MR-2012-1245: Forbrukerombudet – Atomic AS: Fornyet behandling etter anmodning om omgjøring av tidligere vedtak

Saken gjelder Forbrukerombudets anmodning om omgjøring av Markedsrådets vedtak av 23. januar 2013. I vedtaket ble det tatt stilling til spørsmålet om Atomic AS’/Atomic Soul Concerts AS’ (heretter Atomic Soul) markedsføring av billetter til konsert med artisten Justin Bieber, var i strid med forbudet i mfl. § 20 andre ledd, jf. § 6 femte ledd, om å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn.

Atomic AS ble stiftet 20.9.2011. Formålet med selskapet er i følge vedtektene blant annet å promotere internasjonale artister. Atomic Soul Concerts AS ble stiftet 10.8.2001, og har tilsvarende formål som Atomic AS. Peer Osmundsvaag står som daglig leder for begge disse selskapene. Det ble åpnet konkurs i Atomic Soul Concerts AS 21.12.2012. Markedsrådet la i sin avgjørelse til grunn partenes enighet om at det var grunnlag for å identifisere Atomic AS med handlinger foretatt av Atomic Soul Concerts AS.

Forbrukerombudet ble den 10.7.2012 gjort kjent med at konsertarrangøren Atomic Soul gjennom sin facebook-side for konsertarrangementet «Justin Bieber til Telenor Arena» oppfordret til å dra til utvalgte Rimi-butikker for å skaffe seg en kupong som ga tilgang til forhåndssalget til konserten. På siden for det aktuelle arrangementet ble det blant annet framsatt disse oppfordringene:

• «SURPRISE: Våkn opp alle beliebers!!! Om 10 minutter (klokken 07:00) vil det legges ut et begrenset antall kodekort hos alle landets 308 Rimi-butikker (…). Det kan brukes til å kjøpe to Justin Bieber billetter allerede I DAG. Maks ett kort pr person»
• «Beliebers – det finnes fortsatt RIMI-kodekort igjen i mange butikker. Løp, kast deg på sykkelen eller få noen til å kjøre deg til…»
• «Bieberfever rundt på Rimibutikker i hele Norge i dag. Halvparten av kodekortene ligger fortsatt hos landets 308 Rimi-butikker (…) så LØP beliebers. Maks ett kort pr person»
• «HUSK å kjøp billett til Bieberexpressen samtidig som dere kjøper billetter via RIMI i dag»

I tillegg til markedsføringen på arrangementets facebook-side fant Forbrukerombudet også tilsvarende markedsføring på matvarekjeden Rimis facebook-side, og markedsføring i form av bannerannonser gjennom Facebooks ordinære annonseringsplattform. Det ble også sendt ut nyhetsbrev til de som hadde samtykket til å motta dette. Arrangementet ble videre markedsført på populære blogger for barn og unge, ved at bloggerne arrangerte en konkurranse hvor man kunne vinne billetter. Vilkårene for å delta i konkurransen var at man måtte melde seg på arrangementet, og invitere alle sine venner på Facebook, ”like” Atomic Souls generelle side på Facebook, samtykke til å motta nyhetsbrev fra Atomic Soul på deres nettsider samt kommentere innlegget til bloggeren.

Forbrukerombudet sendte den 10.7.2012 varsel om vedtak om overtredelsesgebyr til Atomic Soul. I brevet konkluderte ombudet med at Atomic Soul hadde handlet i strid med mfl. § 20 andre ledd, jf. § 6 femte ledd, ved å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn. I varselet ble det informert om at Forbrukerombudet ville fatte vedtak om overtredelsesgebyr dersom Atomic Soul ikke stanset det aktuelle markedsføringstiltaket umiddelbart. Dersom Atomic Soul ikke bekreftet at markedsføringstiltaket ble stanset, ville Forbrukerombudet uansett forelegge saken for Markedsrådet. Forbrukerombudet ga selskapet en frist på 3 uker for å komme med merknader. Atomic Soul ved Peer Osmundsvaag bekreftet samme kveld at de ville stanse markedsføringen. I e-posten ble det også fra Atomic Souls side bedt om et møte.

