MR-2012-1245: Forbrukerombudet – Atomic AS (merk: vedtaket er omgjort)

Saken gjelder spørsmål om Atomic AS’/Atomic Soul Concerts AS’ (heretter Atomic Soul) markedsføring av billetter til konsert med artisten Justin Bieber er i strid med forbudet i mfl. § 20 andre ledd jf. § 6 femte ledd om å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn. Forbrukerombudet har bedt Markedsrådet vurdere om vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

Atomic AS ble stiftet 20.9.2011. Formålet med selskapet er i følge vedtektene blant annet å promotere internasjonale artister. Som følge av at selskapet er relativt nyopprettet foreligger det ingen økonomiske tall tilgjengelig i Brønnøysundregisteret. Atomic Soul Concerts AS ble imidlertid stiftet 10.8.2001 og har tilsvarende formål som Atomic AS. Peer Osmundsvaag står som daglig leder for begge disse selskapene. Det ble åpnet konkurs i Atomic Soul Concerts AS 21.12.2012.

Forbrukerombudet ble den 10.7.2012 gjort kjent med at konsertarrangøren Atomic Soul gjennom sin facebook-side for konsertarrangementet «Justin Bieber til Telenor Arena» oppfordret til å dra til utvalgte Rimi-butikker for å skaffe seg en kupong som ga tilgang til forhåndssalget til konserten. På siden for det aktuelle arrangementet ble det blant annet framsatt disse oppfordringene:

• «SURPRISE: Våkn opp alle beliebers!!! Om 10 minutter (klokken 07:00) vil det legges ut et begrenset antall kodekort hos alle landets 308 Rimi-butikker (…). Det kan brukes til å kjøpe to Justin Bieber billetter allerede I DAG. Maks ett kort pr person»
• «Beliebers – det finnes fortsatt RIMI-kodekort igjen i mange butikker. Løp, kast deg på sykkelen eller få noen til å kjøre deg til…»
• «Bieberfever rundt på Rimibutikker i hele Norge i dag. Halvparten av kodekortene ligger fortsatt hos landets 308 Rimi-butikker (…) så LØP beliebers. Maks ett kort pr person»
• «HUSK å kjøp billett til Bieberexpressen samtidig som dere kjøper billetter via RIMI i dag»

I tillegg til markedsføringen på arrangementets facebook-side fant Forbrukerombudet også tilsvarende markedsføring på matvarekjeden Rimis facebook-side, og markedsføring i form av bannerannonser gjennom Facebooks ordinære annonseringsplattform. Det ble også sendt ut nyhetsbrev til de som hadde samtykket til å motta dette. Arrangementet ble videre markedsført på populære blogger for barn og unge, ved at bloggerne arrangerte en konkurranse hvor man kunne vinne billetter. Vilkårene for å delta i konkurransen var at man måtte melde seg på arrangementet, og invitere alle sine venner på Facebook, ”like” Atomic Souls generelle side på Facebook, samtykke til å motta nyhetsbrev fra Atomic Soul på deres nettsider samt kommentere innlegget til bloggeren.

Forbrukerombudet sendte den 10.7.2012 varsel om vedtak om overtredelsesgebyr til Atomic Soul. I brevet konkluderte ombudet med at Atomic Soul hadde handlet i strid med mfl. § 20 andre ledd jfr. § 6 femte ledd ved å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn. I varselet ble det informert om at Forbrukerombudet ville fatte vedtak om overtredelsesgebyr dersom Atomic Soul ikke stanset det aktuelle markedsføringstiltaket umiddelbart. Dersom Atomic Soul ikke bekreftet at markedsføringstiltaket ble stanset, ville Forbrukerombudet uansett forelegge saken for Markedsrådet. Forbrukerombudet ga selskapet en frist på 3 uker for å komme med merknader. Atomic Soul ved Peer Osmundsvaag bekreftet samme kveld at de ville stanse markedsføringen. I e-posten ble det også fra Atomic Souls side bedt om et møte.

Forbrukerombudet avholdt et møte med selskapet den 6.9.2012. På møtet orienterte ombudet om saksgangen etter at et varsel om sak for Markedsrådet har blitt sendt, samt ga en veiledning om reglene om markedsføring rettet mot barn og markedsføring i sosiale medier.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 18.10.2012. Behandling av saken fant sted den 22.11.2012. For Forbrukerombudet møtte Gry Nergård og rådgiver Brit Røthe. Innklagde var representert ved daglig leder Peer Osmundsvaag og Anja E. Mulder.

2.1 Markedsføring på Facebook

I denne saken er det anvendt markedsføringskanaler som ikke har vært omhandlet i saker for Markedsrådet tidligere – i hovedsak det sosiale mediet Facebook.

