MR-2011-865: Forbrukerombudet – Living AS

Saken gjelder spørsmål om Living AS (heretter Living) har sendt markedsføring på SMS uten samtykke fra mottakerne i strid med forbudet i markedsføringsloven (mfl.) § 15, og om vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i mfl. § 43 er oppfylt.

Forbrukerombudet mottok i mars 2011 et stort antall henvendelser fra forbrukere som reagerte på at de hadde fått tilsendt markedsføring på SMS fra Living.

Forbrukerombudet orienterte selskapet i brev datert 21.3.2011 om bestemmelsen i mfl. § 15, og sanksjonsbestemmelsene i mfl. § 40, jf. §§ 39 og 34. Selskapet ble videre oppfordret til å legge fram dokumentasjon på at det var innhentet samtykke fra mottakerne av markedsføringen, eller at kravene for å sende markedsføring til eksisterende kunder var oppfylt.

Etter at det ble sendt ut en ny markedsføringsmelding på SMS, sendte Forbrukerombudet et nytt brev datert 24.3.2011 per e-post både til Living og til daglig leder Øivind Tidemandsen, der Forbrukerombudet ba Living om å stanse utsendelse av markedsføring på SMS umiddelbart.

Forbrukerombudet mottok et foreløpig svar fra Øivind Tidemandsen ved e-post av 25.3.2011. I e-posten ble det opplyst at den første SMS-en som ble sendt ut muligens ble sendt ut til en del kunder der det kunne være tvil om de kunne defineres å være i et kundeforhold med Living, jf. mfl. § 15 tredje ledd. Når det gjaldt SMS nummer to, var denne, etter Livings oppfatning, lovlig og i tråd med de regler som gjelder for den type markedsføring. Det ble i tillegg opplyst om at Living ville stanse utsendelse av ytterligere SMS inntil saken var avklart.

Forbrukerombudet mottok 11.4.2011 et mer omfattende svar fra Living, representert ved Advokatfirma Ræder ved Cathrine Grundtvig. Av brevet fremgikk det at formålet med SMS-kampanjene var å rette markedsføringshenvendelser mot Livings eksisterende kunder, jf. mfl. § 15 tredje ledd. Living argumenterte i brevet for at firmaet har et “eksisterende” kundeforhold til kunder som har kjøpt møbler fra dem inntil fem år tilbake i tid. Living påpekte at de vil ha et ansvar overfor disse kundene i forhold til skjulte mangler i inntil 5 år, jf. forbrukerkjøpsloven, og at det derfor er naturlig fortsatt å ha kontakt med kundene. Living erkjente imidlertid at selskapet hadde hatt mangelfulle rutiner med hensyn til å opplyse om at mobiltelefonnummer som kunder hadde oppgitt til selskapet, ville kunne bli benyttet til markedsføringshenvendelser, og om muligheten til å reservere seg mot slik markedsføring.

Den første utsendelsen av SMS16.3.2011 (heretter Kampanje 1) ble sendt til ca. 152 000 mottakere, mens den andre SMS utsendt 22.3.2011 (heretter Kampanje 2) ble sendt til ca. 86 000 av de samme mottakerne. Totalt var det ca. 29 000 som meldte seg av tjenesten fra Living, derav 3 300 som meldte seg av etter Kampanje 2. Det kostet forbrukerne vanlig SMS-takst å melde seg av tjenesten.

På bakgrunn av Livings svar 11.4.2011 sendte Forbrukerombudet ut varsel om vedtak om overtredelsesgebyr til Living 9.5.2011. Det ble i varselet fremholdt at det forelå en klar overtredelse av mfl. § 15 fordi Living både hadde gitt mangelfull informasjon til sine kunder om at de ønsket å drive markedsføring via SMS før meldingene ble sendt ut, og fordi de heller ikke hadde informert om kundenes mulighet til å reservere seg mot dette da telefonnumrene ble hentet inn. Forbrukerombudet ga i tillegg uttrykk for at det var uenig i Livings forståelse av hva som utgjør et “eksisterende kundeforhold”.

I varselet konkluderte Forbrukerombudet med at det forelå en vesentlig overtredelse av mfl. § 15, og at denne overtredelsen hadde skjedd uaktsomt, og at det var grunnlag for å ilegge et overtredelsesgebyr, som sett hen til sakens art og omfang ble antydet i størrelsesorden kr. 200 000,-.

Living fremholdt i tilsvar til dette varselet 8.6.2011 at utsendelse av begge SMS-kampanjene hadde skjedd til kunder som nylig og inntil fem år tilbake hadde kjøpt møbler, og at disse var omfattet av unntaket for eksisterende kunder i mfl. § 15 tredje ledd. Living opplyste at telefonnumrene til de aktuelle mottakerne av meldingen hadde blitt samlet inn i forbindelse med kjøp og bestilling/henting av tyngre møbler. Living mente at slike møbler ikke kunne karakteriseres som “billige forbruksartikler”, som nevnt i forarbeidene, og at mottakerne av meldingene derfor var i et “eksisterende kundeforhold” med dem.

Living erkjente at de ca. 42 000 som hadde kjøpt varer for mer enn fem år tilbake i tid, og som mottok den første SMS-meldingen, nok ikke var omfattet av unntaket i markedsføringsloven § 15 tredje ledd.

Living bestred at det forelå noen klar og grov overtredelse av § 15 tredje ledd som ga grunnlag for å ilegge et overtredelsesgebyr, da Livings eventuelle overtredelse ikke var vesentlig. Det varslede overtredelsesgebyret var etter Livings mening også satt for høyt. Endelig anførte Living at Forbrukerombudet ikke har vedtakskompetanse i saken jf. mfl. § 37.

Den 24. juni 2011 varslet Forbrukerombudet Living AS om at saken ville bli forelagt Markedsrådet for avgjørelse.

Saken ble behandlet i Markedsrådets møte den 8.9.2011. Fra Forbrukerombudet møtte fagdirektør Petter Ravne Bugten, juridisk direktør Frode Elton Haug og jurist Victoria Remen. Innklaget var representert ved advokat Cathrine Grundtvig. Som partsrepresentant for innklagde møtte administrerende direktør Øivind Tidemandsen.

Markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har mottatt 46 klager fra forbrukere som hevder å ha mottatt markedsføring på SMS fra Living uten å ha samtykket til dette. Living har ikke bestridt at de har sendt ut markedsføring først til 152 000 individuelle forbrukere, så til 86 000 av de samme mottakerne.

