstår at det forelå avtale og samtykke og har bevisbyrden for at det er tilfellet. Det foreligger her ingen dokumentasjon for at Hamelia som leverandør av meldingene har forholdt seg til lovens krav om å innhente forutgående avtale og samtykke.

Den påståtte registreringsordning som skal sikres gjennom disclaimeren er ikke tilstrekkelig, ikke for avtale om kjøp, og ikke for samtykke til å motta reklame for disse typer tjenester over SMS. Det er for øvrig heller ikke gitt holdepunkter for at forbruker har gått aktivt inn på nettsiden for å registrere seg. Hamelia har ingen dokumentasjon for denne påstanden og har ikke oppfylt dokumentasjonskravet. Hamelia har da heller ikke godtgjort at det foreligger avtale eller samtykke. Hamelia har fremholdt at det ikke er mulig å motta tjenesten uten et aktivt samtykke. Det er ikke enig Markedsrådet enig i. Det er heller ikke problematisk å sikre slike bevis.

Det opprettes ingen avtale om kjøp av tjenester eller samtykke til å motta markedsføringsmateriell ved at forbruker oppsøker en nettside og blir ”fanget” inn i et register uten at man er klar over det. Det kreves aktivitet  og bekreftelse fra den enkelte forbruker. Både avtale og samtykke krever en aktiv handling, som bekrefter at forbruker er klar over hva han begir seg inn i..

Det er ikke ført logg over registreringer selv om det er mulig å ha en lukket intern database som viser de viktigste punktene. Det er heller ikke lagret IP-adresser til de aktuelle personer i databasen. Det foreligger ingen form for dokumentasjon, verken for forbruker individuelt eller for kundebasen.

IP-adresser er ikke fremlagt, selv om Hamelia sier man kan det, og det heller ikke er noe  problem å oppbevare IP-adresser. Hamelia har hatt alle muligheter for å gå gjennom dette for å forvisse seg om at det nødvendige grunnlag for utsendelsen forelå og for å sikre seg dokumentasjon.

Markedsrådet konstaterer at det ikke er fremlagt noen form for dokumentasjon på at det forelå avtale med mottakerne eller samtykke fra disse forut for utsendelsen. Når dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, og det ikke er holdepunkter for at det likevel foreligger avtale eller samtykke, blir konklusjonen at det objektivt sett foreligger overtredelse av de aktuelle forbudsbestemmelsene. Hamlia har overtrådt markedsføringsloven § 11 ved å ta betalt for en tjeneste uten forhåndsavtale, og samtidig overtrådt § 15 ved å sende reklame uten forhåndssamtykke.

Vilkåret om vesentlig overtredelse

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er betinget av at overtredelsen anses som ”vesentlig eller har skjedd gjentatt”. Gjentakelse innebærer krav om at overtrederen tidligere er ilagt reaksjon etter markedsføringsloven for brudd på samme bestemmelse. I dette tilfelle foreligger ingen tidligere kjente lovbrudd, verken etter gammel eller ny markedsføringslov, og spørsmålet beror på om overtredelsen kan anses som vesentlig.

Denne saken gjelder brudd på to bestemmelser, både forbudet etter markedsføringsloven § 11 og forbudet etter § 15. Det må foreligge et vesentlig brudd på minst en av bestemmelsene for at overtredelsesgebyr skal ilegges. Det foretas en samlet vurdering hvor det som her gjelder to samtidige overtredelser på samme grunnlag, foretatt ved samme markedsføringstiltak.
Samlet sett har det skjedd en vesentlig overtredelse av kvalifisert art av markedsføringsloven.

Det ulovlige negative salget er særlig alvorlig, fordi denne mobiltjenesten rammet et stort antall forbrukere gjennom direkte belastning på telefonregningen. Dette var ment å fortsette som en løpende abonnementstjeneste, med fakturering av 29 kroner hver 14. dag. Dette innebærer en potensiell stor fortjeneste. Som uønsket tjeneste er dette et utilbørlig inngrep, som oppleves plagsomt og irriterende for de fleste forbrukere. Beskyttelsesbehovet er stort.