Næringsdrivende kan opprette en egen side for et produkt eller for et selskap, slik privatpersoner kan opprette profilsider. Man kan også opprette egne arrangementssider, slik som i dette tilfellet for en konsert. Brukere av Facebook kan velge å «like» siden, og melde seg på arrangement som de blir invitert til å delta på, eller som er åpne for alle. Facebook gir mulighet for markedsføring på mange ulike måter. Et hovedskille går mellom bannerannonsene som man finner på høyre side av skjermen når man er innlogget, og markedsføringen som finner sted i hovedfeltet «Newsfeed». Aktuelt for denne saken er markedsføring som blir vist i brukernes Newsfeed.

Dersom man ”liker” en side, vil man motta oppdateringer og markedsføring fra siden og arrangementet i sin «Newsfeed». Venner av brukeren som ”liker” siden eller har meldt seg på et arrangement, vil også kunne få oppdateringer i sin Newsfeed om at venner har ”likt” sider, eller meldt seg på arrangement. I Newsfeed vises derfor markedsføring både på grunn av brukernes egen aktivitet, og på grunn av venners aktivitet.  Prioritering for hva som vises i Newsfeed, og hva som har høyest prioritet der, er bygget opp etter en algoritme. Hvis en bruker har flere venner som har ”likt” en side, eller meldt seg på et arrangement, vil dette få en høyere prioritet i brukerens Newsfeed. For Facebooks sider og arrangementssider er det også en funksjon som gjør at de som allerede ”liker” siden, eller har meldt seg på arrangementet, kan sende invitasjon til andre om å like siden eller melde seg på arrangementet. Slik vil markedsføring av et arrangement eller en side enkelt kunne spres til veldig mange.

Forbrukerombudet har sammen med de andre nordiske forbrukerombudene utarbeidet et standpunkt datert 3. mai 2012 til markedsføring via sosiale medier. Standpunktet er ment å tjene som en veiledning for næringsdrivende som ønsker å benytte sosiale medier som Facebook i markedsføring. I standpunktets punkt 4 omtales markedsføring rettet mot barn og unge, og i punkt 4.4 vises det til at det ikke er tillatt å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn. I tillegg er det vist til de samme vurderingsmomentene som nevnt ovenfor for å vurdere hvorvidt det foreligger et brudd på mfl. § 20 andre ledd.

Medietilsynets årlige rapport om barn og digitale medier ble lansert 18.9.2012 («Barn og medier 2012 – Fakta om barn og unges (9-16 år) bruk og opplevelser av medier»). Rapporten viser som et av sine hovedfunn at «Facebook er helt klart det mest populære sosiale nettstedet, både blant gutter og jenter». Facebook har en aldersgrense på 13 år for å registrere seg som bruker, men rapporten slår imidlertid rapporten fast at: «Selv om det er aldersgrense på 13 år for å være med på Facebook, er det en betydelig andel også blant de yngste barna som nevner Facebook som et av de sosiale nettstedene de bruker oftest.»

2.2 Markedsføring på blogg

Stadig flere næringsdrivende benytter bloggere som markedsføringskanal, og de mest leste bloggerne kan leve av markedsføringsinntektene bloggen genererer. De mest populære bloggene har besøkstall på over 100 000 lesere daglig. I denne saken ble blant annet bloggeren «Tcmn» (www.tcmn.blogg.no) brukt til å omtale markedsføringstiltaket til Atomic Soul. På Nettavisens toppliste over de mest besøkte bloggere lå bloggen «Tcmn» på 2. plass med mellom 44 000 og 55 000 unike treff daglig i perioden 25.9.2012–1.10.2012.

Blogger brukt som markedsføringskanal kjennetegnes ved at markedsføringen får et personlig preg, da den oppfattes å komme fra bloggeren selv, ved at markedsføringen fremsettes som en del av et skrevet blogginnlegg. Forbrukerombudet fant ved egne undersøkelser at en hovedutfordring ved markedsføring på blogg var at markedsføringen ikke ble merket, og at det på blogger med en ung målgruppe ble rettet direkte kjøpsoppfordringer til barn. Ombudet laget derfor i 2011 en veiledning om markedsføringsloven til bloggere hvor forbudet mot skjult reklame i mfl. § 3 ble omhandlet, i tillegg til forbudet mot å rette direkte kjøpsoppfordringer til barn.

2.3 Rettslig grunnlag for forbudet mot direkte kjøpsoppfordringer

Det er etter mfl. § 20 annet ledd «forbudt å ta med i reklame direkte oppfordringer til barn om å kjøpe annonserte produkter eller overtale foreldrene eller andre voksne til å kjøpe de annonserte produktene til dem».

Bestemmelsen ble inntatt i markedsføringsloven av 2009 som en følge av implementeringen av Europaparlaments- og Rådsdirektiv 2005/29/EF, som forbyr ”urimelig handelspraksis”, jf. artikkel 5. I vedlegg 1 til direktivet angis det former for handelspraksis som under alle omstendigheter anses som urimelige. Dette vedlegget blir ofte kalt ”svartelisten”. Andre ledd i § 20 tilsvarer svartelistens punkt 28, som også er implementert i Forskrift om urimelig handelspraksis av 1. juni 2009 § 1 nr. 28.