Living har imidlertid anført at Kampanje nr.1 kun var et “forhåndsvarsel om mottak av senere markedsføring med oppfordring om å reservere seg mot dette”, og at det ikke var en direkte “markedsføringshenvendelse” jf. § 15. Ordlyden i meldingen var: “Vi ønsker å gi våre eksisterende kunder egne tilbud på SMS. Dersom du ikke ønsker å motta SMS fra oss, sender du SMS med melding <> til 2007.”

I forarbeidene til bestemmelsen slås det fast at en forespørsel til forbruker om denne ønsker å gi samtykke til å motta markedsføring skal regnes som en markedsføringshenvendelse, jf. Ot.prp.nr.62 (1999-2000) s. 33. Forbrukerombudet finner det derfor klart at begge de to meldingene Living sendte ut må klassifiseres som markedsføringshenvendelser til fysiske personer.

Det er ikke omtvistet at SMS-kampanjene ble sendt ut til personer som ikke hadde samtykket til dette. Living har erkjent at ca. 42 000 kunder som hadde kjøpt varer for mer enn fem år tilbake i tid, og som mottok Kampanje nr.1, nok ikke var omfattet av unntaket i mfl. § 15 tredje ledd. En sentral problemstilling er derfor om de resterende mottakerne var i et “eksisterende kundeforhold” til Living, jf. mfl. § 15 tredje ledd.

Det påpekes i forbindelse med implementeringen av artikkel 13 i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/58/EF i mfl. § 15 at kjøp av enkeltprodukter kan danne grunnlag for at det etableres et “eksisterende kundeforhold”. Departementet uttaler imidlertid at kjøp av “billige forbruksartikler” ikke vil medføre at det opprettes noe kundeforhold.

Det avgjørende vil være om “handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden, i tillegg til at markedsføringsfremstøtet må skje innen rimelig tid etter salget for at ikke kundeforholdet skal regnes som avsluttet” jf. § Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) pkt. 9.1.5.2. Forarbeidene uttaler videre at kjøp av kapitalvarer kan medføre et “eksisterende kundeforhold”, og kjøp av bil blir særlig trukket frem som eksempel på kapitalvare, jf. Ot.prp.nr.92 (2003-2004) punkt 3.2.3.

Living kan ikke høres med at det som følge av reklamasjonsreglene i forbrukerkjøpsloven vil være naturlig for selskapet å ha kontakt med tidligere kunder i form av at det sendes ut elektroniske markedsføringshenvendelser fra Livings side. Uttalelsene i forarbeidene til mfl. § 15 tilsier at reklamasjonsfristene i forbrukerkjøpsloven åpenbart ikke medfører at det automatisk foreligger et “eksisterende kundeforhold” i inntil fem år etter kjøpet.

Living anfører at det for møbler som for biler vil være relevant for kunden å motta tips og info om service og vedlikehold. Forbrukerombudet mener imidlertid at det vil være mer aktuelt for bileiere å motta slike tips, fordi biler trenger service og vedlikehold for å fungere, mens dette ikke er nødvendig for møbler.

Når det gjelder meldinger som inneholder markedsføringsbudskap, står Forbrukerombudet fast ved at kjøp av møbler, også “tyngre møbler” som anført, ikke medfører at det er naturlig med noen kontakt mellom avtalepartene i etterkant av kjøpet, og at slike kjøp dermed ikke kan stilles på lik linje som kjøp av bil. Om varer kan klassifiseres som kapitalvarer eller ikke, er etter Forbrukerombudets syn av mindre betydning enn spørsmålet om det er naturlig for forbruker å forvente at den næringsdrivende tar kontakt etter at kjøp er gjennomført for å markedsføre lignende produkter som det som er kjøpt. Forbrukerombudet mener at de fleste forbrukere som har handlet møbler hos Living, ikke vil ha noen slik forventning, noe som underbygges av at så mange som 29 000 av de som mottok den første meldingen gikk til det skritt å aktivt gi beskjed til Living om at de ikke ønsket å motta flere meldinger.

Et annet moment som skal tillegges vekt ved vurderingen av hvorvidt det kan sendes ut meldinger basert på “eksisterende kundeforhold”, er hvor lang tid som har gått siden handelen som eventuelt danner grunnlag for “kundeforholdet” ble gjennomført. I Livings tilfelle dreier dette seg om handler som har blitt gjennomført innenfor et mulig tidsspenn på noen dager/uker før utsendelsen av meldingene til inntil ni år før. Jo lengre tid som hadde gått siden forbrukerne handlet hos Living, jo mindre naturlig vil det være at de mottar en SMS-melding med markedsføring fra firmaet. For svært mange av mottakerne vil derfor tiden som har gått siden de hadde handlet hos Living også tilsi at det ikke er naturlig å sende dem markedsføringshenvendelser basert på “eksisterende kundeforhold”.

Forbrukerombudet konkluderer på bakgrunn av dette at mottakere av Livings SMS-er ikke var i et “eksisterende kundeforhold” med selskapet på tidspunktet for utsendelsene.

I tillegg til at meldingene ble sendt ut til personer Living ikke hadde et “eksisterende kundeforhold” til, har Living også brutt plikten som følger av mfl. § 15 tredje ledd til å informere om at mobilnummer som innhentes fra forbrukere vil bli brukt til markedsføring, og gi forbrukerne mulighet til å reservere seg mot dette. Mfl. § 15 tredje ledd sier: “Når den elektroniske adressen samles inn, og eventuelt ved hver enkelt senere markedsføringshenvendelse, skal kunden enkelt og gebyrfritt gis anledning til å reservere seg mot slike henvendelser.”

Living har erkjent, som det også fremkommer av klagene, at numrene ble innhentet med den hensikt å avtale levering og henting av møbler.

Forbrukerombudet fastslår dermed at det ikke ble gitt opplysninger om at Living ønsket å drive slik markedsføring før meldingene ble sendt ut, og det ble heller ikke gitt mulighet til å takke nei til dette i tilknytning til at telefonnumrene ble hentet inn. Dette utgjør et klart brudd på mfl. § 15.

Overtredelsesgebyr

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Markedsrådet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

I forbindelse med vurderingen av om det har skjedd en overtredelse av markedsføringsloven og om denne overtredelsen er gjort forsettlig eller uaktsomt, har det vært stilt spørsmål om hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Markedsrådet har i sak nr. 11/75 (Hamelia AS) vist til at spørsmålet om beviskravets styrke ved overtredelsesgebyr er omdiskutert. I sak 11/75 var det imidlertid ikke nødvendig for Markedsrådet å ta nærmere standpunkt til hvilket beviskrav som bør gjelde, da det ble ansett som utvilsomt at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr var til stede i nevnte sak. Forbrukerombudet er av den oppfatning at dette er tilfelle også i nærværende sak, og går derfor ikke nærmere inn på spørsmålet om beviskravets styrke.