Forbrukerombudet avholdt et møte med selskapet den 6.9.2012. På møtet orienterte ombudet om saksgangen etter at et varsel om sak for Markedsrådet har blitt sendt, samt ga en veiledning om reglene om markedsføring rettet mot barn og markedsføring i sosiale medier.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 18.10.2012, og behandling av saken fant sted den 22.11.2012. Den 23.1.2013 fattet Markedsrådet følgende enstemmige vedtak:

«Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.»

Fra vedtakspremissene hitsettes:

«Markedsrådet har på denne bakgrunn, ut fra en samlet og konkret vurdering, kommet til at de oppfordringene til kjøp som isolert sett kan leses ut av de omstridte kulepunktene, ikke er av en slik direkte og sterk karakter, vurdert ut fra den aktuelle kundegruppen, at de rammes av markedsføringsloven § 20 annet ledd. Etter Markedsrådets konklusjon er ett av grunnvilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke oppfylt.»

Den 6.5.2013 anmodet Forbrukerombudet om omgjøring av vedtaket etter forvaltningsloven (fvl.) § 35 første ledd bokstav c), basert på anførsler om at vedtaket var ugyldig som følge av feil lovanvendelse. Anmodningen om omgjøring har vært forelagt innklagede, som ikke har inngitt merknader til anmodningen. Saken ble behandlet på Markedsrådets møte den 29.8.2013, hvor det ble besluttet å ta anmodningen om omgjøring opp til realitetsbehandling. Behandling av saken fant sted i møte den 31.10.2013. Ingen partsrepresentanter var til stede.

2.1     Generelt

Mfl. § 20 andre ledd er inntatt i loven som en følge av implementeringen av Europaparlamentets- og Rådsdirektiv 2005/29/EF (UCP-direktivet), som forbyr «urimelig handelspraksis», jf. artikkel 5. I vedlegg 1 til direktivet angis det former for handelspraksis som under alle omstendigheter anses som urimelige. Dette vedlegget blir ofte kalt ”svartelisten”. Andre ledd i mfl. § 20 tilsvarer svartelisten punkt 28, som også er implementert i Forskrift om urimelig handelspraksis av 1. juni 2009 § 1 nr. 28.

Formålet med svartelisten er å gjøre det helt klart for myndigheter som håndhever direktivet om urimelig handelspraksis i samtlige EU/EØS-land at denne typen praksis er urimelig overfor forbrukerne. Slik direktivet er bygd opp, kan man si at brudd på svartelisten er de klareste og mest alvorlige bruddene på forbudet mot urimelig handelspraksis. Det sistnevnte aspektet er gjenspeilet ved at man ved Norges implementering av direktivet om urimelig handelspraksis har gitt Markedsrådet og Forbrukerombudet kompetanse til å fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved brudd på svartelisten, jf. mfl. § 43.

Det vises til direktivets fortale, punkt 18, hvor det heter:

«For å oppnå større rettssikkerhet er det ønskelig å angi hvilke former for handelspraksis som under alle omstendigheter er urimelige. Vedlegg I inneholder derfor en fullstendig liste over slike former for praksis. Disse er de eneste formene for handelspraksis som kan anses som urimelige uten vurdering i hvert enkelt tilfelle mot bestemmelsene i artikkel 5 – 9. Listen kan endres bare ved revisjon av dette direktiv.»

2.2     Implementeringen av bestemmelsen om direkte kjøpsoppfordringer i norsk rett

I Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 72 presiseres det:

«For å unngå uklarheter og eventuell motstrid med direktivet foreslår departementet å ta inn «svartelistens» punkt 28 ordrett inn i forslaget til § 20 annet ledd.»

Det har med andre ord ikke vært lovgivers intensjon at § 20 andre ledd skulle ha noen annen funksjon i Norge enn det som er intensjonen bak de øvrige punktene i svartelisten, og man har ønsket å unngå motstrid med direktivet.