I forarbeidene til markedsføringsloven (Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 63 heter det at det er «noe uklart hvor sterke kjøpsoppfordringer som kreves». Videre vises det til at det i fortalens punkt 18 fremgår at hvorvidt en handelspraksis skal anses urimelig vurderes ut fra den gjennomsnittlige forbruker. EU-domstolen har tolket dette til å være en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet forbruker, og dette er også gjengitt i fortalens punkt 18. I forarbeidene vises det til at det i fortalens punkt 18 blant annet står:
«Dersom en handelspraksis er særskilt rettet mot en bestemt gruppe forbrukere, for eksempel barn, er det ønskelig at virkningen av denne handelspraksisen vurderes ut fra perspektivet til et gjennomsnittsmedlem av denne gruppen. Det bør derfor på listen over former for praksis som under alle omstendigheter er urimelige, tas med en bestemmelse som, uten at det pålegges et regelrett forbud mot reklame rettet mot barn, beskytter dem mot direkte kjøpepress.»

Det fremgår dessuten av direktivet artikkel 5 nr. 2 bokstav b at dersom handelspraksisen er særskilt rettet mot en spesiell gruppe, er det den gjennomsnittlige forbruker i denne gruppen som skal være gjenstand for vurderingen. Grensene for hvor direkte kjøpsoppfordringene må være for å rammes, må derfor trekkes i praksis. Det må vurderes konkret om det enkelte markedsføringstiltak innehar en såpass direkte eller sterk oppfordring at det anses i strid med forbudet etter mfl. § 20 annet ledd.

I forarbeidene til nåværende markedsføringslov (Ot.prp.nr 55 (2007-2008), s. 59-60) er det også vist til Forbrukerombudets praksis, og slått fast at praksisen etter markedsføringsloven av 1972 kan falle inn under direktivets svarteliste:
«Reklame rettet mot barn som inneholder en kjøpsoppfordring av typen «kom og kjøp», «neste gang du kjøper» eller «får du hos din leketøysforhandler», vil kunne anses i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd. Det samme gjelder en oppfordring til å overtale foreldre eller andre til kjøp. Et eksempel er Forbrukerombudets sak 00/2298. Saken gjaldt en annonse for et ferieopphold på Gaustadblikk høyfjellshotell i Donald Duck & Co. I annonsen het det bl.a.: «Hei på deg! Ta med mamma og pappa på jul/vinterferie til oss i vinter», «På julaften kommer julenissen» og «Send inn kupongen, og vi sender deg vårt juleprogram og en kjempesmart lommelykt!». Forbrukerombudet fant at markedsføringen var i strid med markedsføringsloven § 1, da barna direkte ble oppfordret til å overtale foreldrene til å feriere på hotellet.
Praksis som nevnt ovenfor kan falle inn under området som harmoniseres av direktivet om urimelig handelspraksis. Det faktum at direkte oppfordringer til barn om å kjøpe et produkt eller overtale foreldrene til å gjøre det er inntatt i direktivets «svarteliste» punkt 28, viser dette.»

Da forbudet mot direkte kjøpsoppfordringer ble tatt inn i markedsføringsloven av 2009 ble veiledningen om markedsføring til barn og unge oppdatert. Denne veiledningen skal informere de næringsdrivende om reglene, og om hvordan Forbrukerombudet vil tolke disse. I forbindelse med utarbeidelsen av veiledningen satte Forbrukerombudet, med bakgrunn i en fortolking av lovteksten, opp tre vurderingsmomenter for å vurdere hvorvidt forbudet i mfl. § 20 er brutt:

Det første er hvor tydelig oppfordringen er formulert, herunder hvilke ord og formuleringer som blir brukt. Det har i denne forbindelsen også blitt lagt vekt på om markedsføringen i tillegg benytter ulike virkemidler som forsterker oppfordringen, herunder bruk av lokkemidler og det å spille på ulike følelser.

Det andre er hvilket medium som benyttes for markedsføringen, hvorvidt mediet benyttes av barn, eller at mediets art gjør at barn lett blir eksponert for markedsføringen. Forbrukerombudet antok derfor at det skal mindre til før markedsføring sendt direkte – en-til-en – til barn på deres e-post eller mobiltelefon som inneholder en oppfordring til kjøp anses i strid med markedsføringsloven på grunn av den direkte kontakten med barnet. Det samme gjelder dersom markedsføringen er rettet direkte mot barn på Facebook eller gjennom et blogginnlegg som åpenbart er rettet mot unge lesere.