Forbrukerombudet konkluderer, som det fremgår av behandlingen ovenfor, at det i denne saken er sannsynliggjort at Living har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Objektive vilkår
I forarbeidene til mfl. § 43 (Ot.prp.nr.55 (2007-2008) s.158-165) fremgår det at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt. I nærværende sak er det relevante alternativ hvorvidt lovbruddene kan anses som vesentlige.

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en ”simpel” og en ”vesentlig” overtredelse må trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere av bestemmelsene sammenlagt kan anses som vesentlige, selv om de ikke ville være det hver for seg.

Forbrukerombudet anfører at overtredelsen er vesentlig. Det vises til at første SMS ble sendt til ca 152 000 mottakere og den neste til 86 000 av de samme mottakerne. Antallet forbrukere som er rammet av den ulovlige markedsføringen må således regnes for å være svært høyt. Forbrukerombudet har mottatt mange henvendelser, herunder ca. 50 klager, i sakens anledning, et antall som anses som høyt. SMS-utsendelsen skjedde i tillegg i to omganger overfor så mange som 86 000 av mottakerne.

Utsendelse av markedsføring på SMS uten mottakers samtykke oppfattes av mange som svært plagsomt, da den griper inn i forbrukerens private sfære. Utsendelse av slik markedsføring fører til både uønsket ressursbruk og forargelse hos en rekke forbrukere. Klageantallet og innholdet i klagene til Forbrukerombudet tyder også på at forbrukerne har oppfattet markedsføringen som både inngripende og plagsom.

I Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Magazines AS) ble vesentlighetskravet nærmere drøftet, og Markedsrådet uttalte blant annet at:

”Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet.”

Markedsrådet uttalte dette i relasjon til en overtredelse av § 15 hvor omkring 100 000 e-poster hadde blitt sendt ut. Forbrukerombudet vil hevde at tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende med enda større styrke i nærværende sak, hvor det er snakk om et samlet antall meldinger som er langt høyere enn i Mediafy-saken og som i tillegg er sendt til mobiltelefon. I sak nr. 11/75 (Hamelia AS) uttaler Markedsrådet: “Det må anses som et ytterligere besværlig inngrep ovenfor forbrukeren når henvendelsen skjer via mobiltelefon i forhold til på e-post.”

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven i denne saken.

Subjektive vilkår
Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan ilegges ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 15.

De materielle kravene til forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene av skyldkravene i straffeloven av 2005. Loven er ikke trådt i kraft, men definisjonene er ifølge Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 424-428 utelukkende en kodifisering av en svært langvarig praksis. Det presiseres fra Forbrukerombudets side at henvisningen til den nye straffeloven kun benyttes som en metodisk modell for vurderingen, og at strafferettslige hensyn mv. ikke som utgangspunkt må tas i betraktning i selve vurderingen ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven.

Det som er sagt om sannsynlighetsovervekt ovenfor vil også gjelde for bevis for utvist subjektiv skyld. Forbrukerombudet vil i denne saken søke å sannsynliggjøre at innklagde har handlet uaktsomt.

Uaktsomhet er i straffeloven av 2005 § 23 definert på følgende måte: “Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom.”

I forarbeidene til bestemmelsen slås det fast at to vilkår må være oppfylt: handlingen må objektivt sett fravike forsvarlig opptreden, og det må ut fra overtrederens egne forutsetninger være grunnlag for bebreidelse.

Avgjørende vil være om innklagde handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som sender ut reklame på e-post eller SMS, og om Living AS kan bebreides for overtredelsen av § 15.

Det første steget blir derfor å fastslå hvilket aktsomhetskrav som skal stilles. Praksis fra Markedsrådet viser at aktsomhetsnormen baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle området og i denne virksomheten foretar utsendelse av reklamemeldinger på SMS.

Det må etter Forbrukerombudets syn være klart at den næringsdrivende må innrette sin virksomhet i tråd med kravene som følger av loven for å være aktsom, herunder må det foretas de grep som innenfor rimelighetens grenser er nødvendige for å unngå at overtredelser skjer.

Det er godt kjent både blant næringsdrivende og forbrukere at markedsføringshenvendelser på SMS krever et særlig samtykke av kunden eller at det foreligger et eksisterende kundeforhold. Det påhviler den som sender ut slik markedsføring å gjøre de nødvendige undersøkelsene av om man kan sende ut meldinger basert på ett av disse grunnlagene.

Forbrukerombudet vil hevde at Living åpenbart ikke har satt seg godt nok inn i kravene til å kunne sende SMS-reklame til “eksisterende kunder” før man iverksatte utsendelsene. Selskapet har feilaktig gått ut fra at de hadde et “kundeforhold” til mottakerne av meldingene. Living har i tillegg erkjent at firmaet ikke har gitt tilstrekkelige opplysninger til forbrukerne som hadde handlet hos Living om at deres mobiltelefonnummer ville bli benyttet til markedsføring, og gitt disse mulighet til å reservere seg før markedsføring ble sendt ut.

Living kunne enkelt undersøkt ved henvendelse til Forbrukerombudet eller advokat hvorvidt de hadde tilstrekkelig grunnlag for å sende ut markedsføring på SMS. Det understrekes i tillegg at Forbrukerombudets veiledning om regelverket for markedsføring via e-post, sms o.l. og markedsføringsloven § 15 er lett tilgjengelig på ombudets nettsider. At Living har unnlatt å gjøre slike forhåndsundersøkelser må etter Forbrukerombudets syn tilskrives firmaet som uaktsomt.

Det vises også til fremlagt artikkel fra dinside.no datert 19.3.2011, der administrerende direktør i Living, Øivind Tidemandsen, bekreftet at de hadde sendt ut en SMS til alle i sine kunderegister, og hvor han uttalte at ”Vi er nå klar over at vi har gjort det på en feil måte, og at den korrekte måten er at man må bekrefte at man vil ha reklame, ikke at man aktivt må si at man ikke vil ha det, så der har vi gjort en feil”. Forbrukerombudet påpeker i den forbindelse at Kampanje nr. 2 ble sendt ut den 22.3.2011, altså tre dager etter uttalelsen fra Tidemandsen.

Skyldkravet i markedsføringsloven § 43 dermed er oppfylt.

Utmåling

Overtredelsene av mfl. § 15 fremstår for Forbrukerombudet som klare og må karakteriseres som grove. Living AS sendte ut reklame på SMS i to omganger til tidligere kunder som ikke hadde fått opplyst at deres nummer ville bli brukt til markedsføring, og de hadde heller ikke blitt informert om muligheten for å reservere seg mot dette.