I de særlige merknadene til bestemmelsen i forarbeidene heter det:

«Bestemmelsen vil ramme kjøpsoppfordringer av typen «kom og kjøp» som direkte henvender seg til barna. Dette følger også av praksis etter gjeldende lov, jf. punkt 8.1.2. Grensen for hvor «direkte» kjøpsoppfordringene må være for å rammes, må trekkes i praksis. Dette skal vurderes etter barns perspektiv, jf. § 19.» (Ot.prp.nr.55 (2007-2008)s. 205).

2.3     Særlige beskyttelsesregler i Norge om markedsføring mot barn

I motsetning til mange andre europeiske land har Norge en lang praksis for å beskytte barn mot uønsket kommersielt press. Ved markedsføringsloven av 2009 fikk loven et eget kapittel 4 om særlig beskyttelse av barn. Herunder den alminnelige bestemmelsen i mfl. § 19 som inneholder en generell aktsomhetsregel når man retter markedsføring til barn. Bestemmelsen er todelt, og inneholder aktsomhetskrav både til de næringsdrivende og til håndhevingsmyndigheten. For aktsomhetskravet til håndhevingsmyndigheten heter det i forarbeidene:

«Departementet foreslår videre at det i den alminnelige bestemmelsen slås fast at det ved vurderingen av om handelspraksis er i strid med lovens bestemmelser, skal tas hensyn til alder, utvikling og andre forhold som gjør barn spesielt sårbare. Denne bestemmelsen retter seg mot håndhevingsmyndigheten.» (Ot.prp.nr.55 (2007-2008) s.74.

Lovgiver har med dette lagt til grunn at barn er spesielt sårbare, og stiller derfor opp et skjerpet aktsomhetskrav ved vurdering av markedsføring mot barn i mfl. § 19. Ser man mfl. § 19 i sammenheng med mfl. § 20 andre ledd skal man ved vurderingen av om det faktisk foreligger en direkte kjøpsoppfordring til barn ta hensyn til alder, utvikling og andre forhold som gjør barn spesielt sårbare.

Definisjonen på «barn» i markedsføringsloven er som kjent personer under 18 år. Dette er med andre ord den personkretsen som av lovgiver er definert som sårbar. Forbrukerombudet er ikke uenig i at man ved vurderingen av om det foreligger et brudd på forbudet mot å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn, kan ta hensyn til markedsføringslovens fleksible barnebegrep. Forbrukerombudet mener imidlertid at måten Markedsrådet har brukt disse bestemmelsene på i vedtaket, er uriktig.

2.4    Nyere praksis fra andre land

I dom fra Marknadsdomstolen i Sverige av 6. desember 2012 ble det konstatert overtredelse av svartelistens punkt 28. Domstolen kom fram til at nettspillet Stardoll hadde rettet direkte kjøpsoppfordringer til barn ved formuleringer som: ”köp”, ”köp fler”, ”köp här”, ”uppgradera”, ”uppgradera till Superstar”,”uppgradera nu” och ”uppgradera här”. I denne dommen viser Marknadsdomstolen til direktivets fortale punkt 18, samt svartelistens punkt 28, som er det samme utgangspunktet som Markedsrådets sak mot Atomic AS. Domstolen legger til grunn at aldersgruppen for dette spillet er barn mellom 7-17 år. Domstolen tar deretter stilling til hvilke av påstandene som Konsumentverket har anført som oppfyller kravet til å være en direkte kjøpsoppfordring, og hvilke som ikke gjør det. Det presiseres videre i dommen at kjøpsoppfordringene ikke vurderes etter andre bestemmelser i den svenske markedsføringsloven.

Etter Forbrukerombudets vurdering er dette riktig anvendt metode for å avgjøre om det foreligger handelspraksis i strid med svartelisten.

2.5    Markedsrådets behandling av saken

Markedsrådet legger i sitt vedtak av 23. januar 2013 til grunn at markedsføringsloven viderefører et fleksibelt barnebegrep «hvor det i den konkrete urimelighetsvurderingen vil måtte tas hensyn til målgruppens alder og utvikling, herunder om reklamen retter seg mot små barn eller ungdommer, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 70).»