Det tredje er hvor lett tilbudet er tilgjengelig for barn til å bestille eller kjøpe produktet. Kan produktet for eksempel enkelt bestilles via mobiltelefon, som mange barn disponerer på egenhånd, vil dette vektlegges i en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. Det vil imidlertid også her måtte sees hen til at bestemmelsen også forbyr såkalte ”maseoppfordringer”, slik at det ikke vil være avgjørende at barn faktisk kan kjøpe produktet selv.

De tre momentene må veies opp mot hverandre. Dette vil for eksempel tilsi at jo mer direkte markedsføringskanalen er i sin art, dess mindre direkte behøver kjøpsoppfordringen å være for å være i strid med mfl. § 20 annet ledd.

Av Forbrukerombudets praksis etter at markedsføringsloven av 2009 trådte i kraft kan nevnes sak 10/815. Saken gjaldt Stabburets markedsføringskampanje av Idun Ketchup hvor Forbrukerombudet kom til at oppfordringer som «Kjøp 2 Idun Ketchup. Få en DVD!» og «Kjøp 3 Idun tomatketchup og få filmen «Det regner kjøttboller!» var en direkte oppfordring til barn om både å kjøpe selv og å mase på foreldre eller andre voksne om å kjøpe det annonserte produktet til seg. Det var Forbrukerombudets vurdering at både produktet og markedsføringskampanjen rettet seg mot barn, og ombudet la blant annet vekt på at tilgiften var en animasjonsfilm for barn. Markedsføringen hadde en klart formulert kjøpsoppfordring, og barna ble lett eksponert for den aktuelle markedsføringen da denne var plassert på synlige steder i butikkene. Forbrukerombudet vurderte produktet til å være tilgjengelig for barna, og det var også enkelt for barna å mase på foreldrene om å kjøpe produktet.

2.4 Vurdering av om mfl. § 20 andre ledd, jfr. 6 femte ledd er overtrådt

Forbrukerombudet har foretatt en konkret vurdering av markedsføringstiltakene i saken. Ved denne vurderingen er det tatt utgangspunkt i vurderingsmomentene som nevnt ovenfor. Det er ingen tvil om at markedsføringen retter seg mot barn, og at det er gjennomsnittsforbrukeren i denne gruppen som skal legges til grunn for vurderingene i saken.

Alle oppfordringene på Facebook som er vist til ovenfor er etter Forbrukerombudets vurdering tydelig formulerte oppfordringer om å kjøpe billetter til Justin Bieber-konserten, og til å kjøpe billetter til bussene som blir satt opp til konserten. Formuleringene og ordbruken utgjør samlet sett en sterk og direkte oppfordring til at man «må» skaffe seg kodekortet og dermed også konsertbilletter. Oppfordringene blir etter Forbrukerombudet også forsterket av at de understreker et tidspress for å skaffe seg produktet.

Videre finner man at kjøpsoppfordringene på facebook-siden er laget spesielt for å nå målgruppen til arrangøren. Dette er i første rekke barn. Produktet som markedsføres gjennom denne siden er kodekort som gir muligheter til å kjøpe billetter til en konsert med en popstjerne som har en sterk appell blant barn og unge. I tillegg har markedsføringen en presentasjonsform som er direkte i form av at den havner rett i barnas Newsfeed. Bruk av et sosialt medium som Facebook gjør også at markedsføringen på grunn av delefunksjoner sprer seg raskt. Som vist foran har Atomic Soul med andre ord valgt medium for markedsføringen som retter seg til målgruppen på en svært direkte måte. Markedsføringen retter seg også til et stort antall barn.

Det er grunn til å tro at svært mange av barna som meldte seg på facebook-arrangementet fant frem til dette ved å lese om det på blogger som er populære blant aldersgruppen. Unge bloggere har en sterk påvirkningskraft på barn, og ved å velge blogg som markedsføringskanal har markedsføringen enda større effekt. For å delta i konkurransen om å vinne billetter på bloggene måtte barna blant annet melde seg på nyhetsbrevet til Atomic Soul. Ved å melde seg på nyhetsbrevet fikk man informasjon om billettsalget direkte til sin e-postadresse, noe som gjør markedsføringen enda mer direkte.

Dersom man har fått tak i et kodekort er billettene lett tilgjengelige, ved at man enkelt både kan registrere seg for forhåndssalget og kjøpe selve billetten via internett. I utgangspunktet kan ikke barn handle på internett. Det er likevel enkelt for barna å mase på foreldrene for å få de til å kjøpe billettene. Forbrukerombudet kjenner også til at flere banker nå tilbyr VISA-kort med mulighet for netthandel til barn i alderen 15-18 år. I en av meldingene fra Atomic Soul blir barna dessuten oppfordret til å kjøpe et Spendon-kort, som er et anonymt betalingskort med VISA-funksjon som barna kan kjøpe hos Narvesen og 7-Eleven. Kortet har et kortnummer man blant annet kan benytte til billettkjøp på nettet: «Tips til alle som ikke har kort eller kun har ungdomskort. Gå på Narvesen eller 7-eleven og kjøp et Spendon kort. Det kan du bruke til å betale billetter på nettet med. Lykke til!». Dette understreker tilbudets tilgjengelighet direkte overfor barna.