Med hensyn til omfang og virkning legger Forbrukerombudet til grunn at svært mange forbrukere har blitt rammet av den ulovlige markedsføringen. Det ble sendt ut totalt 238 000 meldinger, først til 152 000 mottakere, så til 86 000 av de samme forbrukerne. Antall forbrukere som er rammet av den ulovlige markedsføringen er dermed svært høyt.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil omfanget av utsendelsen derfor også tale for at man setter et overtredelsesgebyr forholdsvis høyt. Hensynet bak bestemmelsene i mfl. § 15 er nettopp å hindre de negative konsekvensene utsendelse av slik uønsket SMS har kollektivt for forbrukerne. Klageantallet i saken tyder på at mange forbrukere finner det irriterende og belastende å motta slik SMS. Dette illustreres også godt gjennom det forholdet at det totalt var 29 000 forbrukere som meldte seg av tjenesten. Den aktuelle markedsføringen var altså helt åpenbart uønsket av svært mange av mottakerne.

For å unngå å motta flere meldinger, ble mottakerne i Kampanje 1 oppfordret til å melde seg av tjenesten ved å sende en melding til et angitt nummer. Det anføres av flere av klagerne at det opplevdes som særlig belastende for dem å måtte sende en tekstmelding som koster penger for ikke å motta ytterliggere markedsføringshenvendelser fra Living på SMS. Utsendelsen har således ført til både uønsket ressursbruk og forargelse hos et høyt antall forbrukere. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at overtredelsesgebyret settes høyt.

Det fremgår av forarbeidene at overtredelsesgebyret skal settes så høyt at det økonomisk ikke skal lønne seg å begå lovbrudd. Forbrukerombudet mener derfor at det bør gis et klart signal til innklagede i saken om alvorligheten av lovbruddet, samt til andre næringsdrivende som måtte vurdere tilsvarende markedsføring.

Ved utmålingen av gebyret skal det også ses hen til den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

I 2009 hadde Living en omsetning på MNOK 576 og et negativt driftsresultat på MNOK 27, mens selskapet i 2008 hadde en omsetning på ca. MNOK 558 og et negativt driftsresultat på MNOK 88.

Etter Forbrukerombudets vurdering må det i denne saken legges betydelig vekt på at det her er snakk om en overtredelse av mfl. § 15 utført av en stor bedrift og som rammet et høyt antall forbrukere. Viktige allmennpreventive hensyn og hensynet til kollektivt vern av forbrukere taler for å ilegge et høyt gebyr for overtredelsen.

Forbrukerombudet mener på bakgrunn av det ovennevnte at gebyret bør settes til kr. 200 000,-.

Markedsrådets vedtakskompetanse, mfl. § 39

Det foreligger i denne saken sterke forbrukerhensyn siden det er et stort antall forbrukere som er rammet av et negativt salg. For å unngå fremtidige overtredelser av mfl. § 15 som rammer forbrukere, er det nødvendig å understreke at brudd på § 15 er alvorlige gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.

I forarbeidene vises det blant annet til uønsket ressursbruk og forargelse hos mottakere som sentrale hensyn bak bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 6. Det pekes i tillegg på at spam er et økende problem for forbrukere. Disse hensynene vil gjelde i enda sterkere grad i forbindelse med SMS-spam til mobiltelefonen, som for forbrukerne oppleves som et særlig besværlig inngrep i deres private sfære. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at det reageres mot den ulovlige markedsføringen.

I forarbeidene vises det dessuten til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS vil kunne gi en betydelig konkurransefordel mot selskaper som holder seg innenfor lovens rammer. Konkurransemessige forhold, som igjen vil være av betydning for hensynet til forbrukerne, taler dermed også for at det reageres på markedsføring i strid med mfl. § 15. Det vises til MR-sak 10/235 hvor tilsvarende hensyn ble vektlagt.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige praksisen. Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er i strid med markedsføringsloven § 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jf. § 36.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Markedsrådet fatter vedtak om at Living AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 200 000,- for brudd på markedsføringsloven § 15.

Både den første og andre kampanjen ble i det vesentligste sendt til tidligere kunder av Living som må anses som ”eksisterende kunder” i henhold til mfl. § 15 tredje ledd. Living erkjenner dog at enkelte av mottakerne av den første kampanjen neppe kan klassifiseres som ”eksisterende kunder”, samtidig som rutinene og hvilke opplysninger som ble gitt kundene ved innhenting av mobiltelefonnummeret ikke har vært gode nok. Dette kvalifiserer imidlertid ikke til ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43, som er forbeholdt forsettlige eller uaktsomme vesentlige eller gjentatte brudd på mfl. § 15. Uansett er Forbrukerombudets overtredelsesgebyr alt for høyt.

Faktiske forhold

Begge Livings kampanjer ble sendt til kunder som hadde kjøpt verdifulle og varige møbler som senger, sofaer, madrasser, spisebord og lignende, til en enkeltstående verdi på mellom kr 2 000 og 100 000, og til en samlet gjennomsnittlig pris per ordre per kunde på ca. kr 12 000 – 15 000. Kundenes kjøp for så vidt gjelder Kampanje 1 lå for ca. 42 000 i løpet av en periode på mer enn fem og inntil ni år tidligere, og de resterende ca. 110 000 mottakere alt fra kort tid til inntil fem år før Kampanje 1 ble sendt. Alle som mottok Kampanje 2 hadde kjøpt slike møbler alt fra kort tid før til inntil fem år før. Living mener derfor at Kampanje 1 for 110 000 mottakere, og Kampanje 2 for alle mottakere, ble sendt til Livings ”eksisterende kunder”. Bakgrunnen for kampanjen var et ønske om mer miljøvennlig markedsføring.

Markedsføringsloven § 15

Living tiltrer i det vesentligste Forbrukerombudets redegjørelse for mfl. § 15. Living er imidlertid uenig i Forbrukerombudets fortolkning av begrepet ”eksisterende kundeforhold”, som i realiteten stiller krav om et typisk løpende kundeforhold. Dette er for strengt, og i strid med ordlyden i EU-direktivet om personvern og elektronisk kommunikasjon art. 13 nr. 2.

Det vises til direktivet art. 13 nr. 2, som omhandler ett produkt og én tjeneste. Det er også uttrykkelig tatt avstand fra at enkeltstående kjøp ikke skal være omfattet i de norske forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) pkt. 3.2 s. 23.