Det ble utsendt 11 370 SMS-meldinger, og 54 forbrukere klaget over mottakelsen. Det er all  grunn til å mene at overtredelsene har rammet alle, i hvert fall de fleste, mottakere. Dette er ikke avgjørende, jf Markedsrådets avgjørelse i sak 10/235 (Mediafly Magazines AS) hvor det heter:
”Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som en problem for den enkelte og for samfunnet”.

Dette gjaldt kun overtredelse av markedsføringsloven § 15, hvor det var sendt ut 100 000 e-poster. Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at tilsvarende hensyn må gjøre seg gjeldende for Hamelias sak. Selv om det gjelder et mindre antall, er det tale om en mer alvorlig overtredelse sett i sammenheng med overtredelsens art. Det må anses som et ytterligere besværlig inngrep ovenfor forbrukeren når henvendelsen skjer via mobiltelefonen i forhold til på e-post. Når det i tillegg koster penger å motta meldingen, vil begrunnelsen slå inn med enda større styrke.

Utsendelse av en overtaksert tekstmelding til 29 kroner oppleves som et utilbørlig og plagsom inngrep i privatlivet. Flere av klagerne fremhever det provoserende ved å bli fakturert for en slik melding direkte på sin telefonregning for en tjeneste som ikke er bestilt.

Belastningen på telefonregningen er alvorlig, også fordi mange i praksis ikke legger merke til det, jf at det hver for seg utgjør et lite beløp. Men for utsender blir slike masseutsendelser store beløp. Abonnementstjenesten innebærer potensielt også en løpende stor fortjeneste. At det faktisk ikke ble slik, er uten betydning for vesentlighetsvurderingen. Overtredelsen er gjennomført.

Uanmodet markedsføring ved SMS oppleves gjerne mer ”støyende” og forstyrrende enn e-post, og virkningen av slik spam må vurderes i forhold til det. I motsetning til e-post har ikke mobilen spam-filter, og forbruker har ingen mulighet til å stoppe dette før man har det fremfor seg.

De handlinger som er begått, må etter Markedsrådets vurdering klart karakteriseres som en vesentlig overtredelse, både hver for seg og sett under ett.

Subjektive vilkår – uaktsomhet

Det er tilstrekkelig for fastsettelse av overtredelsesgebyr at det foreligger uaktsomhet, jf markedsføringsloven § 43. Det er heller ikke påstått at overtredelsene er begått forsettlig.

Markedsrådet skal således ta stilling til om overtredelsen av § 11 og § 15 er uaktsom.

Vurderingstema er om det kan bebreides Hamelia som uaktsomt at det er blitt sendt ut SMS-meldinger med salg uten forhåndsavtale og markedsføring for nettstedets tjenester uten samtykke.
I dette skyldkravet ligger et krav om påviste avvik fra forsvarlig adferd i det konkrete tilfelle.

Aktsomhetsnormen baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle området. Dette innebærer at den næringsdrivende må undersøke databasen som blir brukt til utsendelse av tekstmeldinger før den benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester eller samtykke til mottak av reklame foreligger med de som er registrert i databasen. Unnlates dette, er utgangspunktet at den næringsdrivende ikke har handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden. Hvorvidt det som er gjort, kan tilskrives markedsføreren som uaktsomt, beror på en nærmere vurdering av de konkrete omstendigheter.

Markedsrådet finner det klart at Hamelia har handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med de krav som stilles til næringsdrivende som opererer innenfor denne bransjen. Det forventes kjent at det kreves avtale og samtykke og at dette må baseres på et system som er troverdig. Den næringsdrivende må som nevnt undersøke den databasen som brukes for å få klarhet i om det er inngått avtale eller foreligger samtykke for de aktuelle henvendelser. Når det ikke er gjort, har den næringsdrivende opptrådt  i strid med krav til forsvarlig opptreden.