Når man skal vurdere saker etter den såkalte svartelisten er det etter Forbrukerombudets vurdering feil lovanvendelse å foreta en selvstendig urimelighetsvurdering. Urimelighetsvurderingen for disse tilfellene er allerede tatt ved implementeringen av direktivet, ved at dette er tilfeller av handelspraksis som alltid er urimelige. I saker etter svartelisten skal man vurdere hvorvidt det objektive grunnlaget for svartelistepunktet er oppfylt. I vurderingen av hvorvidt det faktisk foreligger en direkte kjøpsoppfordring har det etter Forbrukerombudets praksis vært oppstilt tre vurderingsmomenter. Disse tre momentene er oppfordringenes tydelighet, mediets art og tilbudets tilgjengelighet. I noen saker vil det være naturlig å vektlegge alle disse tre momentene for å komme fram til at det foreligger en direkte kjøpsoppfordring i strid med loven. I andre saker vil oppfordringene være så tydelig at det ikke er behov for å gå videre på de øvrige momentene. Når Markedsrådet konkluderer med at oppfordringene isolert sett er direkte kjøpsoppfordringer, så er det i seg selv tilstrekkelig til å slå fast at loven er brutt.

Markedsrådet som håndhevingsmyndighet skal med andre ord ikke vurdere hvorvidt barn faktisk er sårbare, men ta hensyn til barns sårbarhet ved vurderingen av om bestemmelsen objektivt sett er overtrådt. På samme måte som Markedsrådet ikke skal foreta en vurdering av om det er urimelig eller ikke å fremsette direkte kjøpsoppfordringer til barn. I dette tilfellet er det verken tvilsomt at markedsføringen er fremsatt til personer under 18 år, eller at det er direkte kjøpsoppfordringer. Riktig lovanvendelse ville da etter Forbrukerombudets syn, vært å konstatere at lovteksten objektivt sett er brutt.

2.6.    Omgjøring av vedtaket – ugyldighet

Etter Forbrukerombudets vurdering er vedtaket bygget på uriktig rettsanvendelse fordi mfl. § 20 andre ledd, jf. svartelisten pkt. 28, er tolket feil. Vedtaket lider derfor av en materiell feil som medfører at vedtaket må anses ugyldig, jf. fvl. § 35 første ledd bokstav c). Det vises til Rettsdatas kommentarutgave til bestemmelsen, note 862, hvor det bl.a. heter at:

«Hovedregelen er at vedtak som direkte er i strid med loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, kan annulleres av vedkommende forvaltningsorgan.»

Forbrukerombudet viser også til kommentaren til fvl. § 41, note 1004, hvor det heter at:

«Dersom det i en begrunnelse vises til feil rettsregel, eller det opplyses at man har bygget på en gal regelforståelse, kan dette således vitne om at en ikke har vurdert saken ut fra de riktige rettslige kriterier. I så fall vil det i tråd med prinsippet i fvl. § 41 være aktuelt å anse vedtaket for ugyldig.»

På denne bakgrunn bes Markedsrådet omgjøre vedtaket, jf. fvl. § 35 første ledd bokstav c).

2.7    Overtredelsesgebyr – påstand

På bakgrunn av at selskapet har bekreftet å ville innrette seg etter forbudet mot å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn, og tatt i betraktning tidsforløpet i saken, samt at dette gjelder en omgjøring til ugunst for selskapet, finner Forbrukerombudet at overtredelsesgebyret etter en konkret vurdering kan settes ned til en symbolsk sum på kr 5 000,-. Påstanden lyder derfor:

«Med hjemmel i markedsføringsloven § 20 andre ledd, jf. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 fatter Markedsrådet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 5 000,- mot Atomic AS.»

Atomic Soul har ikke inngitt noen ytterligere merknader til selve spørsmålet om omgjøring.