Living er innforstått med at vilkåret ”eksisterende” forutsetter at det er naturlig med en viss kontakt mellom den næringsdrivende og kunden. Dette vil det være for kunder som har kjøpt en vare for inntil fem år tilbake i tid, ved at Living vil ha et ansvar overfor kunden for skjulte mangler i inntil fem år etter kjøpet, jf. forbrukerkjøpsloven. Videre vil det være relevant for kunden å motta tips og informasjon om service og vedlikehold av varene, for å sikre levetid, unngå unødige reparasjonskostnader og reklamasjonssaker. Det er derfor naturlig å ha fortsatt kontakt med disse kundene, og de må anses som ”eksisterende” som det er anledning til å sende markedsføring til etter mfl. § 15 tredje ledd.

Forbrukerombudet viser videre til at det må være snakk om kapitalvarer, og synes å anføre at det i hovedsak kun vil gjelde biler. Dette er ikke korrekt. Kapitalvarer som bil er kun nevnt som et eksempel i forarbeidene, og EU-direktivets ordlyd gjør ikke noe uttrykkelig unntak for den ene eller den annen type vare. Living hevder at begge kampanjene ble sendt til kunder som hadde kjøpt verdifulle og varige gjenstander, som må anses som kapitalvarer.

Living er heller ikke enig med Forbrukerombudet i at det er et krav om at markedsføringshenvendelsen bør skje innen rimelig tid etter kjøpet. Direktivet har ingen slik tidsmessig begrensning. Det samme gjelder den danske loven. De norske forarbeidenes uttalelser kan derfor ikke tillegges avgjørende vekt. Samtidig fremgår det i de norske forarbeidene en presisering at rimelig tid må vurderes i forhold til hva slags kjøp det er. Den norske lovgiver har altså ment at fristen skal være relativ. Living mener at reklamasjonsfristen i forbrukerkjøpsloven må være meget relevant, slik at det må kunne rettes markedsføringshenvendelser til kunden i løpet av reklamasjonsfristen.

Living opprettholder at Kampanje 1 for 110 000 av totalt 152 000, og hele Kamanje 2, var rettet til eksisterende kunder i samsvar med mfl. § 15 tredje ledd.

Living erkjenner at rutinene for oppfyllelse av opplysningsplikten ved innsamling av telefonnumre, herunder opplysning om bruk til markedsføring og reservasjonsretten, kan anses mangelfulle. Det kan imidlertid ikke utelukkes at opplysningsplikten likevel er oppfylt overfor mange av kundene. Det er i hvertfall ikke grunnlag for å si at det foreligger en grov og klar overtredelse av mfl. § 15 tredje ledd. Kundene var klar over at det ville komme henvendelser fra Living til mobilen ved innsamling av numrene. Samtidig må det legges vekt på at kundene ble gitt anledning til å reservere seg i både Kampanje 1 og Kampanje 2. Det må også legges vekt på at innholdet i Kampanje 1 ikke var en direkte kjøpsoppfordring, men et forhåndsvarsel om mottak av senere markedsføring med oppfordring til å reservere seg mot dette. På denne bakgrunn har Living ikke gjort noen klar overtredelse av mfl. § 15 trdje ledd.

Overtredelsesgebyr

Mfl. § 43 er forbeholdt forsettlige eller uaktsomme vesentlige eller gjentatte brudd på mfl. § 15. Ifølge Markedsrådets vedtak i sak 10/186 (Intermedia) oppstilles et skjerpet beviskrav i forhold til om det foreligger en uaktsom eller forsettlig vesentlig eller gjentatt overtredelse av mfl. § 15. I denne saken er det både tvilsomt om Living har overtrådt mfl. § 15, og om en eventuell overtredelse er vesentlig, samt om tilstrekkelig uaktsomhet foreligger.

Spørsmål om vesentlig overtredelse
For det første gikk Kampanje 2 til 86 000 av de samme mottakerne som Kampanje 1. Det skjedde med andre ord ingen ny utsendelse til ytterligere 86 000.

Samtidig må det legges vekt på det nokså lave antall klager Forbrukerombudet har mottatt. Det er mottatt 40 klager tilknyttet Kampanje 1 og 6 klager tilknyttet Kampanje 2.

Videre må det legges vekt på at kundene i Kampanje 1 kun ble varslet om at det kunne komme markedsføring, og i den forbindelse oppfordret til å reservere seg dersom de ikke ønsket å motta dette. En slik henvendelse virker ikke like forstyrrende som en mer aktiv kjøpsoppfordring.

Kampanje 2 hadde en annen ordlyd, og ble nettopp ikke sendt til kunder som ga tilbakemelding på at de ikke ønsket å motta markedsføring ved Kampanje 1. Antallet klager viser også at meldingene sett i lys av antallet utsendelser ikke var særlig forstyrrende på mottakerens privatliv.

Det må også tas i betraktning at begrepet ”eksisterende kunder” er uklart og ikke et nærmere definert begrep, verken i EU-direktivet eller i markedsføringsloven. Å anse Livings brudd på denne bakgrunn som et vesentlig brudd som gir grunnlag for overtredelsesgebyr før det nærmere innholdet i begrepet er klarlagt, vil være i strid med formålet med overtredelsesgebyret, som er å ramme klare og alvorlige overtredelser for å sikre forutberegnelighet.

Endelig må det legges vekt på at Kampanje 2 ble sendt før Living hadde mottatt Forbrukerombudets brev av 21.3.2011 vedrøredne Kampanje 1. Dersom Forbrukerobmudet mente det forelå en vesentlig overtredelse av mfl. § 15 burde Forbrukerombudet umiddelbart ha varslet Living.

Spørsmål om skyldkravet er oppfylt
Det kan også stilles spørsmålstegn ved om Living har utvist tilstrekkelig uaktsomhet, idet begrepet ”eksisterende kunder” er uklart og ikke nærmere definert.

Videre innebar Kampanje 1 kun et forhåndsvarsel om utsendelse av markedsføring, med en oppfordring til å reservere seg dersom kunden ikke ønsket det. Living har derfor hatt som intensjon å sende markedsføring til mottakere som ønsket det, og ikke opptre i strid med mfl. § 15. Det må også her legges vekt på at Kampanje 2 ble sendt før Living hadde mottatt Forbrukerombudets brev av 21.3.2011.

Når det gjelder Forbrukerombudets henvisning til Tidemandsens ”innrømmelse” i artikkelen på dinside.no, så var denne kun ment som en innrømmelse som refererte seg til tidsintervallet; at det var sendt SMS til personer som hadde vært kunder mer enn fem år tilbake i tid.

Living har opptrådt tilstrekkelig forsvarlig og i samsvar med hva som kan forventes.