Spørsmålet om aktsomhetsnormen er overtrådt, vurderes også opp mot den registreringsmetoden som er benyttet, og hvilke krav som må stilles til prosedyrene for å sikre seg at man har avtale/ samtykke å forholde seg til. Som nevnt plikter den næringsdrivende å kontrollere alle registrerte opplysninger og etablere sikkerhetstiltak for å forhindre feil. I dette tilfelle er det ikke gjort noe.
Hamelia har ikke etablert rutiner eller prosedyrer som skulle ha hindret at forbrukere som ikke har inngått avtale får slike SMS-meldinger

Fremgangsmåten er forklart slik at Hamelia gjennom annen operatør hadde tilgang til en teknisk løsning som gjorde det mulig å sende ut overtakserte tekstmeldinger. Denne operatør hadde til leie et kortnummer, som igjen beror på avtale med teleoperatørene, som fakturerer forbrukerne for kjøp av innholdstjenester. Det er uklart hvordan Hamelia har fått tilgang til telefonnumrene; om foretaket har kjøpt en database eller om man har bygget opp kunderegisteret selv. Hamelia kan ikke dokumentere opphavet til databasen, men er uansett ansvarlig for så vel den praktiske operasjon ved å sende ut overtakserte tekstmeldinger, som at dette bygger på et lovlig grunnlag.

Ved kjøp av lister over telefonnummer som skal brukes til å selge produkter og til å sende ut reklame, har den som skal benytte disse et selvstendig ansvar for å forsikre seg om at de personer som innehar de aktuelle telefonnummer har inngått avtale og gitt samtykke som tilfredsstiller kravene i henholdsvis markedsføringsloven § 11 og § 15. Garanti fra selger er ikke tilstrekkelig. Dette selvstendige ansvar gjelder med samme styrke om man har bygget opp basen selv.

Markedsrådet viser også her til sak 10/235 (Medify Magazines AS) som understreker at den næringsdrivende ikke kan gå ut fra at noe er i orden, men må foreta egne undersøkelser. Det heter:
”Ved kjøp av e-postadresser som skal brukes til utsendelse av markedsføringsmateriale har den som skal benytte e-postadressene i markedsføringsøyemed et selvstendig ansvar til å forsikre seg om at personene som innehar e-postadressene har gitt samtykke til å forsikre seg om at personene som innehar e-postadressene har gitt samtykke som tilfredstiller kraene i mfl § 15. En garanti fra selger om at så er tilfelle er ikke tilstrekkelig…. Kjøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke om tilfredsstiller vilkårene i mfl. § 15.”

Hva enten det gjelder kjøp av en database, eller den næringsdrivende har bygd opp denne selv, og hva enten det gjelder forsendelse til e-postadresser eller mobiltelefonnummer, gjelder de samme krav.

Hamelia hevder man har kjøpt en modul som foretar registreringer og er koblet til en operatør, og at disse registreringene er i orden, fordi det ikke er mulig å gjøre annet enn aktive registreringer. Hamelia hevder det er umulig å komme med dokumentasjon, utover å si at ”slik er det i bransjen”, og at forbruker må gå aktivt inn for å registrere seg for å få tilgang til tjenesten.

Markedsrådet viser til at det er mulig å dokumentere grunnlaget for utsendelsen. Det er mulig å lagre logg og bestillinger. Det kan benyttes en dobbelt apt inndeling, som sikrer aktivt samtykke og bekrefter det som er skrevet, men dette finnes ikke i Musictonez sitt system. Både kunnskapen og mulighetene er tilgjengelig, men Hamelia har ikke har innrettet seg etter dette.

Hamelia har ingen etablerte rutiner som imøtekommer kravet til dokumentasjon – og har ikke gjort noe for å sikre seg at det virkelig forelå aksept fra forbrukernes side. Det er ikke foretatt noen gjennomgang av databasen forut for utsendelsen. Manglende kontroll innebærer at Hamelia ikke har sørget for å innrette sin virksomhet etter lovens krav. De overtredelser som har skjedd i denne saken kunne lett vært unngått dersom Hamelia hadde gjort nærmere undersøkelser.