Markedsføringen inneholder med andre ord både tydelig formulerte kjøpsoppfordringer, den er sendt via medium som retter seg direkte til barnet, og produktet er lett tilgjengelig. På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at Atomic Souls markedsføring av billetter til Justin Bieber-konserten inneholder direkte kjøpsoppfordringer til barn, og at den dermed er i strid med markedsføringsloven § 20 andre ledd, jf. § 6 femte ledd.

2.5   Markedsrådets kompetanse

Markedsrådets kompetanse til å treffe vedtak om overtredelsesgebyr er oppfylt, idet inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 39. Det vises særlig til at det er tale om markedsføring med direkte kjøpsoppfordringer rettet til barn, og som sårbar forbrukergruppe er gitt særlig vern gjennom reglene i lovens kapittel 4.

Vedtakskompetansen er ikke betinget av at Forbrukerombudet har forsøkt å komme fram til en frivillig ordning, jf. mfl. § 36 første ledd, ettersom overtredelsen gjelder mfl. § 20 annet ledd, jf. § 6 femte ledd.

2.6 Vilkår for overtredelsesgebyr etter mfl. § 43

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det objektive vilkåret i mfl. § 43 om at overtredelsen må være vesentlig, er oppfylt. Det vises særlig til at markedsføringstiltaket retter seg mot svært mange og unge forbrukere, og at i alle fall 380 000 personer ble eksponert for markedsføringen, og hvor det er grunn til å tro at mottagerne i all hovedsak var barn og unge under 18 år. I tillegg kommer den øvrige markedsføringen på Atomic Souls facebook-side, samt markedsføringen på blogger som hver for seg har opptil 55 000 besøkende hver dag. Det er skjerpende at markedsføringen er rettet mot ei svært ung og særlig beskyttelsesverdig målgruppe, og at det ble framsatt flere direkte kjøpsoppfordringer etter hverandre med fokus på å ta raske kjøpsbeslutninger.

Forbrukerombudet gjør videre gjeldende at de subjektive vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er oppfylt, idet Atomic Soul har opptrådt uaktsomt. Selskapet har handlet klart i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med de krav som stilles til næringsdrivende som driver markedsføring mot barn.

2.7 Utmåling

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, med særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vil i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har og/eller kunnet oppnådd ved fastsettelsen av gebyret, og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Forbrukerombudet har gitt uttrykk for at et overtredelsesgebyr i denne saken bør ligge på kr 100 000. Det er bl.a. vist til at lovbruddet framstår som klart, at markedsføringen har hatt et stort omfang, i det vesentlige rettet mot barn. Forbrukerombudet finner ikke grunn til å legge vekt på den næringsdrivendes potensielle fortjeneste ved markedsføringstiltaket, ettersom billettene mest sannsynlig ville ha blitt solgt uavhengig av den omtvistede markedsføringen. Både allmennpreventive og individualpreventive hensyn tilsier at det utmåles et høyt gebyr. I mangel av regnskapstall for Atomic AS på nåværende tidspunkt har Forbrukerombudet vist til regnskapstallene for Atomic Soul Concerts AS.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

”Med hjemmel i markedsføringsloven § 20 andre ledd, jf. § 36 første ledd jf. §§ 38, 39 og 43 fatter Markedsrådet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 100 000,-, mot Atomic AS.”

Atomic AS (Atomic) er et lite firma på 6 ansatte som jobber med promotering og salg av konserter og standup. De har eksistert siden oktober 2011, og booker artister til arenaer, konserthaller, teater og festivaler. Noen ganger er de arrangør selv, mens andre ganger samarbeider selskapet med andre. Siden oppstarten i fjor høst har Atomic jobbet hardt for å få økonomien til å gå rundt, da man er i en bransje hvor man må ta 100 % av risikoen for en liten del av utbyttet. Atomic jobber derfor med store risikoprosjekter, og hvor en liten feil kan velte hele bedriften. Det er viktig for selskapet å ha en god og åpen kommunikasjon med kunder og publikum, og det er aktivt i sosiale medier og prøver alltid å svare på henvendelser.

Sommeren 2012 fikk Atomic bekreftet det som til slutt ble tre konserter med den canadiske artisten Justin Bieber. Han er en popartist med en fanbase blant jenter og gutter i tenårene. Artisten besøkte landet som en del av en promoteringstur våren 2012, og kaoset som den gang oppstod, på grunn av dårlig planlegging og gjennomføring fra plateselskapets side, fikk mye oppmerksomhet i media.  Atomic ønsket derfor å sikre at informasjonsflyten og kommunikasjonen omkring de kommende konsertene ble bedre. Man ønsket i størst mulig grad å unngå de tilstandene som oppstod både på og i forkant av konserten våren 2012, ved å være aktive i flere kommunikasjonskanaler, bl.a. Facebook, for å gi informasjon om de kommende konsertene.