Overtredelsesgebyrets størrelse

Forbrukerombudets påstand om ileggelse av et overtredelsesgebyr på kr 200 000 er uansett alt for høyt. I henhold til mfl. § 43 andre ledd skal det ved fastsettelse av gebyrets størrelse legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger. Vilkårene er kumulative, samtidig som de ikke er uttømmende. I denne saken har Forbrukerombudet lagt ensidig vekt på omfanget i form av antall meldinger som ble utsendt. Det må imidlertid også legges vekt på overtredelsens grovhet, jf. tidligere bemerkninger om dette.

Likeledes må det legges vekt på utsendelsens virkning for forbrukeren. I den forbindelse må det legges vekt på innholdet i utsendelsene, særlig hva gjelder Kampanje 1 som ble sendt til flest. Den tydelige reservasjonsmuligheten i utsendelsene, samt det relativt lave antall klager må også tillegges vekt. At 29 000 har reservert seg sier ingenting om hvorvidt henvendelsen var uønsket, men bekrefter at Living har gitt en tilstrekkelig reservasjonsmulighet.

Living har aldri tidligere har blitt innklaget for overtredelse av mfl. § 15, har aldri fått forbudsvedtak mot seg eller ilagt overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt. Det må også legges vekt på at Kampanje 2 ble sendt før Living hadde mottatt Forbrukerombudets brev av 21.3.2011.

Livings økonomiske stilling må også vektlegges. Resultatene har fra 2008 og frem til i dag vært vesentlig negative. Living hadde i 2008 et negativt driftsresultat på ca. 73 millioner kroner og i 2009 et negativt driftsresultet på ca. 25 millioner kroner. Ordinært, negativt resultat samme år var på henholdsvis kr 88 millioner og 28 millioner. For 2010 hadde Living et driftsresultet på kr 0 og ordinært negativt resultat på kr 3,6 millioner kroner. Hittil i år har de samme tallene vært negative.

Det nedlegges slik påstand:
1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Living AS tilkjennes sakens omkostninger kr 48 300,-, med tillegg av lovens forsinkelsesrente frem til betaling skjer.

Saken gjelder spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven § 15, og om vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

Markedsføringsloven § 15 første ledd forbyr næringsdrivende å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel SMS, uten at det foreligger et forutgående samtykke. Etter § 15 tredje ledd, jf. fjerde ledd, gjelder imidlertid ikke kravet om forhåndssamtykke for eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende har mottatt kundens elektroniske adresse i forbindelse med salg. Dette unntaket for eksisterende kundeforhold er imidlertid betinget av at kunden, i forbindelse med innsamling av de elektroniske adresser, opplyses om at den næringsdrivende ønsker å sende ut markedsføringshenvendelser, og gis mulighet til å takke nei til dette. Kunden skal i tillegg informeres om retten til å reservere seg i hver nye markedsføringshenvendelse som sendes ut, jf. § 15 tredje ledd siste punktum og Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) pkt. 9.1.5.2. Formålet med bestemmelsen i § 15 er å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring ved e-post, SMS og liknende elektronisk kommunikasjon, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred.

Vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringslovens § 43 første ledd forutsetter at det objektivt sett kan legges til grunn at det foreligger overtredelse av § 15. Overtredelsen må anses som vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Når det gjelder innklagedes anførsler knyttet til beviskravets styrke, jf. bl.a. Markedsrådet uttalelse i sak 10/198 (Intermedia), viser Markedsrådet til Høyesteretts dom i den såkalte Tine-saken 22.06.2011 (HR-2011-1251-A), avsnitt 48, hvor Høyesterett la til grunn at det for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 gjelder et krav om «klar sannsynlighetsovervekt». Markedsrådet antar at et tilsvarende krav om klar sannsynlighetsovervekt må gjelde også for ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Spørsmålet om beviskravets styrke kommer uansett ikke på spissen i saken, ettersom Markedsrådet har funnet det utvilsomt at det foreligger klar overtredelse av markedsføringsloven § 15, som begrunnes nærmere i det følgende.

Objektive vilkår

Ut fra den samlede bevisførselen i saken finner Markedsrådet det åpenbart at det foreligger overtredelse av markedsføringsloven § 15.

Markedsrådet legger i faktisk henseende til grunn som uomtvistet at Living gjennom en markedsføringskampanje i to omganger i mars 2011 sendte ut SMS-meldinger til hhv 152 000 og 86 000 tidligere kunder. Den første kampanjen ble sendt til kunder som hadde kjøpt møbler for inntil ni år tilbake. Ordlyden i den første kampanjen var: «Vi ønsker å gi våre eksisterende kunder egne tilbud på SMS. Dersom du ikke ønsker å motta SMS fra oss, sender du SMS med melding <> til 2007». Den andre kampanjen, som gjaldt informasjon om gavekort på 25 % av kjøpsverdi ved kjøp på en aktuell dato, ble sendt til kunder som hadde kjøpt møbler for inntil fem år tilbake. Også i denne utsendingen ble kundene gitt mulighet til å reservere seg mot fremtidig markedsføring via SMS.

Det er på det rene at det ikke foreligger forhåndssamtykke til markedsføring via SMS, jf. § 15 første ledd. Tvisten dreier seg således om hvorvidt unntaksbestemmelsen i § 15 tredje ledd kommer til anvendelse.  For at unntaksbestemmelsen skal kunne komme til anvendelse, må samtlige vilkår i bestemmelsen være oppfylt.

Markedsrådet finner det for sin avgjørelse tilstrekkelig å konstatere at ett av vilkårene i unntaksbestemmelsen, opplysningsplikten i § 15 tredje ledd siste punktum, åpenbart ikke er oppfylt. Markedsrådet finner det således klart at Living, ved innsamling av telefonnumre i forbindelse med salg, verken har overholdt opplysningsplikten overfor kundene med hensyn til at numrene ville bli brukt til markedsføringshenvendelser, eller informert kundene om retten til å reservere seg mot slik markedsføring. Innsamlingen av telefonnumre har skjedd med sikte på å kontakte kunden i forbindelse med levering/henting av bestilte møbler. At det har vært forutsatt at Living ville ta kontakt per telefon i tilknytning til henting/levering, er imidlertid ikke et tilstrekkelig grunnlag til å oppfylle opplysningsplikten.