Manglende undersøkelser av databasen som ble brukt til utsendelsen, samt det faktum at de ikke er lagt frem dokumentasjon, gjør det alene klart at det er utvist uaktsomhet, og skyldkravet er oppfylt. Aktsomhetsnormen er klart brutt. Det foreligger et markert avvik fra kravet til forsvarlig adferd. Den utviste uaktsomhet kan etter Markedsrådets oppfatning karakteriseres som grov.

Skyldspørsmålet er behandlet samlet for Hamelia og N.N. Grunnlaget for å statuere skyld hos selskapet beror på overtredelse av aktsomhetsnormen hos N.N, som har handlet på vegne av selskapet og identifiseres med dette.

Markedsrådet er etter dette kommet til at utsendelsen av SMS-meldingene er en uaktsom overtredelse av markedsføringsloven § 11 og § 15, for både Hamelia AS og N.N.

Vedtakskompetanse

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at hensynet til forbrukerens tilsier en slik reaksjon, jf lovens § 39 jf § 34. Markedsrådet finner det klart at forbrukerhensyn tilsier dette.

Markedsrådet viser til følgende uttalelse i sak 10/235 (Mediafly MagazinesAS):
”E-postreklame er en kostnadseffektiv måte å drive markedsføring på. For den enkelte vil konsekvensene av å motta en enkelt, uønsket e-post med reklame være liten. Med det omfang som markedsføring via e-post har fått, fremstår uanmodet e-postreklame allikevel som negativ for den jevne forbruker. Hensynet til forbrukerbeskyttelse tilsier derfor restriktive rammer for slik reklame…”

For Markedsrådet er det åpenbart at det ikke var nødvendig å forsøke frivillig ordning, jf markedsføringsloven § 36, og det er heller ikke gjort gjeldende.

Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er etter dette til stede. Markedsrådet kan i det vesentlige slutte seg til Forbrukerombudets grundige argumentasjon slik det fremgår av anførslene.

Medvirkeransvar for N.N

Det er N.N som faktisk hadde eneansvaret for Hamelia AS. Markedsrådet legger til grunn at han har opptrådt på eget initativ. Han hadde den ledende rolle i alle faser og har alene foretatt de rettstridige handlinger. Det er han som har representert selskapet, som har bestilt tjenesten, som har utvist all aktivitet og som har foretatt de påklagede handlinger. Han har selv vist til at han var innleid konsulent med alle fullmakter, for å få ”fart på butikken”. Det er grunnlag for å statuere ansvar også for N.N, jf § markedsføringsloven 39 siste ledd.

Utmåling

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf markedsføringsloven § 43 annet ledd. Markedsrådet viser til hva som er sagt i premissene ovenfor om karakteren av overtredelsene. For øvrig må gebyret fastsettes under hensyn til overtredernes økonomi og rollefordelingen mellom foretaket og medhjelperen. N.N har hatt en selvstendig rolle. Det er imidlertid foretaket som må bære hovedansvaret for de metoder den som er engasjert til å opptre på dets vegne benytter.

Overtredelsesgebyr er en alvorlig, direkte reaksjon av pønal karakter, til forskjell fra tvangsmulkt. Sanksjonsformen er ny i markedsføringsloven av 2009 og det foreligger minimalt med praksis. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets redegjørelse for de hensyn av individuell og allmenn karakter som begrunner reaksjonsformen og som det skal legges vekt på ved fastsettelsen av gebyret. Markedsrådet viser også til redegjørelsen for de innklagedes økonomiske forhold.

Markedsrådet finner etter dette at overtredelsesgebyret passende kan settes til 100 000 kroner for Hamelia AS og 50 000 kroner for N.N

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

1. Hamelia AS ilegges overtredelsesgebyr på 100 000 – etthundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15.

2. N.N ilegges overtredelsesgebyr på 50 000 – femtitusen – kroner for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15.