For å hindre liknende kaotiske tilstander som oppstod våren 2012, jobbet Atomic derfor døgnet rundt i flere uker med å svare på alle spørsmål. Spørsmålene som ble ofte stilt, valgte Atomic å besvare på arrangementsiden på Facebook, slik at man unngikk å måtte besvare de samme spørsmålene mange ganger. Dette gjaldt blant annet spørsmål knyttet til bussene som ble satt opp og om gjennomføring av billettsalget. For å håndtere de flere tusen epost- og facebook-henvendelsene, fikk Atomic hjelp av ungdom i samme aldersgruppe som publikum. Noen av de ungdommene man fikk hjelp av, ikledde meldingene som ble lagt ut på Facebook en ungdommelig språkdrakt. Når det gjelder posten hvor Atomic tipset om SpendOn kort, kom det som en følge av direkte henvendelser fra publikum om hvordan de kunne kjøpe billett når de ikke hadde VISA- eller bankkort. VISA betalte ikke for dette, og Atomic gjorde det kun fordi det var et spørsmål man fikk mange henvendelser på.

Det at Rimi-kampanjen ikke ble annonsert før samme morgen var et resultat av sikkerhetsmessige vurderinger, og informasjonen ble kun gitt på arrangementsiden til konsertene på Facebook. Dersom denne informasjonen hadde blitt sluppet på et tidligere tidspunkt, ville det kunne oppstått kaos i forbindelse med tidspunktet for åpningen av billettsalget. At Rimi-kampanjen ikke ble annonsert tidligere, var følgelig nøye gjennomtenkt, og det ble ikke gjort med den hensikt å skape et tidspress for publikum for å skaffe seg produktet. Etter at kampanjen ble annonsert, hadde 36 290 medlemmer satt seg som «attending», og det er kun disse som fikk direkte beskjed om nye posts på ”veggen” til arrangementet.

Da Atomic ble kontaktet av Forbrukerombudet (FO) den 10.7.2012 fulgte de deres direktiver umiddelbart. Facebook er en gråsone for markedsføring, og av frykt for at man hadde misforstått noen regler valgte Atomic å stoppe all aktivitet. Atomic valgte ikke å komme med merknader på dette tidspunktet, da man stolte på at det FO sa var riktig. Det at Atomic ikke kom med noen merknader til varselet, kan imidlertid ikke tas til inntekt for at de har innrømmet å fremme kjøpsoppfordringer til barn og unge, og derved overtrådt markedsføringsloven.

Atomic anfører at de kun brukte Facebook til å gi informasjon om de kommende konsertene, og til å opplyse publikum hvor og når billetter kan kjøpes. I den grad dette er markedsføring, mener Atomic at det ikke er kjøpsoppfordringer rettet mot barn, men snarere generell informasjon ikledd en ungdommelig språkdrakt. Det fremholdes at aldersgrensen for å opprette brukskonto på Facebook er 13 år. Satt på spissen mener Atomic at om deres meldinger på Facebook skulle anses som ulovlig markedsføring, så er dette ikke gjort med hensikt, og et slikt forbud ville gjøre det svært vanskelig for dem og andre aktører å informere om konserter og andre arrangementer gjennom internett. Dette vil igjen medføre at man mister en helt avgjørende informasjonskanal rettet mot den yngre generasjon.

Som FO selv påpeker er dette en konsert som ville blitt utsolgt uansett. Atomic mener derfor at informasjonen på nettsidene var verktøy for å informere førstegangs konsertpublikummere. Det var aldri ment som markedsføring i form av kjøpsoppfordringer, men kun som opplysninger og generell informasjon knyttet til arrangementet. Atomic ønsker at publikum skal ha en så god og sikker konsertopplevelse som mulig, og har som et ledd i gjennomføringen av de kommende konsertene satt opp busser fra mange byer i landet. Dette for at foreldre skal føle at de trygt kan sende barna sine på konsert. Atomic informerte om tilbudet gjennom arrangementsidene på Facebook da det er dit mange foreldre går for å få informasjon.