Living har erkjent at rutinene i forbindelse med innsamling av elektroniske adresser ikke har vært gode nok, men har samtidig anført at det ikke kan utelukkes at opplysningsplikten er oppfylt for mange av kundene, ved at opplysninger er gitt ved innsamling av telefonnumrene i forbindelse med de enkelte salg. Markedsrådet kan imidlertid ikke, i mangel av annen dokumentasjon eller andre opplysninger, ta i betraktning slike løse spekulasjoner om hva som eventuelt kan ha blitt uttalt i kjøpssituasjonen. Det påhviler den næringsdrivende å sørge for tilstrekkelige rutiner som både sikrer at det faktisk blir gitt informasjon som påkrevd i lov, og som kan bidra til å sannsynliggjøre at rutinene faktisk er fulgt, jf. bl.a. MR-2010-389 (Mobile Marketing). Både de mange klager, innholdet i de enkelte klager, det høye antall avmeldinger i begge utsendelsene og mangelfulle rutiner, innebærer at det samlet sett er klar sannsynlighetsovervekt for at opplysningsplikten nedfelt i § mfl. § 15 tredje ledd siste punktum ikke er overholdt.

At opplysningsplikten ikke er overholdt, er tilstrekkelig til å konstatere overtredelse av mfl. § 15, og det er strengt tatt overflødig å ta stilling til om markedsføringen ble foretatt overfor «eksisterende kunder». Foranlediget av at partene har viet dette vilkåret stor oppmerksomhet i sin argumentasjon, og det forhold at vilkåret vil kunne ha betydning for andre aspekter ved ileggelse av overtredelsesgebyr, finner Markedsrådet grunn til å drøfte vilkåret nærmere.

Lovens ordlyd gir ikke nærmere veiledning i hva som ligger i vilkåret «eksisterende kundeforhold», og vilkåret er heller ikke definert i direktiv 2002/58/EF artikkel 13 nr. 2 som ligger til grunn for tidligere markedsføringslov § 2 b, mfl. § 15 er en videreføring av. Partene synes enige om at det også enkeltstående kjøp vil kunne etablere et eksisterende kundeforhold, og at et sentralt vurderingstema vil være om «handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden». Partene er imidlertid uenige om den nærmere forståelsen av disse elementene i vilkåret.

Living har særskilt bestridt at det er grunnlag for å oppstille et krav om at markedsføringshenvendelsen bør skje innen rimelig tid etter salget, som uttalt i de norske forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 86. Living har vist til at verken direktivet eller den danske loven inneholder en slik tidsmessig begrensning. Markedsrådet oppfatter ikke anførselen slik at det hevdes å foreligge direkte motstrid mellom direktivet og bestemmelsen slik den er implementert i norsk rett. Markedsrådet kan uansett ikke se at det foreligger noen motstrid mellom direktivet og den norske bestemmelsen. Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at direktivet presiserer og utfyller direktiv 95/46/EF, som er et minimumsdirektiv, dvs. minstekrav som medlemsstatene må overholde, og gir derfor medlemsstatene adgang til å innføre en høyere grad av personopplysningsvern enn minstekravene. At direktivets begreper heller ikke er entydige, gir også statene en romsligere skjønnsmargin ved implementeringen av direktivet. I mangel av andre og klarere rettskilder tar således Markedsrådet utgangspunkt i uttalelsene i de norske forarbeidene, i det en ikke kan se at den danske bestemmelsen har nevneverdig betydning for tolkningen.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at vurderingen av hvorvidt det foreligger et «eksisterende kundeforhold» må avgjøres ut fra en konkret vurdering, hvor det bl.a. må vurderes om handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden, tidsforløpet mellom salget og etterfølgende markedsføringsframstøt, og typen produkt eller tjeneste som handelen gjelder.

Markedsrådet kan ikke se at det er støtte i rettskildene for, som anført av Living, at reklamasjonsansvaret etter forbrukerkjøpsloven for skjulte mangler i inntil fem år etter kjøpet er et forhold som gjør det naturlig for selskapet å ha kontakt med tidligere kunder i form av utsendelse av elektroniske markedsføringshenvendelser. Reklamasjonsansvaret kan riktignok lede til en naturlig kontakt, men slik kontakt vil normalt bli initiert fra kundens side, og først når konkrete reklamasjoner er blitt aktuelle. Markedsrådet kan ikke se at risikoen for fremtidige reklamasjoner i seg selv er tilstrekkelig til at det kan anses å foreligge et «eksisterende kundeforhold», og som skulle gi den næringsdrivende adgang til sende markedsføringshenvendelser i denne perioden.

For de fleste enkeltstående kjøp av ordinære produkter eller tjenester vil det etter Markedsrådets oppfatning ikke være naturlig å tale om eksisterende kundeforhold. For de fleste slike kjøp vil nok kundeforholdet måtte betraktes som avsluttet idet hver av partene har utvekslet sine respektive ytelser. I andre tilfelle vil det kunne være mer naturlig å anse forholdet som et eksisterende kundeforhold, typisk i sitasjoner hvor det er naturlig med en viss kontakt for service eller vedlikehold, kjøp av reservedeler o.l., uten at det derved kan sies å foreligge et løpende kundeforhold. Uansett er det nok, som nevnt i forarbeidene, i praksis ikke store forskjeller mellom et løpende kundeforhold og et eksisterende kundeforhold. For møbler, som i dette tilfelle, vil det normalt ikke være behov for eller naturlig med en slik kontakt. Forbrukernes reaksjoner i saken gir også en viss indikasjon på det heller ikke blant forbrukerne oppfattes som naturlig med slik kontakt.

Når det gjelder momentet «innen rimelig tid etter salget», indikerer fremlagt oversikt over tidsintervall for kjøp at en vesentlig del av mottakerne av både Kampanje 1 og Kampanje 2 gjaldt kunder som hadde kjøpt varer i tidsintervallet mellom noen få uker og opp til 2 år. Markedsrådet kan imidlertid vanskelig se at tidsmoment kan tillegges nevneverdig vekt i denne konkrete vurderingen, i lys av at produktets art gjør det mindre naturlig med kontakt. Forutsetningen om «innen rimelig tid» tilsier under enhver omstendighet at det ikke kan være tale om en særlig lang periode etter kjøpet.

Markedsrådet er på denne bakgrunn kommet til, under en viss tvil, at utsendelsene ikke har skjedd til «eksisterende kunder» i markedsføringslovens forstand.

Vilkåret vesentlig overtredelse

Ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er betinget av at overtredelsen kan anses som «vesentlig eller har skjedd gjentatt». Det er på det rene at det ikke foreligger tidligere kjente lovbrudd fra innklagedes side, verken etter gammel eller ny markedsføringslov, og vurderingstemaet er derfor utelukkende om overtredelsen kan anses som «vesentlig». Grensen mellom «simpel» og «vesentlig» overtredelse må etter forarbeidene trekkes i praksis.