Markedsrådet bemerker innledningsvis at rådets vedtak ikke kan påklages til overordnet organ, jf. § 39 andre ledd. Markedsrådet legger videre til grunn Forbrukerombudets opplysning om at ombudet, i motsetning til sine motparter, ikke har anledning til å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene. Ytterligere vises det til at forvaltningsloven (fvl.) kommer til anvendelse på Markedsrådets saksbehandling, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 12 andre ledd. Markedsrådet har på denne bakgrunn besluttet å foreta en realitetsvurdering av anmodningen om omgjøring, jf. Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett, bind I, 2. utg. s. 328–330.

Spørsmålet som foreligger til avgjørelse er hvorvidt Markedsrådets vedtak av 23. januar 2013 bygger på uriktig rettsanvendelse, og derved lider av en materiell feil som innebærer at vedtaket må anses ugyldig, jf. § 35 første ledd bokstav c).

Markedsrådet la i sitt vedtak til grunn at de konkrete, omtvistede utsagn som sitert innledningsvis, «… utvilsomt [er] avgitt med det formål å få solgt billetter til Justin Bieber-konserten. Utsagnene har også klare elementer av direkte oppfordringer, […]. Ut fra en isolert lesing av disse meldingene er det tale om direkte kjøpsoppfordringer.»

Med utgangspunkt i lovforarbeidenes uttalelse i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 205 om at «[g]rensen for hvor «direkte» kjøpsoppfordringene må være, må trekkes i praksis», fant Markedsrådet på grunnlag av en samlet og konkret vurdering at «… de oppfordringene til kjøp som isolert sett kan leses ut av de omstridte kulepunktene, ikke er av en slik direkte og sterk karakter, vurdert ut fra den aktuelle kundegruppen, at de rammes av markedsføringsloven § 20 annet ledd».

Den siterte uttalelsen i forarbeidene bygger altså på en oppfatning om at forbudet mot direkte kjøpsoppfordringer til barn må undergis en nærmere tolkning før det kan fastslås om direkte oppfordringer til kjøp rammes av forbudet. Uttalelsen står imidlertid i et visst spenningsforhold til det forhold at direktivet om urimelig handelspraksis er et totalharmoniseringsdirektiv, herunder direktivets system og struktur i form av en opplisting i vedlegg 1 av former handelspraksis som under enhver omstendighet skal anses som urimelig handelspraksis. Det vises i denne forbindelse til at bestemmelsen i mfl. 20 andre ledd ble formulert som en ordrett gjengivelse av forbudet i svartelistens punkt 28, for å unngå uklarheter og eventuell motstrid, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 72. Markedsrådet slutter seg derfor til Forbrukerombudets oppfatning om at lovgiver ikke har hatt intensjon om at mfl. § 20 andre ledd skulle ha noen annen funksjon i Norge enn det som er intensjonen bak de øvrige punktene i svartelisten.

Opplistingen av former for handelspraksis som uten nærmere konkret vurdering skal anses som urimelig handelspraksis, innebærer imidlertid ikke at det ikke vil oppstå tolkningsspørsmål om hvordan de enkelte punkter i svartelisten er å forstå. Direktivets system og struktur tilsier imidlertid at det må trekkes en grense mellom på den ene siden en ordinær tolkning av de respektive punkter i svartelisten for å fastlegge hvilken atferd som rammes, og på den andre siden en konkret prøving av om den påtalte handelspraksisen er urimelig. Markedsrådet er enig i Forbrukerombudets anførsel om at det i saker om overtredelse av punkter i svartelisten vil være feil rettsanvendelse å foreta en selvstendig urimelighetsvurdering. Dette følger av EU-domstolens praksis, senest kommet til uttrykk i EU-domstolens avgjørelse 19. september 2013, sak C-435/11, avsnitt 38.