Dersom Markedsrådet likevel skulle komme til at Atomic har overtrådt markedsføringsloven, mener de at det verken er grunnlag for eller nødvendig å ilegge et overtredelsesgebyr. For det første avviser Atomic at overtredelsen kan anses som «vesentlig» slik FO har anført. Informasjonen som ble gitt på arrangementsiden på Facebook knyttet seg til et enkeltstående arrangement, og den er dermed begrenset både i tid og omfang. Virkningen av en eventuell overtredelse er heller ikke av en slik art at det begrunner et overtredelsesgebyr. Som FO hevder, ville billettene til konsertene trolig ha blitt utsolgt uansett, og de som meldte seg på arrangementet på Facebook hadde derfor mest sannsynlig et ønske om å delta på konserten uavhengig av den informasjonen som ble gitt fra Atomic. Videre mener selskapet at overtredelsen ikke kan anses som «uaktsom», da informasjon som ble gitt fra deres side aldri var ment som en kjøpsoppfordring til barn og unge, men tvert i mot som generell informasjon om hvor og når publikum kunne få kjøpt billetter. Som nevnt ovenfor var hensikten med informasjonen som ble gitt av Atomic også å unngå kaos i forbindelse med arrangementet og billettsalget.

Under enhver omstendighet mener Atomic at det ikke er grunnlag for å ilegge dem et overtredelsesgebyr på kr 100 000,-. Etter at FO kontaktet dem den 10.7.2012, stanset Atomic kampanjen umiddelbart og viste velvilje til å samarbeide. De tok også initiativ til et møte med FO for å diskutere temaet. Den preventive effekten av et overtredelsesgebyr er overflødig, da Atomic allerede har lært av henvendelsen fra FO og saken i sin helhet. I tillegg nevnes det at et overtredelsesgebyr på kr 100 000,- vil få svært dramatiske konsekvenser for Atomic som er et lite firma uten økonomi til å bære en slik økonomisk byrde. Dersom det i det hele tatt skal ilegges en reaksjon, mener Atomic det må være tilstrekkelig å konstatere at det foreligger en overtredelse, eventuelt i kombinasjon med et symbolsk gebyr.

De innklagede nedlegger slik påstand:
”Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge”

Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt det – som påstått av Forbrukerombudet – er grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr mot Atomic AS, jf. mfl. § 43. Markedsrådet oppfatter partene slik at det er enighet om at det er grunnlag for å identifisere Atomic AS med handlinger foretatt av Atomic Soul Concerts AS.

Vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringslovens § 43 første ledd i saken er betinget av at de omtvistede markedsføringshandlingene som er nærmere beskrevet i avsnitt 1, objektivt sett er å anse som overtredelser av mfl. § 20 annet ledd. Overtredelsen må i tillegg være ”vesentlig”. I subjektiv henseende er ileggelse av overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Det grunnleggende spørsmålet er derfor om det foreligger en overtredelse av mfl. § 20 annet ledd. Bestemmelsen setter forbud mot ”å ta med i reklame direkte oppfordringer til barn om å kjøpe annonserte produkter eller overtale foreldrene eller andre voksne til å kjøpe de annonserte produktene til dem”.

Bestemmelsen er uttrykk for en utbredt oppfatning om at markedsføring av produkter og tjenester overfor barn og unge reiser særlige utfordringer, og at det foreligger særlige behov for å beskytte barn og unge mot en del markedsføringstiltak. Det er imidlertid ikke noe generelt forbud mot å rette reklame mot denne gruppen forbrukere, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 59.

Markedsføring via såkalte sosiale medier som Facebook, blogger og Twitter, reiser en del nye utfordringer som ikke tidligere er behandlet av Markedsrådet. Markedsføringsloven er imidlertid i hovedsak teknologinøytral, og loven kommer til anvendelse på markedsføring/reklame, uavhengig av hvilket medium som er benyttet.

Bestemmelsen i § 20 annet ledd tar sikte på å beskytte «barn» mot markedsføring, som generelt sikter til mindreårige, dvs. personer under 18 år. Tidligere praksis opererte imidlertid med en mer nyansert og fleksibel grense, basert på barnas modenhet og hva den aktuelle reguleringen gjelder. Det er på det rene at markedsføringsloven viderefører et slikt fleksibelt barnebegrep, hvor det i den konkrete urimelighetsvurderingen vil måtte tas hensyn til målgruppens alder og utvikling, herunder om reklamen retter seg mot små barn eller ungdommer, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 70. Markedsrådet legger til grunn at dette prinsippet også gjelder for mfl. § 20 annet ledd, idet en ikke kan se at en slik fortolkning er i strid med direktivet om urimelig handelspraksis.

Lovens ordlyd gir ikke nærmere forklaring på hva som ligger i uttrykket «direkte oppfordringer … om å kjøpe». Lovens forarbeider uttaler at bestemmelsen vil ramme kjøpsoppfordringer av typen «kom og kjøp» som direkte henvender seg til barna, og at dette også følger av praksis etter tidligere markedsføringslov, jf. proposisjonen side 205, med henvisning til praksis omtalt side 59–60 som også er påberopt av Forbrukerombudet. Det følger imidlertid av forarbeidene samme sted at grensen for hvor direkte kjøpsoppfordringene må være for å rammes, må trekkes konkret, og at dette skal vurderes ut fra barnas perspektiv, jf. § 19.