I vurderingen av hvorvidt overtredelsen kan anses vesentlig, tar Markedsrådet utgangspunkt i at det dreier seg om brudd på en sentral bestemmelse, som har til formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred. Den ulovlige markedsføringen har skjedd overfor et høyt antall forbrukere, og har utløst ca 50 klager, som er et relativt høyt antall klager. Antallet klager er imidlertid ikke i seg selv avgjørende, idet hovedvekten i vurderingen må legges på markedsføringens art og omfang. Som uttalt i Markedsrådets sak nr. 11/75 (Hamelia AS) innebærer henvendelser som skjer via mobiltelefon et ytterligere besværlig inngrep overfor forbrukerne, sammenlignet med henvendelser via e-post. At forbrukerne også ble belastet med vanlig SMS-takst for å melde fra om at de ikke ville motta reklame, anses også skjerpende.

At utsendelsen av SMS-markedsføringen skjedde i to omganger, overfor et så vidt høyt antall som 86 000 forbrukere, trekker også klart i retning av at overtredelsen er vesentlig. Markedsrådet kan ikke tiltre, som anført av Living, at innholdet i den første kampanje skulle tale for at overtredelsen ikke er vesentlig. Det fremgår klart av lovforarbeidene til tidligere markedsføringslov § 2 b, som § 15 er en videreføring av, at også forespørsler til forbrukere om samtykke til å motta markedsføring skal anses som en markedsføringshenvendelse. Også selskapets kunnskap som tilkjennegitt i uttalelser på dinside.no 21.3.2001, mellom de to utsendelsene, trekker i retning av at overtredelsen er vesentlig.

Markedsrådet kan heller ikke se, som anført av Living, at innholdet i Kampanje 2, og det faktum at denne ikke ble sendt til kunder som ga tilbakemelding etter Kampanje 1 på at de ikke ønsket å motta markedsføring, innebærer at lovbruddet ikke er vesentlig. Lovens system er at det er den næringsdrivende som på forhånd må sikre nødvendig informasjon. Loven gir ikke grunnlag for at manglende reaksjon fra forbrukere som har mottatt SMS-reklame kan tas til inntekt for at overtredelsen ikke kan anses som alvorlig.

Heller ikke kan Markedsrådet tiltre Livings anførsler om at uklarheten som knytter seg til begrepet «eksisterende kunder» skulle tilsi at overtredelsen ikke er vesentlig. Det er tilstrekkelig å vise til at unntaksbestemmelsen i § 15 tredje ledd består av flere kumulative vilkår. At det knytter seg en viss tolkningstvil for ett av disse vilkårene – «eksisterende kunder» – utelukker ikke at brudd på andre vilkår i seg selv vil kunne innebære at overtredelsen må anses som vesentlig. At Living ikke hadde mottatt FOs brev datert 21.3.2011 før Kampanje 2, kan heller ikke ses å svekke lovbruddets alvorlighet.

Markedsrådet finner etter dette at overtredelsen må anses som vesentlig.

Subjektive vilkår

Overtredelsesgebyr etter § 43 kan bare ilegges dersom overtredelsen av § 15 anses å være begått forsettlig eller uaktsomt. Det foreligger ikke holdepunkter for at overtredelsen er forsettlig. Spørsmålet er hvorvidt overtredelsen kan bebreides Living som uaktsom.

Som anført av Forbrukerombudet følger de materielle kravene til skyld alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er kommet til uttrykk i definisjonene av skyldkravene i straffeloven av 2005.

De sentrale elementene i skyldkravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Hvorvidt det foreligger avvik fra forsvarlig opptreden beror på hvilket aktsomhetskrav som stilles. Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

Markedsrådet slutter seg i dette spørsmålet til Forbrukerombudets vurdering av at Living ikke har foretatt tilstrekkelige undersøkelser av rammevilkårene for å sende SMS-reklame til «eksisterende kunder» før iverksettelse av utsendelsene. At det ikke har vært etablert tilstrekkelige rutiner for å sikre overholdelse av opplysningsplikten, eller foretatt tilstrekkelige forberedelser og kontroll opp mot regelverket før utsettelse, kan etter Markedsrådets vurdering bebreides Living som uaktsomt. Uttalelsen fra administrerende direktør til media 19.3.2011 illustrerer dels kunnskap hos bedriftens øverste leder om at det var begått feil i Kampanje 1, noe som tilsier at det burde ha blitt iverksatt ytterligere undersøkelser og vurderinger før utsendelsen i Kampanje 2. Unnlatelse av å foreta nærmere undersøkelser må etter Markedsrådets vurdering klart anses som uaktsomt. At det eventuelt kan gjøre seg gjeldende en viss tolkningstvil knyttet til begrepet «eksisterende kunder», er heller ikke et forhold som virker unnskyldelig, idet det avgjørende elementet i lovovertredelsen knytter seg til manglende overholdelse av opplysningsplikten.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at utsendelsen av SMS-reklame i strid med mfl. § 15 klart kan bebreides Living som uaktsomt.

Markedsrådets vedtakskompetanse

Markedsrådet finner det klart at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot de lovstridige handlinger, jf. mfl. § 39. De allmennpreventive hensyn og sterke forbrukerhensyn som gjør seg gjeldende for at forbudene mot SMS-reklame skal virke i samsvar med formålet, taler sterkt for at det må gripes inn av hensyn til forbrukerne. Ettersom det er tale om handlinger i strid med mfl. § 15, foreligger det heller ingen forpliktelse til å søke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jf. § 36.

Markedsrådet finner etter dette at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, og at sakens karakter tilsier at det må reageres med overtredelsesgebyr.

Utmåling

Overtredelsesgebyr skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Det er et overordnet prinsipp, som uttrykt i forarbeidene, at et overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Også den næringsdrivendes økonomiske situasjon er et relevant moment. Praksis om overtredelsesgebyr for overtredelse av markedsføringsloven er begrenset.

Markedsrådet er av den oppfatning at overtredelsen er relativt grov og har et stort omfang, og viser i denne forbindelse til det som er uttalt i relasjon til vilkåret «vesentlig» over. Utsendelsen har videre hatt klare negative virkninger for et stort antall forbrukere, både i form av forargelse, forstyrrelse av privatlivets fred og kostnader ved avmelding. Markedsrådet kan ikke se at det miljøhensyn som er påberopt, eller at det ikke var en direkte kjøpsoppfordring i den første utsendelse, virker nevneverdig formildende.

Markedsrådet har, ut fra en samlet vurdering og i lys av den begrensede praksis som foreligger, kommet til at utmålingen som foreslått av Forbrukerombudet ligger noe høyt, og finner at overtredelsesgebyret passende kan fastsettes til kr. 150 000.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

Living AS ilegges overtredelsesgebyr på kr. 150 000 – kroneretthundreogfemtitusen – for brudd på markedsføringsloven § 15.