Markedsrådet har i sin fornyede behandling av saken kommet til at vedtaket går for langt i å tolke bestemmelsen i § 20 andre ledd, sett i lys av at bestemmelsen er en implementering av svartelistens punkt 28. Vedtaket innebærer i realiteten en konkret prøving av handelspraksisens urimelighet, utover rammen for en ordinær fortolkning av bestemmelsen, og at vedtaket ikke i tilstrekkelig grad har lagt til grunn at barn også i den aktuelle aldersgruppen er sårbare for direkte markedsføring, jf. direktivets fortale punkt 18. Markedsrådet har i denne vurderingen sett hen til den svenske Marknadsdomstolens dom av 6. desember 2012, i sak MD 2012:14 (Stardoll), som Forbrukerombudet har påberopt til støtte for anførslene om at vedtaket er bygget på feil rettsanvendelse. Avgjørelsen har etter Markedsrådets vurdering direkte relevans for de spørsmål som foreligger til avgjørelse, idet saken gjelder overtredelse av svartelisten punkt 28. Marknadsdomstolen konstaterte i dommen at nettspillet Stardoll hadde rettet direkte kjøpsoppfordringer til barn i aldersgruppen 7–17 år, i form av formuleringer som «köp», «köp fler», «köp her», «uppgradera», «uppgradera till Superstar», «uppgradera nu», og «uppgradera här». Etter Markedsrådets vurdering er det ikke nevneverdige forskjeller mellom de direkte kjøpsoppfordringene som Marknadsdomstolen fant stridende mot svartelistens punkt 28, og de omtvistede kjøpsoppfordringene i nærværende sak. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at kjøpsoppfordringene som sitert innledningsvis rammes av mfl. § 20 annet ledd, og at Markedsrådets vedtak av 23. januar 2013 derfor bygger på en uriktig lovanvendelse.

Markedsrådet finner det klart at konsekvensen av uriktig rettsanvendelse må være at vedtaket må anses ugyldig, jf. fvl. § 35 tredje ledd bokstav c), idet feilen må antas å ha innvirket på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at vedtaket må omgjøres.

Forbrukerombudet har, som under første gangs behandling av saken, lagt ned påstand om at innklagede ilegges et overtredelsesgebyr. Forbrukerombudet har imidlertid foreslått at overtredelsesgebyret utmåles til en symbolsk sum på kr. 5 000, under henvisning til selskapets bekreftelse av at det ville innrette seg etter forbudet, tidsforløpet i saken, og at det er tale om en omgjøring til innklagedes ugunst.

Markedsrådet konstaterer at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er til stede, ettersom det er tale om en overtredelse av mfl. § 20 andre ledd, og at overtredelsen i alle fall må anses uaktsom, i tillegg til at overtredelsen i lys av beskyttelsesformålet og omfanget av markedsføringen må anses vesentlig jf. 43 første ledd.

Bestemmelsen er imidlertid en «kan»-regel, og må forstås slik at spørsmålet om hjemmelen til å ilegge overtredelsesgebyr bør benyttes, må bero på en nærmere vurdering. Markedsrådet har ut fra en konkret vurdering kommet til at det ikke bør ilegges overtredelsesgebyr, selv ikke et symbolsk gebyr slik Forbrukerombudet har lagt ned påstand om. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på sakens noen spesielle omstendigheter, herunder at markedsføring via sosiale medier som Facebook, Twitter, blogger o.l. reiser nye utfordringer som på vedtakstidspunktet ikke tidligere hadde vært behandlet av Markedsrådet, og at den svenske avgjørelsen ikke forelå under behandlingen av saken i møtet 22. november 2012. I tillegg legges det vekt på både tidsforløpet og at det er tale om omgjøring til innklagedes ugunst.

Ettersom det foreligger grunnlag for å omgjøre vedtaket, samtidig som Forbrukerombudets påstand om ileggelse av et symbolsk overtredelsesgebyr ikke tas til følge, finner Markedsrådet det riktig å formulere omgjøringsvedtaket ved å gi autoritativt uttrykk for at vedtaket av 23. januar 2013 omgjøres, men at Forbrukerombudets påstand om ileggelse av et symbolsk overtredelsesgebyr ikke tas til følge.

Vedtak:

1. Markedsrådets vedtak av 23. januar 2013 omgjøres.
2. Den omtvistede markedsføringen som omhandlet i vedtak referert i avsnitt 1, skal anses som direkte kjøpsoppfordringer i strid med markedsføringsloven § 20 andre ledd.
3. Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr tas ikke til følge.