Markedsrådet vil først bemerke at den praksis som både forarbeidene og Forbrukerombudet viser til, i første rekke dreier seg om markedsføring rettet mot relativt unge barn. Etter Markedsrådets vurdering gir ikke de sakene som der er omtalt nevneverdig veiledning for vurderingen av det foreliggende tilfelle, der den omtvistede markedsføringen klart nok retter seg mot barn i en høyere aldersgruppe. Markedsrådet har oppfattet det slik at artisten Justin Bieber tiltrekker seg oppmerksomhet særlig blant unge i aldersgruppen 13-16 år. Aldersgrensen for å ha egen facebook-konto er 13 år. Etter Markedsrådets oppfatning må den rettslige vurderingen legge til grunn kanalens egne aldersgrenser. At det forekommer tilfeller hvor også yngre barn i strid med denne aldersgrensen skaffer seg tilgang til mediet, kan ikke tillegges nevneverdig vekt.

Når det gjelder de konkrete, omtvistede utsagn – som sitert i avsnitt 1 – er disse utvilsomt avgitt med det formål å få solgt billetter til Justin Bieber-konserten. Utsagnene har også klare elementer av direkte oppfordringer, som f.eks. «løp, kast deg på sykkelen osv., «, «HUSK å kjøp billett til …». Ut fra en isolert lesing av disse meldingene er det tale om direkte kjøpsoppfordringer. Som nevnt forutsetter imidlertid forarbeidene at grensen for hvor direkte kjøpsoppfordringene må være, må avgjøres konkret.

Etter Markedsrådets oppfatning må det i denne konkrete vurderingen tas hensyn til andre faktorer som kan påvirke styrken i kjøpsoppfordringene. For det første er det her tale om markedsføring overfor en annen og presumtivt mer moden aldersgruppe enn i de saker som Forbrukerombudet har påberopt. Mange i denne aldersgruppen ville uten den konkrete markedsføringen ha skaffet seg tilgang til informasjon om konsertarrangementet og billettmuligheter via andre kanaler. Markedsrådet kan ikke se at de aktuelle formuleringene er av en slik art at de utnytter barn og unges påvirkelighet, godtroenhet, tillit og manglende erfaring. Det må i denne vurderingen tas hensyn til at den aktuelle artisten hadde en helt spesiell posisjon blant unge i denne aldersgruppen, og at markedsføringsbudskapet som sådan neppe hadde noen nevneverdig betydning fra eller til med hensyn til hvorvidt de unge ville treffe et valg om å gå på konserten eller ikke. Slik sett har informasjonen hatt et mer praktisk rettet formål, med sikte på å fordele billettene geografisk utover hele Norge, og å ivareta sikkerhetsmessige aspekter. At det er elementer av tidspress i et markedsføringsbudskap kan etter forholdene forsterke en kjøpsoppfordring. Markedsrådet er imidlertid ikke enig i at det i denne saken er slike elementer som skulle tilsi at det må konstateres overtredelse. Behovet for å handle raskt ved salg av billetter til populære arrangementer er velkjent, og Markedsrådet kan ikke se at den konkrete markedsføringen i så måte går utover det akseptable. Markedsrådet kan heller ikke se at de tilleggsmomentene som Forbrukerombudet har vist til, i form av betalingskort/Spendon-kort, innebærer noe nevneverdig forsterkning av kjøpsoppfordringen. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at det dreier seg om lovlige betalingsordninger, og at markedsføringen retter seg mot eldre barn/ungdommer. Heller ikke de forholdene som gjelder omtale av arrangementet via blogger kan ses å gi grunnlag for andre slutninger.

For det andre finner Markedsrådet konsertarrangørens behov for å benytte Facebook som effektiv informasjonskanal plausibel. Både hensynet til sikkerhet, særlig behovet for å unngå kaos under billettsalget og å ivareta andre logistikkutfordringer i forbindelse med arrangementet, herunder informasjon om transport, samt ønsket om geografisk spredning av billetter, er legitime interesser som det etter Markedsrådets oppfatning bør være adgang til å sikre f.eks. ved bruk av Facebook som medium for informasjon. Videre må også behovet for å kunne besvare ofte stilte spørsmål bare én gang, gjennom informasjon på Facebook, anses som et legitimt hensyn. Dette taler for en viss forsiktighet med å sette likhetstegn mellom slik informasjon, og direkte kjøpsoppfordringer som rammes av loven.

Markedsrådet har på denne bakgrunn, ut fra en samlet og konkret vurdering, kommet til at de oppfordringene til kjøp som isolert sett kan leses ut av de omstridte kulepunktene, ikke er av en slik direkte og sterk karakter, vurdert ut fra den aktuelle kundegruppen, at de rammes av markedsføringsloven § 20 annet ledd.

Etter Markedsrådets konklusjon er ett av grunnvilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke oppfylt. Forbrukerombudets påstand tas etter dette ikke til følge.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.